Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2019 г. N 09АП-13993/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 31 июля 2019 г. N Ф05-11039/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

18 апреля 2019 г.

Дело N А40-234191/17

Резолютивная часть постановления объявлена "17" апреля 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "18" апреля 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: О.Н. Семикиной, Е.Е. Кузнецовой

при ведении протокола судебного заседания А.С. Гавриковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МИЦ-СтройКапитал"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 февраля 2019 года

принятое судьей О.С. Гедрайтис (шифр судьи 143-2077) по делу N А40-234191/17

по иску ООО "МИЦ-СтройКапитал"

к ООО "Санинский Док"

об уменьшении стоимости работ, об установлении окончательной цены, о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Курсков А.В. - дов. от 14.11.2018

от ответчика: Гончаров А.М. - дов. от 21.03.2017

УСТАНОВИЛ:

С учетом уточнений исковых требований ООО "МИЦ-СтройКапитал" обратилась к ООО "Санинский Док" с иском об уменьшении стоимости работ по договору строительного подряда N 01-30/07/15 В1-2 от 30.07.2015 на стоимость некачественно выполненных работ в сумме 3.727.483 руб. 00 коп., взыскании излишне уплаченных по договору денежных средств в размере 3.727.483 руб. 00 коп., убытков в сумме 2.055.294 руб. 89 коп., неустойки за просрочку срока выполнения работ в сумме 1.064.494 руб. 72 коп.

Решением суда от 19.02.2019 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Выдана истцу справка на возврат государственной пошлины в размере 13 392 руб. 00 коп. из доходов Федерального бюджета РФ, уплаченной по платежному поручению N 2345 от 08.08.2017 г.

ООО "МИЦ-СтройКапитал", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что Заключение эксперта является надлежащим доказательством.

Также заявитель жалобы указывает на то, что работы выполнены ответчиком некачественно.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что истец вправе был привлекать к устранению выявленных недостатков третьих лиц, в связи с чем в удовлетворении требования о взыскании убытков отказано неправомерно.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что ответчик не сообщал истцу о невозможности надлежащего исполнения своих обязательств, не уведомлял о приостановлении выполнения работ, в связи с чем в удовлетворении требования о взыскании неустойки отказано неправомерно.

Также заявитель жалобы указывает на то, что при рассмотрении дела N А40-111372/17 вопрос о качестве спорных работ не был предметом исследования судами.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, между ООО "Санинский Док" (подрядчик) и ООО "РИК-Строй"" заключен договор строительного подряда N 01-30/07/15 В1-2 от 30.07.2015.

Согласно условиям договора ответчик принял на себя обязательство выполнить работы по изготовлению и монтажу оконных конструкций из ПВХ профилей и монтажу витражных конструкций из алюминиевого профиля на объекте капитального строительства: жилой дом переменной этажности с встроенными нежилыми помещениями и подземной автостоянкой (2-я очередь строительства многоэтажной жилой застройки) по адресу: Московская область, Ленинский муниципальный район, городское поселение Видное, д. Тарычево, кадастровый номер 50:21:0040104:594 (адрес присвоенный по окончании строительства Московская обл., г. Видное, Бульвар Зеленые аллеи, д. 2).

Так, права и обязанности по Договору перешли к ООО "МИЦ-СтройКапитал" (заказчик) на основании соглашения о передаче прав и обязанностей по договору от 11.04.2016, подписанного между истцом, ответчиком и ООО "РИК-Строй".

Общая стоимость работ по договору составила 47 072 461 руб. 35 коп.

Работы были сданы подрядчиком и приняты и оплачены истцом.

В обоснование требований истец ссылался на то, что в отношении установленных подрядчиком в квартирах окон, дверных блоков и остекления лоджий были выявлены многочисленные дефекты, которые отражены в составленных актах комиссионного осмотра и дефектных ведомостях.

Для установления объем работ по договору N 01-30/07/15В1-2 от 30.07.2015 выполненных качественно и некачественно, стоимости некачественно выполненных работ, стоимость устранения недостатков судом была назначена экспертиза, проведение которой было поручено ООО ЭК "Аксиома", экспертами назначены Князев Антон Алексеевич и/или Оболенский Владимир Викторович.

Эксперты предупреждены судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения.

Экспертное заключение судом получено и приобщено к материалам дела.

Так, перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Установить объем работ по договору N 01-30/07/15В1-2 от 30.07.2015 г. выполнен качественно и какой объем работ по договору выполнен некачественно?

2. Установить стоимость некачественно выполненных работ, связанных с окнами, оконными блоками, балконным остеклением, исходя из недостатков, указанных в актах комиссионного осмотра и дефективных ведомостях, выявленных участниками долевого строительства при приемке квартир?

