Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2019 г. N 03АП-752/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20 августа 2019 г. N Ф02-3524/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

17 апреля 2019 г.

Дело N А33-19443/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "15" апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен "17" апреля 2019 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хабибулиной Ю.В.,

судей: Споткай Л.Е., Усиповой Д.А.,

при ведении протокола судебного заседания Каверзиной Т.П.,

при участии: от общества с ограниченной ответственностью "Красдорстрой": Метёлкина А.В., представителя по доверенности от 18.06.2018,

от общества с ограниченной ответственностью "Сиб-Сервис": Ивановой Е.С., представителя по доверенности от 12.01.2018 N 21/2018,

эксперта общества с ограниченной ответственностью "Сибирское инженерное бюро" Шедикова Дмитрия Аркадьевича,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сиб-Сервис"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "27" декабря 2017 года по делу N А33-19443/2016, принятое судьей Данекиной Л.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Красдорстрой" (ИНН 2465138848, ОГРН 1162468052438, далее - ООО "Красдорстрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к обществу с ограниченной ответственностью "Сиб-Сервис" (ИНН 2465219977, ОГРН 1092468009468, далее - ООО "Сиб-Сервис", ответчик) о взыскании задолженности по договору от 15.04.2015 N 0904/2015 в размере 15 751 362 рублей.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: индивидуальный предприниматель Топинский Юрий Николаевич (ИНН 246517778871, ОГРН 314246813200115, далее - третье лицо), общество с ограниченной ответственностью "КрасКлининг" (ИНН 2463203749, ОГРН 108248009326, далее - третье лицо); общества с ограниченной ответственностью "Яркабель+" (ИНН 2464235133, ОГРН 1112468033622, далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27.12.2017 иск удовлетворен.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в иске.

В апелляционной жалобе заявитель настаивал, что приобретение материалов для выполнения работ на объекте "Красная площадь" производилось генподрядчиком. Более того, представленные истцом - счет фактура от 30.12.2015, акт от 29.12.2015, платёжные поручения от 30.12.2015 не могут быть приняты в качестве доказательств выполнения спорных работ, так как приобретённые материалы не могли быть использованы на объекте, работы на котором окончены 30.11.2015. Заявитель апелляционной жалобы также считает, что документы, которые были предоставлены ООО "КрасЭнергоСтрой" в подтверждение приобретения материалов для выполнения работ на объекте "Красная площадь" были использованы для выполнения работ на объекте по благоустройству территории перед часовней Параскевы Пятницы в городе Красноярске.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 09.02.2018 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание по рассмотрению жалобы назначено на 20.03.2018, в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание откладывалось до 26.03.2018, 19.04.2018.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016 N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти" предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы от 09.02.2018, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://.kad.arbitr.ru/) 10.02.2018 11:42:39 МСК.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.04.2018 (резолютивная часть объявлена 19.04.2018) суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции; назначил судебное заседание на 14.05.2018, судебное заседания откладывалось, объявлялся перерыв.

В связи с уходом судьи Бутиной И.Н. в отпуск по уходу за ребенком до достижения трех лет, на основании автоматического распределения дел произведена замена судьи Бутиной И.Н. на судью Хабибулину Ю.В.

Поскольку в связи с болезнью судьи Споткай Л.Е., сформировать состав суда из судей судебной коллегии по рассмотрению споров, возникающих из гражданских правоотношений, невозможно, определением суда сформирован следующий судебный состав - председательствующий Хабибулина Ю.В., судьи Радзиховская В.В., Юдин Д.В.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.08.2018 в составе суда произведена замена судьи Юдина Д.В. на судью Шелега Д.И.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 12.11.2018 удовлетворено ходатайства общества с ограниченной ответственностью "КрасДорСтрой" о назначении судебной строительно-технической экспертизы. Назначена судебная строительно-техническая экспертиза по делу. Проведение экспертизы поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Сибирское инженерное бюро" Шедикову Дмитрию Аркадьевичу. Производство по делу N А33-19443/2016 приостановлено до получения экспертного заключения.

29.01.2019 в Третий арбитражный апелляционный суд поступило заключение эксперта.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 04.03.2019 в составе суда произведена замена судьи Шелега Д.И. на судью Усипову Д.А.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 05.03.2019 производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Сиб-Сервис" на решение Арбитражного суда Красноярского края от 27 декабря 2017 года по делу N А33-19443/2016 возобновлено, суд перешел к рассмотрению апелляционной жалобы по существу.

В соответствии со статьёй 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание отложено на 15.04.2019 в связи с необходимостью вызова эксперта общества с ограниченной ответственностью "Сибирское инженерное бюро" Шедикова Дмитрия Аркадьевича в судебное заседание для дачи пояснений по проведенной экспертизе.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.04.2019 в составе суда произведена замена судьи Радзиховской В.В. на судью Споткай Л.Е.

Представитель ответчика поддержал требования апелляционной жалобы, не согласен с решением суда первой инстанции.

Представитель истца с апелляционной жалобой ответчика не согласен, пояснил, что от ходатайств о проведении повторной или дополнительной экспертизы отказывается.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции не рассматривает указанные ходатайства истца.

Эксперт общества с ограниченной ответственностью "Сибирское инженерное бюро" Шедиков Дмитрий Аркадьевич дал пояснения на вопросы поставленные представителями сторон и судом по проведенной экспертизе.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между ООО "КрасэнергоСтрой" (субподрядчик) и ООО "Сиб-Сервис" (генподрядчик) заключен договор от 15.04.2015 N 0904/2015, по условиям которого генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по ремонту сквера на Красной площади в городе Красноярске (далее - объект) в объеме согласно ведомости объемов работ (приложение N 1 к договору) с использованием материалов согласно перечню используемых товаров (приложение N 2 к договору) по условиям договора (пункт 1.2 договора).

Работы выполняются согласно требованиям, указанным в перечне нормативно-технических документов, обязательных при выполнении работ (приложение N 3 к договору).

Место выполнения работ: город Красноярск, Железнодорожный район. Красная площадь (ул. Красная площадь).

В силу пункта 2.1 договора цена договора составляет 16 649 206 рублей с НДС.

В 2015 году - 8 400 000 рублей, в 2016 году - 2 900 000 рублей, в 2017 году - 5 349 206 рублей

Цена договора сформирована с учетом всех затрат субподрядчика, в том числе, стоимости материалов, стоимости использования необходимого для выполнения работ оборудования и его доставки к месту выполнения работ, уплату налогов и других обязательных платежей (пункт 2.2 договора).

Согласно пункту 2.3 договора оплата осуществляется по безналичному расчету путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика.

Генподрядчик осуществляет оплату в 3 этапа:

- 1-й этап оплаты осуществляется в 2015 году на основании надлежащим образом оформленных и подписанных обеими сторонами актов о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, счета, счёта-фактуры на выполненный объем работ, путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика:

5 400 000 рублей - в течение 90 календарных дней с момента их предоставления; 3 000 000 рублей в течение 30 календарных дней с момента их предоставления;

- 2-й этап оплаты осуществляется в 2016 году, но не позднее 10.08.2016;

- 3-й этап - окончательный расчет производится в 2017 году, но не позднее 10.08.2017. Днем оплаты считается день списания денежных средств со счета генподрядчика.

Пунктом 3.1 договора предусмотрены следующие сроки выполнения работ:

- срок начала выполнения работ - с 11.05.2015;

- срок завершения выполнения работ - 01.10.2015.

В соответствии с пунктом 6.1 договора генподрядчик осуществляет контроль за исполнением субподрядчиком обязательств по настоящему договору, включая вопросы организации и ведения работ, а также обеспечение качества выполнения работ и используемых материалов.

Согласно пункту 6.3 договора субподрядчик обязан предъявить по требованию генподрядчика первичные документы, подтверждающие фактическое выполнение предъявляемых к сдаче объёмов работ (счет, счета-фактуры на строительные материалы, акты скрытых работ, журнал производства работ).

В силу пункта 6.4 договора приемка объектов и оформления результатов выполненных субподрядчиком работ производится в течение двух недель со дня получения генподрядчиком письменного извещения субподрядчика о его готовности.

Пунктом 6.5 договора предусмотрено, что субподрядчик передает генподрядчику за пять рабочих дней до начала приемки завершенного ремонтом объекта (все документы ведутся от имени генподрядчика):

- общий журнал работ.

- журнал геодезического контроля,

- журнал входного контроля материалов,

- журнал геодезического контроля (при необходимости)

- исполнительная документация по РД от 26.12.2006 N 11-02-2006 (в том числе акты на скрытые работы),

- двусторонний договор с привлеченной специализированной организацией на выполнение работ по входному контролю качества применяемых материалов и операционному контролю качества выполняемых работ (при отсутствии у субподрядчика аккредитованной в установленном порядке лаборатории на выполнение конкретного комплекса работ),

- санитарно-эпидемиологические заключения на планируемые к применению материалы,

- двусторонний договор с привлеченной специализированной организацией на выполнение работ по входному контролю качества применяемых материалов и операционному контролю качества выполняемых работ (при отсутствии у субподрядчика аккредитованной в установленном порядке лаборатории на выполнение конкретного комплекса работ).

Субподрядчик письменно подтверждает генподрядчику о соответствии данных комплектов документации фактически выполненным работам.

Согласно пункту 6.6 договора сдача результата работ субподрядчиком и приемка его генподрядчиком оформляется актом, составленным в соответствии с требованиями действующего законодательства и подписанным обеими сторонами.

Пунктом 9.2 договора стороны предусмотрели претензионный порядок урегулирования споров, срок рассмотрения претензий не более 10 дней с момента получения претензии.

В силу пункта 11.1 договора настоящий договор вступает в силу с момента заключения договора и действует до полного исполнения обязательств обеими сторонами принятых в соответствии с условиями настоящего договора, но не позднее 01.09.2017.

Как следует из содержания искового заявления (с учетом уточнения), субподрядчиком во исполнение условий договора выполнены работы на общую сумму 15 751 362 рублей.

В подтверждение факта выполнения работ, предусмотренных условиями договора от 15.04.2015 N 0904/2015 истец представил в материалы дела подписанные субподрядчиком в одностороннем порядке акты о приёмке выполненных работ от 30.11.2015 N 1 на сумму 12 992 399 рублей 69 копеек, от 30.11.2015 N 2 на сумму 2 464 538 рублей 50 копеек, от 30.11.2015 N 3 на сумму 294 422 рубля 7 копеек, и соответствующие им справки о стоимости выполненных работ и затрат от 30.11.2015 N 1, от 30.11.2015 N 2, от 30.11.2015 N 3.

Письмом от 21.08.2015 исх. N 671 генподрядчик направил в адрес субподрядчика решение об одностороннем отказе генподрядчика от исполнения договора от 15.04.2015 N 0904/2015, мотивировав свой отказ тем, что в период с 11.05.2015 по 21.08.2015 ООО "КрасэнергоСтрой" к выполнению работ не приступило.

13.11.2015 письмом исх. N 073 акты о приёмке выполненных работ от 30.11.2015 N 1 на сумму 12 992 399 рублей 69 копеек, от 30.11.2015 N 2 на сумму 2 464 538 рублей 50 копеек, от 30.11.2015 N 3 на сумму 294 422 рубля 70 копеек, от 30.11.2015 N 4 на сумму 167 400 рублей, от 30.11.2015 N 5 на сумму 1 455 426 рублей 41 копейка и соответствующие им справки о стоимости выполненных работ и затрат от 30.11.2015 N 1, от 30.11.2015 N 2, от 30.11.2015 N 3, от 30.11.2015 N 4, от 30.11.2015 N 5 направлены субподрядчиком в адрес генподрядчика, получены последним 14.01.2016.

Письмом исх. N 25 от 19.01.2016 генподрядчик известил субподрядчика об отсутствии оснований для подписания вышеуказанных актов и справок в связи с тем, что виды работ, поименованные в актах, сотрудниками ООО "КрасэнергоСтрой" не выполнялись.

19.04.2016 между ООО "КрасэнергоСтрой" (цедентом) и ООО "Красдорстрой" (цессионарием) заключен договор уступки прав (цессии) N 3, по условиям которого цедент уступает, а цессионарий принимает в полном объеме права и обязанности по договору от 15.04.2015 N 0904/2015, заключенному между цедентом и ООО "Сиб-Сервис". Уведомление об уступке прав по договору от 15.04.2015 N 0904/2015 направлено ответчику 09.08.2016.

Претензией, врученной ответчику 27.04.2016, ООО "Сиб-Сервис" предложено оплатить образовавшуюся задолженность в срок до 01.05.2016. Названная претензия оставлена ответчиком без удовлетворения.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, ООО "Красдорстрой" обратилось с настоящим иском в суд.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из установленного факта выполнения субподрядчиком спорных работ, отсутствия доказательств оплаты ответчиком выполненных работ, следовательно, наличия правовых оснований для взыскания долга.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьями 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, возникшие из договоров, должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от обязательств не допускается.

Судом первой инстанции правильно квалифицирован договор от 15.04.2015 N 0904/2015, заключенный между истцом и ответчиком, как договор подряда, регулируемый главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Заключив договор, стороны приняли на себя обязательства, которые в соответствии со статьями 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить в установленный договором срок определенную работу и сдать ее результаты заказчику, а заказчик должен принять и оплатить выполненные работы.

Из положений статей 702, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору подряда является совокупность следующих обстоятельств - выполнение работ и передача их результата заказчику.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Исходя из положений пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснений, содержащихся в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" и согласованных сторонами условий договора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что основанием возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является выполнение работ и сдача их результата подрядчиком.

Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истец в подтверждение факта выполнения работ представил в материалы дела:

- подписанные субподрядчиком в одностороннем порядке акты о приёмке выполненных работ N 1 от 30.11.2015 на сумму 12 992 399 рублей 69 копеек, от 30.11.2015 N 2 на сумму 2 464 538 рублей 50 копеек, от 30.11.2015 N 3 на сумму 294 422 рубля 7 копеек и соответствующие им справки о стоимости выполненных работ и затрат от 30.11.2015 N 1, от 30.11.2015 N 2, от 30.11.2015 N 3;

- первичные документы, в том числе, товарные чеки, товарные накладные, квитанции, чеки, счета-фактуры, транспортные накладные о приобретении строительного материала;

- трудовые договоры, заключенные между обществом с ограниченной ответственностью "КрасэнергоСтрой" и Веюковым А.В. - для выполнения работы водителя; с Перфильевым И.В. - для выполнения работы в должности начальника производственно-технического участка; с Скардиным А.С. - для выполнения работы водителя-экспедитора; с Блажновым К.И. - для выполнения работы водителя погрузчика; с Покатиловым И.А. - для выполнения работы прораба;

- срочный трудовой договор, заключенный между обществом "КрасэнергоСтрой" и Алмыкуловым Сулатналы;

- договор подряда от 19.05.2015 N 9, заключенный между обществом "КрасэнергоСтрой" и обществом "Мир кованых изделий", предметом которого является изготовление обществом "Мир кованых изделий" уличных фонарей с одним светильником "шар" в количестве 32 штук;

- договор подряда, заключенный между обществом "КрасэнергоСтрой" и обществом "Трианон", предметом которого является выполнение обществом "Трианон" работ по ремонту водопроводной трубы Д-50 на объекте, расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Красная площадь, 1;

- договор аренды и обслуживания мобильных туалетных кабин N 1213 от 27.04.2015, заключенный между обществом "Экологический сервис" и обществом "КрасэнергоСтрой", по условиям которого во временное пользование последнего передана мобильная туалетная кабина в количестве 1 штуки; в соответствии с пунктом 1.7 договора названное имущество предназначено для монтажа по адресу: г. Красноярск, ул. Красная площадь, 1. Факт монтажа арендованного имущества по указанному адресу подтверждается актом приема-передачи мобильных туалетных кабин от 12.05.2015, подписанным между арендодателем и арендатором;

- договор поставки от 08.05.2015 N 01-05, заключенный между обществом "Аквапроф" и обществом "КрасэнергоСтрой" на поставку комплекта фонтанного оборудования на объект "Сквер на Красной площади в городе Красноярске";

- договор поставки от 27.04.2015 N П 02-04/2015, заключенный между обществом "Громадский щебёночный завод" и обществом "КрасэнергоСтрой" на поставку плитки гранитной полировочной;

- договор поставки от 03.08.2015 N 16/2015, заключенный между обществом "Городской АсфальтоБетонный завод" и обществом "КрасэнергоСтрой" на поставку асфальтобетонной смеси, эмульсии ЭБК-2;

- приходные кассовые ордера, свидетельствующие о приеме обществом "КрасэнергоСтрой" материальных ценностей, в том числе, плитки гранитной, светильников на опору, щитов монтажных, провода медного гибкого, элетронасоса, насадки фонтанной, периметра фонтана в комплекте с устройством врезок и резьбы, крана шарового муфтового и т.п.

Ответчик, возражая против заявленных истцом требований, указал на отсутствие оснований для оплаты работ по договору от 15.04.2015 N 0904/2015, виду того, что приобретение материалов для выполнения работ на объекте "Красная площадь" производилось генподрядчиком. Представленные истцом - счет фактура от 30.12.2015, акт от 29.12.2015, платёжные поручения от 30.12.2015 не могут быть приняты в качестве доказательств выполнения спорных работ, так как приобретённые материалы не могли быть использованы на объекте, работы на котором окончены 30.11.2015. Более того, документы, которые были предоставлены ООО "КрасЭнергоСтрой" в подтверждение приобретения материалов для выполнения работ на объекте "Красная площадь" были использованы для выполнения работ на объекте по благоустройству территории перед часовней Параскевы Пятницы в городе Красноярске.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в предмет исследования по настоящему делу входит установление возможности выполнения работ, отраженных в актах о приемке выполненных работ КС-2 N 1, N 2, N 3, N 4, N 5 от 30.11.2015.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Для исследования значимых для дела обстоятельств судом апелляционной инстанции назначена судебная строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Сибирское инженерное бюро" Шедикову Дмитрию Аркадьевичу.

Перед экспертом поставлен следующий вопрос:

- Можно ли, используя материалы, документы (ООО "КрасЭнергоСтрой") на приобретение которых предоставил истец, в полном объеме в указанные в актах сроки выполнить работы согласно актам о приемке выполненных работ КС-2 N 1, N 2, N 3, N 4, N 5 от 30.11.2015?

Согласно экспертному заключению получен следующий ответ на поставленный перед экспертом вопрос:

"Нет невозможно, так как в предоставленных материалах дела отсутствуют документы на приобретение ООО "КрасЭнергоСтрой" значительной части материалов, необходимых для выполнения работ согласно актам о приёмке выполненных работ КС-2 N 1, N 2, N 3, N 4. N 5 от 30.11.2015. Таким образом, выполнение работ в полном объёме в указанные в актах сроки невозможно.

Истцом не представлены документы на приобретение ООО "КрасЭнергоСтрой" следующих материалов: плиты гранитные полированные, чернозём, крепи (паста с кварцевой крошкой для декоративной отделки основания стелы), кабель ВВГ 3x1,5, мастика битумио-резиновая "AQUAMAST", днище колодца ПН 20-1, плита перекрытия колец КЦП 23-1, кольцо стеновое КС20.10, трубы стальные водопроводные, плиты перекрытия многопустотные ПК 32.12-8, "Унифлекс", металл для устройства лестниц, материалы для вентиляции электрощитовой (воздуховоды, вентилятор, обратный клапан, дефлекторы, шиберы, конвектор), трубы напорные из полиэтилена диаметром 110 мм.

Также возникает несоответствие по срокам выполнения работ, указанным в актах - в соответствии с актами работы выполнялись с 22.10.2015 по 30.11.2015, но в соответствии с актом между ООО "Сиб-Сервис и МКУ "УДИБ" большая часть этих работ к 21.10.2015 уже была выполнена и принята Заказчиком (МКУ "УДИБ").

Кроме того было проведено сравнение количества основных строительных материалов, приведённых в актах по форме КС-2 N 1, N 2, N 3, N 4, N 5 от 30.11.2015, и количества строительных материалов, на приобретение которых представлены документы ООО "КрасЭнергоСтрой", результаты сравнения представлены в виде таблицы и приведены в приложении N 2. Было установлено, что приобретённого количества таких материалов, как: эмульсия битумно-дорожная, песчано-гравийная смесь, горячекатанная арматурная сталь, сетки арматурные, камни бортовые бетонные, гидроизоляция фонтана, недостаточно для выполнения работ согласно актам о приёмке выполненных работ КС-2 N 1, N 2, N 3, N 4, N 5 от 30.11.2015 в полном объёме.".

В силу статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Истец, возражая против представленного экспертного заключения, указывает на то, что экспертное заключение не отвечает требованиям достоверности, соответственно является недопустимым доказательством ввиду следующего:

- в заключении (стр. 9) эксперт указывает, что приобретенного количества таких материалов как: эмульсия битумно-дорожная, песчано-гравийная смесь, горячекатанная арматурная сталь, сетки арматурные, камни бортовые бетонные, гидроизоляция фонтана, недостаточно для выполнения работ в полном объеме.

Если исходить из анализа экспертом документов на приобретение строительных материалов и услуг (приложение N 1 к экспертному заключению) и сравнения основных строительных материалов (приложение N 2), то экспертом установлено, что значительная часть материалов ООО "КРАСЭНЕРГО Строй" приобреталась. Соответственно нельзя говорить, что работы ООО "КРАСЭНЕРГО Строй" не выполнялись, определенный объем работ, использую даже эти материалы можно выполнить.

- в приложении N 2 представлено только 6 наименований материалов. Хотя для выполнения всех работ их было необходимо более 200. Непонятно, почему оставшиеся позиции были проигнорированы экспертом.

- в экспертном заключении имеются противоречия, одна часть экспертизы противоречит другой. В Приложении N 1 отчета эксперты подтверждают, что материалов было приобретено большее чем указано в приложении N 2.

Изучив содержание представленного экспертного заключения, оценив возражения истца по выводам экспертного заключения, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости вызова эксперта общества с ограниченной ответственностью "Сибирское инженерное бюро" Шедикова Дмитрия Аркадьевича, для дачи пояснений по представленному в материалы дела экспертному заключению.

В судебном заседании 15.04.2019 эксперт общества с ограниченной ответственностью "Сибирское инженерное бюро" Шедиков Дмитрий Аркадьевич на возражения истца пояснил следующее.

"В материалах дела истцом были предоставлены документы, которые могут подтвердить приобретение ООО "КрасЭнергоСтрой" только части материалов, а соответственно и выполнение только части работ. Исходя из этого, экспертом был сделан вывод о невозможности выполнения работ в полном объёме согласно актам о приёмке выполненных работ КС-2 N 1, N 2, N 3, N 4, N 5 от 30.11.2015. Для выполнения работ в полном объеме, необходимо также и приобретение материалов в полном объёме.

Для ответа на поставленный перед экспертом вопрос был произведён анализ номенклатуры (состава) основных строительных материалов, приведённых в актах по форме КС-2 от 30.11.2015, и номенклатуры строительных материалов, на приобретение которых представлены документы ООО "КрасЭнсргоСтрой". Установление того факта, что представленные документы не могут подтвердить приобретение материалов в полном объёме позволило дать ответ на поставленный вопрос. После этого был дополнительно произведён выборочный количественный анализ материалов, документы на приобретение которых были предоставлены. В результате было установлено, что некоторые основные строительные материалы были приобретены в объёме, не достаточном для выполнения работ в полном объёме (соответствующие данные были приведены в приложении N 2 Заключения).

В соответствии с предоставленными документами ООО "КрасЭнергоСтрой" приобрело 32,07 м3 песчано-щебёночной смеси (ПЩС) и 9,2м3 песчано-гравийной смеси (ПГС), соответствующие данные приведены в приложении N 1 Заключения. Согласно актам о приёмке выполненных работ КС-2 для выполнения работ в полном объёме требуется 10,27 м3 ПЩС и 65,45 м3 ПГС. Таким образом, даже если считать данные материалы взаимозаменяемым, общего объёма приобретённых материалов недостаточно для выполнения работ в полном объёме. Относительно применения растворного песка для изготовления ПГС следует отметить следующее: в общепринятой практике отсутствует технология изготовления ПГС на стройплощадке в связи с высокой трудоёмкостью и экономической нецелесообразностью, кроме того, для изготовления ПГС или ПЩС понадобился бы гравий или щебень, приобретаемый растворный песок мог расходоваться для изготовления бетона или цементно-песчаного раствора.

На странице 8 Заключения указано, что нет подтверждения приобретения кабеля марки ВВГ 3x1,5, а в приложении N 1 на странице N 13 представлена информация о приобретении кабеля марки КГ-ХЛ 3x1,5+1,5 (30 м). В соответствии с актом о приёмке выполненных работ КС-2 N 1 от 30.11.2015 требуется кабель марки 1ШГ 3x1,5 - 25-м (поз. N 116 акта), а также кабель марки КГ 4x1,5 - 25 м (поз. N 311 акта). Таким образом, даже если считать данные кабели взаимозаменяемым, общего объёма приобретённых материалов недостаточно для выполнения работ в полном объёме.

В соответствии с предоставленными документами ООО "КрасЭнергоСтрой" приобрело 1,044 тонны труб 89x3,5 (см. страницу 11 приложения N 1 Заключения), что составляет 141,5 м трубы. В соответствии с актом о приёмке выполненных работ КС-2 N 1 от 30.1 1.2015 требуется 157 м трубы 089 мм. Таким образом, общего объёма приобретённых труб недостаточно для выполнения работ в полном объёме.

В связи с тем, в документах на приобретение резиновой краски не указана конкретная марка краски и производитель, не представляется возможным определить, является ли данная краска аналогом для краски указанной в актах о приёмке выполненных работ КС-2. Также невозможно определить расход этой краски для оценки количества необходимого для производства работ в полном объёме.

В приложении N 1 действительно представлена информация о приобретении мастики " Гидро-стоп". Однако, в соответствии с актами о приёмке выполненных работ, для выполнения работ на объекте требуются, как мастика "AquaMast" - для гидроизоляции водопроводных труб (поз. N 94, 100, 106, 227 акта N1), так и мастика "Гидро-стоп" - для гидроизоляции фонтана (поз. N 80 акта N1). Причём мастики "Гидро-Стоп" требуется 163,38 кг, а в соответствии предоставленными документами ООО "КрасЭнергоСтрой" приобрело только 105 кг. Таким образом, общего объёма приобретённых материалов недостаточно для выполнения в полном объёме.

При ответе на поставленный вопрос экспертом учитывались только документы приобретения ООО "КрасЭнсргоСтрой" материалов и услуг, которые могли быть использованы для выполнения работ на рассматриваемом объекте, а именно: счёт-фактуры, товарные накладные, товарные чеки, счета на оплачу с платёжными поручениями, акты приемки выполненных работ по договорам на оказание услуг (то есть те документы, в которых указаны конкретные наименования материалов и услуг и их количество). Бухгалтерские документы (авансовые отчёты), а также договоры займа между Демченко Г.А. и Пестряковым С.Б. не учитывались. Данные документы содержат исключительно финансовую информацию и не содержат данных о том, на что конкретно были использованы те или иные денежные средства. При их рассмотрении невозможно определить приобретались ли на указанные суммы материалы и услуги для выполнения работ на рассматриваемом объекте.".

Таким образом, учитывая, что материалов, документы, на приобретение которых предоставил истец, недостаточно для выполнения работ на красной площади, экспертом и был сделан вывод о невозможности исполнения работ в полном объеме.

Заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается арбитражным судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, соответствия способов получения доказательств требованиям закона (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Заключение эксперта может быть признано судом ненадлежащим доказательством в случае, если экспертом нарушены требования законодательства, регулирующего порядок проведения экспертного исследования, использованы объекты исследования, полученные не от суда, назначившего экспертизу, а от иных лиц, выводы, сделанные экспертом, противоречат содержанию представленных на исследование документов, а также в силу иных причин. В этом случае заключение эксперта может быть исключено из числа доказательств, на основании которых суд разрешает рассматриваемый спор по существу.

Заключение эксперта соответствуют требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, являются ясными и полными, выводы экспертов, приведенные в заключениях по представленным на экспертизы документам и поставленным на разрешение вопросам, обоснованы, противоречий в выводах не имеется.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта в совокупности с другими доказательствами, имеющимися в деле, а также учитывая, что данное заключение в полной мере соответствует требованиям действующего законодательства, суд принимает его в качестве надлежащего доказательства по делу.

Довод истца о неполноте проведенных экспертом исследований в силу не принятия к исследованию бухгалтерских документов, а также договоров займа между Демченко Г.А. и Пестряковым С.Б., подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку данные документы не свидетельствуют о наличии у истца материалов, использованных при выполнении спорных работ.

Суд апелляционной инстанции также учитывает то обстоятельство, что экспертом при проведении исследований в соответствии с последним абзацем части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено несоответствие заявленных истцом в актах приёмки выполненных работ материалов первичным документам.

Учитывая указанную совокупность обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ответчиком доказан факт того, что выполнение работ в полном объёме в указанные в актах о приёмке выполненных работ КС-2 N 1, N 2, N 3, N 4. N 5 от 30.11.2015 сроки невозможно, в связи с чем, в удовлетворении требования истца следует отказать.

В соответствии со статьей 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В силу части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В силу части 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является нарушение или неправильное применение норм процессуального права.

В связи с тем, что судом были нарушены нормы процессуального права, а также выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, решение подлежит отмене на основании пункта 1 части 1 и части 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом результатов рассмотрения настоящего спора расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска относятся на истца (которому при принятии искового заявления к производству суда определением от 21.09.2016 была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины). Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы подлежит взысканию с истца в пользу ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 27 декабря 2017 года по делу N А33-19443/2016 отменить. Принять новый судебный акт.

В удовлетворении искового заявления общества с ограниченной ответственностью "Красдорстрой" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Красдорстрой" в доход федерального бюджета 101 757 рублей государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Красдорстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сиб-Сервис" судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Ю.В. Хабибулина

Судьи

Л.Е. Споткай Д.А. Усипова