Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2019 г. N 09АП-2253/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15 августа 2019 г. N Ф05-11804/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

24 апреля 2019 г.

Дело N А40-4800/17

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Бодровой Е.В., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Павловецкой А.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО Строительной компании "Афина Паллада" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2018 по делу N А40-4800/17 принятое судьей Ишановой Т.Н., по иску АО Строительной компании "Афина Паллада" (630106, г. Новосибирск, ул.Громова, д.17/2, ОГРН 1035401940397, ИНН 5405260461, дата регистрации 29.09.2003 г.) к ответчику: АО "РЖДстрой" (107140, г. Москва, Красносельский тупик, д.10, стр.2, ОГРН 1067746082546, ИНН 7708587205, дата регистрации 19.01.2006 г.) третье лицо: ОАО "РЖД", о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Липянець М.Н. по доверенности от 09.01.2019,

от ответчика: Павлов А.Р. по доверенности от 19.12.2018, Гуськов А.Н. по доверенности от 18.12.2018, Козлов А.В. по доверенности от 22.10.2018, Кочарская П.В. по доверенности от 22.10.2018,

от третьего лица: Бачурин В.Д. по доверенности от 27.03.2017,

УСТАНОВИЛ:

АО Строительной компании "Афина Паллада" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ответчику Специализированный мостовой трест "Спецмостотрест" - филиал ОАО "РЖДстрой" о взыскании 1 229 944 484 руб. 53 коп., в том числе 774 698 427,93 руб. - задолженность, 455 246 056,60 руб. - неустойка по договорам подряда: N 100/10-ДО от 24.12.2010 г. на выполнение по титулу: "Капитальный ремонт депо Железнодорожная Ц.Л."; N 18-11/03-34 от 16.09.2011 г на выполнение работ по капитальному ремонту ТО-3 и ТР-1 моторвагонного депо "Железнодорожная"; N 18-11/04-31 от 26.07.2011 г. "Модернизация ж/д пути на участке КАЧА-Снежница-Минино от 4046 км ПК5 до 4072 км пк6, путь 1 направления Мариинск-Юрты"; N 18-12/03-11 от 18.04.2012 г. на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по строительству (реконструкции) объекта "Реконструкция ТЧ Железнодорожная (IV этап)"; N 18-12/03-47 от 29.10.2012 г. на выполнение работ по капитальному ремонту цеха ТО-5 и TP-1 моторвагонного депо "Железнодорожная"; N 18-13/03-23 от 15.05.2013 г. на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объекте "Реконструкция ТЧ Железнодорожная (V этап) на территории Московкой железной дороги-филиала ОАО "РЖД" в 201Зг."; N 18-14/03-27 от 30.06.2014 г. на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объекте "Развитие железнодорожной инфраструктуры Московской ж.д. на Ярославском направлении. V главный путь Лосиноостровская - Мытищи"; N 27-13-ДО от 09.09.2013 г. Титул 3218: "Развитие железнодорожной инфраструктуры Московской ж.д. на Ярославском направлении. III главный путь Мытищи-Болышево"; N 30-13-ДО от 21.10.2013 г. "Развитие железнодорожной инфраструктуры Московской ж.д. на Ярославском направлении. IV главного пути Мытищи - Пушкино".

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 14.11.2016 г. исковое заявление принято к производству, делу присвоен номер А40-139385/16-63-1256.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2016 г., заменено наименование ответчика Специализированный мостовой трест "Спецмостотрест" - филиал ОАО "РЖДстрой" на ОАО "РЖДстрой", а также выделены в отдельное производство требования: взыскании задолженности и неустойки по договору подряда N 100/10-ДО от 24.12.2010 г. на выполнение по титулу: "Капитальный ремонт депо Железнодорожная Ц.Л."; о взыскании задолженности и неустойки по договору подряда N 18-11/03-34 от 16.09.2011 г на выполнение работ по капитальному ремонту ТО-3 и ТР-1 моторвагонного депо "Железнодорожная"; о взыскании задолженности и неустойки по договору подряда N 18-11/04-31 от 26.07.2011 г. "Модернизация ж/д пути на участке КАЧА-Снежница-Минино от 4046 км ПК5 до 4072 км пк6, путь 1 направления Мариинск-Юрты"; о взыскании задолженности и неустойки по договору подряда N 18-12/03-11 от 18.04.2012 г. на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по строительству (реконструкции) объекта "Реконструкция ТЧ Железнодорожная (IV этап)"; о взыскании задолженности и неустойки по договору подряда N 18-12/03-47 от 29.10.2012 г. на выполнение работ по капитальному ремонту цеха ТО-5 и TP-1 моторвагонного депо "Железнодорожная"; о взыскании задолженности и неустойки по договору подряда N 18-13/03-23 от 15.05.2013 г. на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объекте "Реконструкция ТЧ Железнодорожная (V этап) на территории Московкой железной дороги-филиала ОАО "РЖД" в 201Зг."; о взыскании задолженности и неустойки по договору подряда N 18-14/03-27 от 30.06.2014 г. на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объекте "Развитие железнодорожной инфраструктуры Московской ж.д. на Ярославском направлении. V главный путь Лосиноостровская - Мытищи"; о взыскании задолженности и неустойки по договору подряда N 27-13-ДО от 09.09.2013 г. Титул 3218: "Развитие железнодорожной инфраструктуры Московской ж.д. на Ярославском направлении. III главный путь Мытищи-Болышево"; о взыскании задолженности и неустойки по договору подряда N 30-13-ДО от 21.10.2013 г. "Развитие железнодорожной инфраструктуры Московской ж.д. на Ярославском направлении. IV главного пути Мытищи - Пушкино".

В рамках дела рассматриваются требования АО Строительной компании "Афина Паллада" к АО "РЖДстрой" о взыскании задолженности в размере 149 029 082 руб. 87 коп., неустойки, начисленной за период с 01.06.2016 по дату подачи искового заявления в размере 19 552 614 руб. 64 коп., на основании договора подряда N 27-13-ДО Титул 3218: "Развитие железнодорожной инфраструктуры Московской ж.д. на Ярославском направлении. III главный путь Мытищи-Болышево", с учетом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 01.02.2017 г. к участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - временного управляющего Струкова Т.В. СРО "Ассоциация сибирский центр экспертов антикризисного управления".

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 15.03.2017 г. к участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - ОАО "РЖД".

Решением от 26.10.2018 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, АО Строительной компании "Афина Паллада" обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в ней.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Истцом в суде апелляционной инстанции было заявлено ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы в порядке ст. 268 АПК РФ.

Апелляционная коллегия считает его не подлежащим удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 и 2 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

Как усматривается из материалов дела, определением от 31.08.2017 было назначено проведение экспертизы.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1) Каковы объемы, стоимость, качество работ, фактически выполненных Акционерным обществом Строительная компания "Афина Паллада" по договору подряда 27-13-ДО от 09.09.2013 г. Титул 3218: "Развитие железнодорожной инфраструктуры Московской ж.д. на Ярославском направлении. III главный путь Мытищи-Болышево"?

2) При установлении несоответствия объемов работ, их качества условиям договора подряда 27-13-ДО от 09.09.2013 г. Титул 3218: "Развитие железнодорожной инфраструктуры Московской ж.д. на Ярославском направлении. III главный путь Мытищи-Болышево" указать недостатки в работах, выполненных Акционерным обществом Строительная компания "Афина Паллада" по договору подряда 27-13-ДО от 09.09.2013 г. Титул 3218: "Развитие железнодорожной инфраструктуры Московской ж.д. на Ярославском направлении. III главный путь Мытищи-Болышево" определить объем и стоимость таких недостатков.

3) Определить, какова фактическая стоимость работ, выполненных Акционерным обществом Строительная компания "Афина Паллада" с надлежащим качеством по договору подряда N 27-13-ДО от 09.09.2013 г. Титул 3218: "Развитие железнодорожной инфраструктуры Московской ж.д. на Ярославском направлении. III главный путь Мытищи-Болышево".

4) Определить виды, объемы, стоимость выполненных Акционерным обществом Строительная компания "Афина Паллада" работ, не предусмотренных договором подряда N 27-13-ДО от 09.09.2013 г. Титул 3218: "Развитие железнодорожной инфраструктуры Московской ж.д. на Ярославском направлении. III главный путь Мытищи-Болышево", но без которых невозможно выполнение работ по договору.

5) Установить наличие явных недостатков в выполненных Акционерным обществом Строительная компания "Афина Паллада" работах по договору подряда N 27-13-ДО от 09.09.2013 г. Титул 3218: "Развитие железнодорожной инфраструктуры Московской ж.д. на Ярославском направлении. III главный путь Мытищи-Болышево", определить в отношении явных недостатков их виды, объем, стоимость.

При проведении экспертизы были сделаны выводы, кратко сводящиеся к следующему, что результаты выполненных АО СК "Афина Паллада" строительно-монтажных работ скрыты последующими работами, сделать выводы о качестве работ не представляется возможным, ввиду отсутствия исполнительной документации составленной в отношении объёмов работ, выполненных силами АО СК "Афина Паллада", эксперты пришли к выводу, что определить какова фактическая стоимость работ, выполненных Акционерным обществом Строительная компания Паллада" с надлежащим качеством по договору подряда не представляется возможным, ввиду отсутствия исполнительной документации составленной в отношении объёмов работ, выполненных силами АО СК "Афина Паллада", эксперты приходят к выводу, что определить какова фактическая стоимость работ, выполненных Акционерным обществом Строительная компания "Афина Паллада" с надлежащим качеством не представляется возможным, ввиду отсутствия исполнительной документации эксперты сделали вывод, что определить объёмы, стоимость выполненных Акционерным обществом Строительная компания "Афина Палладa" работ, не предусмотренных договором подряда, но без которых невозможно выполнение работ по договору, не представляется возможным, ввиду того, на момент проведения экспертизы, СМР на объекте выполняются сторонними организациями, как следствие, результаты работ, выполненных АО СК "Афина Паллада" скрыты результатами работ сторонних организаций, эксперты делают вывод, что установить наличие явных недостатков в выполнении Акционерным обществом Строительная компания "Афина Паллада" работах по договору подряда не представляется возможным. Ввиду невозможности определить наличие явных недостатков, определить их объёмы и стоимость не представляется возможным.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В ходатайстве истец просит назначить дополнительную экспертизу, поставив перед экспертами вопросы аналогичные вопросам при проведении экспертизы в суде первой инстанции, а также дополнительные вопросы, которые не ставились в суде первой инстанции при назначении экспертизы.

В соответствии с ч. 1 ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Как усматривается из материалов дела, экспертное заключение по данному делу исчерпывающе полно содержит ответы на поставленные перед экспертом вопросы, таким образом, в соответствии с ч.1 ст. 87 АПК РФ отсутствуют основания для назначения повторной экспертизы.

Также апелляционная коллегия учитывает, что поскольку работы выполненные истцом скрыты за работами других подрядчиков, а исполнительная документация отсутствует, проведение экспертизы на данном этапе невозможна.

Кроме того апелляционная коллегия учитывает, что в соответствии с ч. 2 ст. 268 дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Однако, такое ходатайство в суде первой инстанции не заявлялось, а апеллянтом не доказана невозможность подачи его в суд первой инстанции, апелляционная коллегия отказывает в удовлетворении.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Заявленное в суде апелляционной инстанции ходатайство о назначении экспертизы не подлежит удовлетворению, поскольку проведение экспертизы не является необходимым для разрешения заявленного спора. В дело представлены достаточные доказательства для принятия решения по существу.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 09.09.2013 г. между истцом и правопредшественником ответчика Специализированный мостовой трест "Спецмостотрест" - филиал ОАО "РЖДстрой" был заключен Договор подряда N 27-13-ДО Титул 3218: "Развитие железнодорожной инфраструктуры Московской ж.д. на Ярославском направлении. III главный путь Мытищи-Болышево".

Общая стоимость работ по Договору - 192 000 000 руб. без учета НДС 18%.

Впоследствии между сторонами были заключены ряд Дополнительных соглашений с внесением изменений в общую стоимость Работ по Договору, а именно: ДС N 1 от 02.10.2013 г.- общая стоимость Работ составила 193 654 391 руб. 91 коп.; ДСN 2 от 14.11.2013 г. - общая стоимость Работ составила 474 435 000 руб.; ДСN 3 от 25.11.2013 г.- общая стоимость Работ составила 474 435 644 руб.; ДСN 5 от 21.01.2014 г.- общая стоимость Работ составила 744 831 644 руб.; ДСN 6 от 09.12.2014 г.- общая стоимость Работ составила 522 136 911 руб.; ДСN 7 от 26.01.2015 г.- общая стоимость Работ составила 1 405 136 911 руб.; ДСN 9 от 24.11.2015 г.- общая стоимость Работ составила 686 881 791 руб.

В соответствие с п.3.2. Договора оплата за выполненные Работы производится Генподрядчиком в течение 30-ти календарных с момента подписания Сторонами Акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3)

Как указывает истец, им были выполнены обязательства по Договору в полном объеме, и в адрес Ответчика были представлены надлежаще оформленные отчетные документы за выполненные Работы.

Ответчиком были приняты выполненные истцом Работы, что подтверждается представленными следующими документами:

- справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) N 1, от 25.10.2013 (отчетный период с 01.10.2013 по 31.10.2013 г) на общую сумму 228 512 182 руб. 45 коп. (с НДС), в том числе акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2) N 1 от 25.10.2013 на сумму 19 971 341 руб., N 2 от 25.10.2013 на сумму 31 888 820 руб., N 3 от 25.10.2013 на сумму 66 147 705 руб., N 4 от 25.10.2013 на сумму 75 962 272 руб. 91 коп.;

- справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) N 2 от 16.12.2013 г (отчетный период с 01.12.2013 по 31.12.2013 г) на общую сумму 331 321 877 руб. 47 коп. (с НДС), в том числе акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2) N 1 от 16.12.2013 на сумму 169 967 215 руб., N 2 от 16.12.2013 на сумму 697 271 руб., N 3 от 16.12.2013 на сумму 110 116 766 руб. 09 коп. (без НДС);

- справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) N 3 от 27.01.2014 г (отчетный период с 01.01.2014 по 31.01.2014 г) на общую сумму 51 458 119 руб. 68 коп. (с НДС), акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) N 1 от 27.01.2014 на сумму 43 608 576 руб. (без НДС);

- справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) N 1 от 15.12.2014 (отчетный период с 01.12.2014 по 31.12.2014 г) на общую сумму 4 092 691 руб.;

- справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) N 1 от 30.06.2015 г. (отчетный период с 01.06.2015 по 30.06.2015 г.) на общую сумму 112 764 880 руб.;

- справка стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) N 7 от 18.12.2015 г (отчетный период с 01.12.2015 по 31.12.2015 г) корректировочная, в том числе корректировочные Акты выполненных работ с начала строительства по декабрь 2015 год в количестве 14 штук на общую сумму корректировки - 156 546 398 руб. (с минусом).

Как указывает истец, ответчик оплату выполненных работ в полном объеме не произвел, в связи с чем, задолженность ответчик перед истцом по состоянию на 24.05.2016 составляет 149 029 082 руб. 87 коп.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия, которая оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд.

Ответчик, возражая против удовлетворения иска, оспаривал объем и качество выполненных работ, указал, что истец не представил доказательств выполнения работ по договору в полном объеме, оспаривал наличие актов о приемке выполненных работ к справкам о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) N 1 от 15.12.2014 на сумму 4 092 691 руб. и N 1 от 30.06.2015 г. на сумму 112 764 880 руб., указал о том, что им была произведена оплата работ на сумму 476 766 680 руб. 87 коп.

Представитель третьего поддержал позицию ответчика.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 29.05.2017 по делу N А45-5702/2016 акционерное общество Строительная компания "Афина-Паллада" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена Струкова Татьяна Викторовна.

В соответствии с п.1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствие с п.4.1.4 Договора Генподрядчик (Ответчик) обязан "Принять выполненную Работу и оплатить Подрядчику (Истцу) установленную настоящим Договором цену в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Договором.

Условиями договора, содержащимися в п.п. 3.1-3.3, предусмотрено, что оплата производится ежемесячно после подписания акта по форме КС-2, справки по форме КС-3 в течение 30-ти банковских дней в размере до 95% от стоимости выполненных работ. Окончательный расчет производится после ввода объекта в эксплуатацию, не позднее 30клендарных дней после подписания Акта по форме КС-14.

В соответствии с п. 9.1 Договора N 27/13-ДО процедура сдачи-приемки выполненных работ включает предоставление Подрядчиком в адрес Генподрядчика Акта о приемке выполненных работ по унифицированной форме N КС-2, а также всех документов, подтверждающих фактическое выполнение (акты на скрытые работы, расчеты и другие документы). Акт о приемке выполненных работ составляется на основании Журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а).

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу положений ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В рамках рассмотрения дела ответчиком было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы.

Поскольку между сторонами имеется спор по объему и качеству выполненных работ для решения вопроса об определении видов, объемов, стоимости и качества выполненных работ АО СК "Афина Паллада" по договору N 27-13-ДО от 09.09.2013 г. определением суда 31.08.2017 г. Автономной некоммерческой организации независимый центр экспертиз и консалтинговых услуг "ЭкспертКонсалтЦентр" Алексееву С.П., Матвейчук В.А., Старостину Д.В.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1) Каковы объемы, стоимость, качество работ, фактически выполненных Акционерным обществом Строительная компания "Афина Паллада" по договору подряда 27-13-ДО от 09.09.2013 г. Титул 3218: "Развитие железнодорожной инфраструктуры Московской ж.д. на Ярославском направлении. III главный путь Мытищи-Болышево"?

2) При установлении несоответствия объемов работ, их качества условиям договора подряда 27-13-ДО от 09.09.2013 г. Титул 3218: "Развитие железнодорожной инфраструктуры Московской ж.д. на Ярославском направлении. III главный путь Мытищи-Болышево" указать недостатки в работах, выполненных Акционерным обществом Строительная компания "Афина Паллада" по договору подряда 27-13-ДО от 09.09.2013 г. Титул 3218: "Развитие железнодорожной инфраструктуры Московской ж.д. на Ярославском направлении. III главный путь Мытищи-Болышево" определить объем и стоимость таких недостатков.

3) Определить, какова фактическая стоимость работ, выполненных Акционерным обществом Строительная компания "Афина Паллада" с надлежащим качеством по договору подряда N 27-13-ДО от 09.09.2013 г. Титул 3218: "Развитие железнодорожной инфраструктуры Московской ж.д. на Ярославском направлении. III главный путь Мытищи-Болышево".

4) Определить виды, объемы, стоимость выполненных Акционерным обществом Строительная компания "Афина Паллада" работ, не предусмотренных договором подряда N 27-13-ДО от 09.09.2013 г. Титул 3218: "Развитие железнодорожной инфраструктуры Московской ж.д. на Ярославском направлении. III главный путь Мытищи-Болышево", но без которых невозможно выполнение работ по договору.

5) Установить наличие явных недостатков в выполненных Акционерным обществом Строительная компания "Афина Паллада" работах по договору подряда N 27-13-ДО от 09.09.2013 г. Титул 3218: "Развитие железнодорожной инфраструктуры Московской ж.д. на Ярославском направлении. III главный путь Мытищи-Болышево", определить в отношении явных недостатков их виды, объем, стоимость.

Согласно заключению эксперта N 624/05-18, эксперты пришли к следующим выводам:

Вывод по вопросу N 1.

Ввиду тех обстоятельств, что результаты выполненных АО СК "Афина Паллада" строительно-монтажных работ скрыты последующими работами, выполненными иными подрядными организациями, отсутствует исполнительная документация на работы, выполненные силами АО СК "Афина Паллада", то фактически выполненные АО СК "Афина Паллада" по договору подряда 27-13-ДО от 09.09.2013 титул 3218: "Развитие железнодорожной инфраструктуры Московской ж.д. на Ярославском направлении. III главный путь Мытищи-Болышево" работы определены экспертами в объемах согласно исследовательской части заключения и их стоимость определены с учётом корректировочных актов в размере 453 207 272 руб. 80 коп. Сделать выводы о качестве работ не представляется возможным по вышеуказанным обстоятельствам.

Вывод по вопросу N 2.

Виду отсутствия исполнительной документации составленной в отношении объёмов работ, выполненных силами АО СК "Афина Паллада", эксперты приходят к выводу, что определить какова фактическая стоимость работ, выполненных Акционерным обществом Строительная компания Паллада" с надлежащим качеством по договору подряда N 27-13-ДО от 09.09.2013 г. Титул Развитие железнодорожной инфраструктуры Московской ж.д. на Ярославском направлении. III главный путь Мытищи-Болышево" не представляется возможным.

Вывод по вопросу N 3.

Ввиду отсутствия исполнительной документации составленной в отношении объёмов работ, выполненных силами АО СК "Афина Паллада", эксперты приходят к выводу, что определить какова фактическая стоимость работ, выполненных Акционерным обществом Строительная компания "Афина Паллада" с надлежащим качеством по договору подряда N 27-13-ДО от 09.09.2013 г. Титул 3218: "Развитие железнодорожной инфраструктуры Московской ж.д. на Ярославском направлении, главный путь Мытищи-Болышево" не представляется возможным.

Вывод по вопросу N 4.

Ввиду отсутствия исполнительной документации эксперты делают вывод, что определить объёмы, стоимость выполненных Акционерным обществом Строительная компания "Афина Палладa" работ, не предусмотренных договором подряда N 27-13-ДО от 09.09.2013 г. Титул 3218: "Развитие железнодорожной инфраструктуры Московской ж.д. на Ярославском направлении, III главный путь Мытищи-Болышево", но без которых невозможно выполнение работ по договору, не представляется возможным.

Вывод по вопросу N 5.

Ввиду того, на момент проведения экспертизы, СМР на объекте выполняются сторонними организациями, как следствие, результаты работ, выполненных АО СК "Афина Паллада" скрыты результатами работ сторонних организаций, эксперты делают вывод, что установить наличие явных недостатков в выполнении Акционерным обществом Строительная компания "Афина Паллада" работах по договору подряда N 27-13-ДО от 09.09.2013 г. Титул 3218: "Развитие железнодорожной инфраструктуры Московской ж.д. на Ярославском направлении. III главный путь Мытищи-Болышево" не представляется возможным. Ввиду невозможности определить наличие явных недостатков, определить их объёмы и стоимость не представляется возможным.

При этом эксперты определили объем выполненных истцом работ по имеющимся в деле доказательствам.

Эксперты указали, что в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2 по Договору N 27/13-ДО на общую сумму 611 292 179 руб. 60 коп.

Также в дело были представлены корректировочные акты по форме КС-2, подписанные Истцом и Ответчиком по результатам контрольных обмеров и проверок результатов работ по Договору N 27/13-ДО на общую сумму - (минус) 184 724 749 руб. 64 коп.

Из корректировочных актов сумму 184 724 749 руб. 64 коп. к работам, указанным в подписанных сторонами актах по форме КС-2, относится лишь часть работ, подлежащая исключению в размере 138 511 833 руб. 80 коп.

Кроме того, эксперты, основываясь на подписанном сторонами Акте от 07.06.2016, котором установлено, что работы по "Переустройству водоснабжения Ду300ПК207+82" не выполнялись, исключил из общей суммы выполненных работ 19 573 073 руб. 00 коп., что составляют указанные спорные работы.

Таким образом, в рамках проведенной по настоящему делу судебной экспертизы было установлено, что общая стоимость выполненных истцом работ по Договору N 27/13-ДО составляет 453 207 272 руб. 80 коп.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В порядке ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как при назначении судебной экспертизы по делу, так и по ходатайству экспертов, суд предлагал сторонам и истцу в частности представить дополнительные доказательства, в том числе исполнительную документацию, которую истец должен был оформлять в соответствии с условиями договора.

Однако, соответствующие документы истцом не представлены. Истец не представил в материалы дела Акты о приемке выполненных работ, которые бы относились к справкам о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) N 1 от 15.12.2014 на сумму 4 092 691 руб. и N 1 от 30.06.2015 г. на сумму 112 764 880 руб.

Справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 в рамках спорных правоотношений не являются допустимыми доказательствами, подтверждающими факт выполнения работ, поскольку из справок не представляется возможным установить виды и объемы работ.

В материалах дела имеются акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2 по Договору N 27/13-ДО лишь на общую сумму 611 292 179 руб. 60 коп., что опровергает довод истца о выполнении работ на большую сумму.

При этом общая сумма уплаченных Ответчиком по Договору N 30/13-ДО денежных средств составила 476 766 680 руб. 87 коп.

Учитывая, что экспертами установлен объем выполненных работ в размере 453 207 272 руб. 80 коп., при том, что оплата произведенная ответчиком превысила указанную стоимость работ, оснований для удовлетворения иска судом первой инстанции правомерно не установлено.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Достаточных и допустимых доказательств, опровергающих установленные и фактические обстоятельства дела, а также доводы ответчика, истцом не представлено.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе по предоставлению доказательств.

Учитывая изложенное, оснований для удовлетворения исковых требований о взыскании задолженности в размере 149 029 082 руб. 87 коп. и неустойки за просрочку оплаты за период с 01.06.2016 по дату подачи искового заявления, не имеется.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалоб, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства АО Строительной компании "Афина Паллада" о назначении повторной строительно-технической экспертизы - отказать.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2018 по делу N А40-4800/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

А.Л. Фриев Е.В. Бодрова