3. Установить стоимость устранения недостатков, связанных с окнами, оконными блоками, балконным остеклением, исходя из недостатков, указанных в актах комиссионного осмотра и дефективных ведомостях, выявленных участниками долевого строительства при приемке квартир?

По результатам экспертизы в материалы дела представлено заключение эксперта, согласно которому стоимость некачетсвенно выполненных работ составила 3.727.483 руб. 00 коп.

В силу ст.71 АПК РФ заключение судебной экспертизы не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Экспертное заключение оценено судом по правилам ст. 71 АПК РФ наравне с другими доказательствами по делу.

В соответствии со ст. 86 АПК РФ экспертное заключение должно отражать содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценку результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что представленное заключение является ненадлежащим доказательством по делу, в связи с нарушением ст.ст. 8, 25 ФЗ от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и ст.ст. 55, 86 АПК РФ.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Как правильно указал суд в решении, эксперт не установил объем некачественно выполненных монтажных работ, не было проверено и не был установлен факт, каким способом (хозяйственным, подрядным, или самими жильцами) и/или кем были устранены заявленные истцом недостатки.

Выводы эксперта основаны только на таблицах и сводах истца. Эксперт не дал оценки документам, представленным ответчиком.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно посчитал, что экспертное заключение не может считаться надлежащим доказательством ненадлежащего выполнения работ, причинения выявленными недостатками ущерба.

Однако, истец ссылался на то, что факт ненадлежащего исполнения обязательств ответчиком подтверждается представленным экспертным заключением, выполненным ООО ЭК "Аксиома".

Для устранения выявленных недостатков ООО "МИЦ-СтройКапитал" заключило договоры с ООО "ЕвроКапСтрой" договор подряда N РЕМ-ОК/В 1 -2/ЕКС от 18.10.2016 стоимость работ составила 457 297 руб. 94 коп., договор подряда N В1- 2/РЕМ от 10.10.2016, стоимость работ составила 1 072 100 руб. 00 коп., договор подряда N В1-2/ЕКС-ТП/ОК от 13.12.2016, стоимость работ составила 104 797 руб. 00 коп., договор подряда N В1-2/ОК/ЕКС от 13.01.2017, стоимость работ составила 287 052 руб. 72 коп., договор подряда N В1-2/ОК-рем/ЕКС от 13.03.2017, стоимость работ составила 134 047 руб. 23 коп.

Общая стоимость работ, выполненных ООО "ЕвроКапСТрой", составила 2 055 294 руб. 89 коп.

Истец просил взыскать с ответчика убытки в размере 2 055 294 руб. 89 коп.

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 ГК РФ.

Согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков возможно при наличии в совокупности следующих условий: факта нарушения обязательства, причинно-следственной связи между нарушением и возникшими убытками, а также доказанности размера убытков.

При этом недоказанность хотя бы одного обстоятельства является основанием для отказа в иске.

Как правильно указал суд в решении, наличие причинно-следственной связи между неисполнением обязательств ответчиком и необходимостью заключения иных договоров документально не подтверждено.

Суд первой инстанции указал, что, заключив договоры с иным лицом, истец фактически изменил подрядчика, в связи с чем затраты по таким договорам не могут являться его убытками, вызванными действиями ответчика.

Договоры заключены в период, когда договор строительного подряда N 01- 30/07/15 В1-2 от 30.07.2015 действовал, расторгнут не был.

Применив положения названных норм материального права, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями ст.ст. 65,71 АПК РФ, установив, что истцом не представлены доказательства упущенной выгоды вследствие допущенного ответчиком нарушения обязательства и ее размера, а также противоправности действий ответчика, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности истцом совокупности обстоятельств, необходимых в силу ст. 15 ГК РФ для применения гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков.

Оснований для возложения на ответчика ответственности в виде возмещения убытков отсутствуют, поскольку истцом не доказан факт противоправных действий, наличие и размер понесенных убытков.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 19.09.2017 по делу N А40-111372/17 с истца в пользу ответчика взыскано 6 815 413 руб. 58 коп. задолженности, 2 071 181 руб. 99 коп. неустойки, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Как указал суд в решении, исковые требования уже были предметом рассмотрения по делу N А40-111372/17.

В обоснование заявленных требований, истец указал, что на основании п. 6.3 договора подлежит взысканию неустойка в размере 1 064 494 руб. 72 коп. за просрочку исполнения обязательств.

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В силу ч. 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Так, ответчик не может считаться просрочившим свои обязательства, поскольку истец не совершил действий, предусмотренных контрактом, до совершения которых ответчик не мог исполнить своего обязательства, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для взыскания неустойки.

Довод жалобы о том, что Заключение эксперта является надлежащим доказательством, отклоняется апелляционным судом.

При этом апелляционный суд учитывает вышеизложенное, а также принимает во внимание, что эксперты делали выводы на основании представленных истцом документов, без осмотра спорных объектов.

Ссылка заявителя жалобы на то, что ответчик не сообщал истцу о невозможности надлежащего исполнения своих обязательств, не уведомлял о приостановлении выполнения работ, не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения, поскольку отсутствие формального уведомления о приостановлении выполнения работ не является безусловным основанием для применения к ответчику ответственности, при наличии обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии его вины в ненадлежащем исполнении обязательств.

Довод жалобы о том, что истец вправе был привлекать к устранению выявленных недостатков третьих лиц, в связи с чем в удовлетворении требования о взыскании убытков отказано неправомерно, отклоняется апелляционным судом.

Как указано выше, основанием для отказа во взыскании убытков явились отсутствие документального подтверждения наличия причинно-следственной связи между неисполнением обязательств ответчиком и необходимостью заключения иных договоров, недоказанность истцом факта противоправных действий, наличия и размера понесенных убытков.

Довод жалобы о том, что работы выполнены ответчиком некачественно, при этом при рассмотрении дела N А40-111372/17 вопрос о качестве спорных работ не был предметом исследования судами, также отклоняется апелляционным судом, учитывая вышеизложенное, а также принимая во внимание следующее.

Как следует из решения суда первой инстанции по указанному делу, довод ответчика (истца по настоящему делу) о том, что работы истца выполнены некачественно, признан судом необоснованным, поскольку в соответствии с п. 5.3.1 договора в течение 15 рабочих дней со дня предоставления истцом актов по форме КС-2, КС-3 ответчик рассматривает, подписывает их или в тот же срок предоставляет письменный мотивированный отказ от подписания представленных документов. Так последний акт по форме КС-2, КС-3 подписан сторонами 30.11.2016 г., ответчиком представлены замечания от 03.05.2017 г., полученные истцом 24.05.2017 г., следовательно, по истечению пятнадцати дневного срока для предоставления замечаний, установленного договором.

Учитывая, что в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о направлении ответчиком в адрес истца каких-либо претензий в установленный договором срок после подписания актов выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ, то, следовательно, работы приняты ответчиком в полном объеме и без замечаний.

Кроме того, доказательств, которые бы подтвердили наличие недостатков в работах, принятых без замечаний работ, в материалы дела ответчиком не представлено.

Довод ответчика о том, что истец был извещен о наличии замечаний по качеству выполненных работах и извещался для их устранения, что подтверждается письмом от 27.07.2016 г., направленным на электронную почту истца, суд признает необоснованным, поскольку в соответствии с п. 10.2 договора электронная почта применяется с условием обязательного последующего направления уведомления почтой России или вручением представителю. Однако доказательств направления письма от 27.07.2016 г. почтой России или вручения его представителю истца, ответчиком в материалы дела не представлено.

Из постановления суда апелляционной инстанции по указанному делу следует, что в соответствии с п. 5.3.1 договора в течение 15 рабочих дней со дня предоставления истцом актов по форме КС-2, КС-3 ответчик рассматривает, подписывает их или в тот же срок предоставляет письменный мотивированный отказ от подписания представленных документов.

Данный порядок обращения к подрядчику заказчиком нарушен, акты подписаны без замечаний, работы считаются принятыми.

Каких-либо оснований полагать, что недостатки в результате работ возникли в принципе, равно как возникли по вине истца, не имеется.

Суд кассационной инстанции в постановлении по указанному делу указал, что довод кассационной жалобы о том, что заказчик, принявший выполненные подрядчиком работы, не лишен права заявлять возражения по их качеству при рассмотрении спора об оплате работ, не принимается судом кассационной инстанции применительно к установленным судами обстоятельствам дела.

Согласно пунктам 4, 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ответчик ссылается на то, что в 588 из 800 квартир окна не открываются или требуют регулировки, отсутствует фурнитура, в то время как при приемке работ такие претензии со стороны ответчика отсутствовали. Такие недостатки относятся к явным и могут быть выявлены при надлежащей приемке.

Таким образом, довод истцом по настоящему делу о наличии недостатков в выполненных ответчиком работах был предметом исследования и оценки судами при рассмотрении дела N А40-111372/17.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "МИЦ-СтройКапитал" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 февраля 2019 года по делу N А40-234191/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина