Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2019 г. N 11АП-1934/19

город Самара

23 апреля 2019 г.

Дело N А55-27676/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 апреля 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шадриной О.Е.,

судей Балашевой В.Т. и Бросовой Н.В.,

протокол судебного заседания вела секретарь Хурина В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 2 дело по апелляционной жалобе Департамента градостроительства городского округа Самара на решение Арбитражного суда Самарской области от 21.12.2018, принятое по делу NА55-27676/2018 судьей Лукиным А.Г.,

по иску Департамента градостроительства городского округа Самара (ОГРН 1036300450086, ИНН 6315700286), г. Самара, к обществу с ограниченной ответственностью "Группа компания Абсолют" (ОГРН 1066311019720, ИНН 6311083836), г. Самара, о взыскании неустойки,

с участием:

от истца - Баранова Е.В., представитель (доверенность от 16.01.2019 N Д05-01/81),

от ответчика - не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Департамент градостроительства городского округа Самара, город Самара, обратился в Арбитражный суд Самарской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Группа компаний Абсолют", город Самара, о взыскании неустойки в сумме 991 540 руб. 69 коп. за неисполнение обязательств по муниципальному контракту от 22.10.2015 N 64527 (1236-15) за период с 31.03.2018 по 08.06.2018, с начислением на дату исполнения решения.

До принятия судебного акта по существу истец заявил об увеличении исковых требований и просит взыскать 7 319 444 руб. 04 коп. неустойки за период с 31.03.2018 по 05.12.2018.

Заявленное истцом увеличение исковых требований принято судом первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 21.12.2018 (т.1 л.д. 145) исковые требования Департамента градостроительства городского округа Самара удовлетворены частично. С ООО "Группа компаний Абсолют" взыскана неустойка в сумме 1 260 570 руб. 92 коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

С ООО "Группа компаний Абсолют" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 10 263 руб. 93 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, Департамент градостроительства городского округа Самара, обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой (т.2 л.д. 2), в которой ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела и нарушение норм материального права, просит решение Арбитражного суда Самарской области от 21.12.2018 отменить и удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

Определением арбитражного апелляционного суда от 05.03.2019 рассмотрение дела было отложено в связи с тем, что апелляционная жалоба ООО "Группа компаний Абсолют" оставлена без движения, заявителю предложено в срок до 05.03.2019 устранить обстоятельства, послужившие основанием для оставления жалобы без движения.

Определением арбитражного апелляционного суда от 16.04.2019 в связи с отпуском судей Деминой Е.Г. и Морозова В.А. произведена их замена на судей Балашеву В.Т. и Бросову Н.В.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство производится с самого начала.

В заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца доводы жалобы поддержал, просит решение суда первой инстанции отменить и взыскать неустойку в заявленной сумме.

Ответчик, извещенный о дне и месте судебного разбирательства, явку представителя в суд не обеспечил.

В соответствии со статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствии представителя ответчика.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя истца, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

22.10.2015 на основании протокола подведения итогов электронного аукциона Департамент градостроительства городского округа Самара (заказчик) и Общество с ограниченной ответственностью "Группа компаний Абсолют" (подрядчик) заключили муниципальный контракт N 64527 (1236-15) на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Здание по адресу: улица Георгия Ратнера, дом 25 в Советском районе".

В соответствии с пунктом 1.1. контракта подрядчик обязуется в установленный контрактом срок выполнить собственными и/или привлеченными силами и средствами строительно-монтажные работы по объекту: "Здание по адресу: улица Георгия Ратнера, дом 25 в Советском районе" согласно муниципальной подпрограмме городского округа Самара "Развитие системы дошкольного образования "Дошкольное детство" на 2015-2019 годы", утвержденной постановлением Администрации городского округа Самара от 08.10.2014 N 1489, в соответствии с условиями заключенного контракта, проектной документацией, графиком выполнения работ (Приложение N 1), являющимся неотъемлемой частью контракта, техническим заданием (Приложение N 3), являющимся неотъемлемой частью контракта, и сдать их заказчику, который обязан их принять и оплатить.

Цена контракта составляет 87 730 195 руб. 16 коп. и включает в себя стоимость всех строительно-монтажных работ, товаров, необходимых для выполнения строительно-монтажных работ, работ по подготовке к сдаче объекта заказчику, а также все расходы, не отраженные в расчете, но необходимые для исполнения обязательств по контракту. Цена контракта является твердой, определена на весь срок его исполнения (пункт 2.1. контракта).

Пунктом 4.1. контракта установлено, что строительно-монтажные работы на объекте по контракту должны быть начаты и завершены строго в сроки, установленные графиком выполнения работ (Приложение N 1), согласно которому работы, предусмотренные контрактом, подрядчик обязан был выполнить в период с 16.11.2015 по 15.09.2016.

В соответствии с пунктом 15.5 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате пени.

Согласно пункту 15.6. контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства и устанавливается в размере, определённом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее, чем одна трёхсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорционально объёму обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком. В данном же пункте контракта сторонами согласована формула начисления пени.

Нарушение ответчиком установленных контрактом сроков выполнения работ явилось основанием для начисления истцом на стоимость невыполненных работ неустойки в сумме 7 319 444 руб. 04 коп. за период с 31.03.2018 по 05.12.2018 и предъявления ответчику требования о перечислении неустойки ( т.1 л.д. 40) и обращения с иском в суд.

Анализируя материалы дела, суд первой инстанции квалифицировал заключенный сторонами муниципальный контракт как договор строительного подряда, регулируемый нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (часть 1 Кодекса).

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (часть 2 Кодекса).

Из содержания части 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за. нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Самарской области от 06.04.2018, принятым по делу N А55-554/2017, по иску Департамента градостроительства городского округа Самара, с Общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний Абсолют" взыскана неустойка в сумме 2 646 223 руб. на 22.03.2018, с начислением на дату исполнения решения.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В рамках дела N А55-554/2017 суду представлены акты выполненных работ, подписанные сторонами: от 25.12.2015 на сумму 499 685 руб. 16 коп., от 14.03.2016 на сумму 2 202 946 руб. 13 коп., от 31.08.2016 на сумму 1 751 935 руб. 58 коп., от 31.08.2016 на сумму 7 110 879 руб. 67 коп., от 31.08.2016 на сумму 5 468 107 руб. 23 коп., от 31.08.2016 на сумму 2 715 747 руб. 63 коп., от 31.08.2016 на сумму 2 794 193 руб. 32 коп., от 31.08.2016 на сумму 4 128 554 руб. 94 коп,. от 31.08.2016 на сумму 1 354 054 руб. 58 коп., от 31.08.2016 на сумму 469 992 руб. 49 коп., от 31.08.2016 на сумму 6 028 904 руб. 91 коп., от 31.08.2016 на сумму 2 097 245 руб. 31 коп., от 31.08.2016 на сумму 567 403 руб. 71 коп., от 31.08.2016 на сумму 650 353 руб. 68 коп., от 31.08.2016 на сумму 1 315 680 руб. 22 коп., от 31.08.2016 на сумму 501 244 руб. 03 коп., от 31.08.2016 на сумму 299 427 руб. 63 коп., от 31.08.2016 на сумму 43 822 руб. 96 коп., от 21.12.2017 на сумму 9 908 236 руб. 13 коп., от 31.03.2016 на сумму 11 166 930 руб. 25 коп.

В общей сложности работы выполнены на сумму 60 922 915 руб. 36 коп.

При этом суд установил, что в результате бездействия истца, ответчик не мог приступить к выполнению работ по благоустройству территории.

Согласно Сводке затрат по объекту (Приложение N 2 к договору), стоимость работ по благоустройству и озеленению территорий составила 7 288 762 руб. 36 коп.

Суд в рамках дела N А55-554/2017 признал обоснованной начисленную истцом неустойку, рассчитанную исходя из базы расчета - цена контракта - 87 730 195 руб. 16 коп. за вычетом стоимости фактически выполненных работ - 60 922 915 руб. 36 коп., стоимости работ по озеленению и благоустройству - 7 288 762 руб. 36 коп., а всего 19 518 517 руб. 44 коп. (стоимость невыполненных работ), срок исполнения 305 дней, период просрочки - с 16.09.2016 по 30.03.2018.

Учитывая наличие ходатайства ответчика о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд в рамках дела N А55-554/2017 взыскал с ответчика неустойку за нарушение сроков выполнения работ, снизив ее до 2 646 223 руб.

Рассматривая дело N А55-27676/2018, суд первой инстанции установил, что стороны муниципальный контракт не расторгали, дополнительные работы с 31.03.2018 ответчиком не производились, что подтверждено представителями сторон.

Исходя из наличия действующего муниципального контракта, нарушение сроков выполнения работ ответчиком, Департамент обратился в суд с новым иском о взыскании с ООО "Группа компаний Абсолют" неустойки в сумме 7 319 444 руб. 04 коп. за период с 31.03.2018 по 05.12.2018, рассчитанную исходя из суммы стоимости невыполненных работ 19 518 517 руб. 44 коп., срок исполнения 305 дней.

Суд первой инстанции не принял во внимание доводы ответчика о выявленных им несоответствиях проектной документации и условий контракта, отсутствии электричества и теплоснабжения на объекте.

Первым 3-м доводам судом дана оценка в рамках дела N А55-544/2017.

Более того, для проверки доводов подрядчика и по его ходатайству судом первой инстанции в рамках дела N А55-554/2017 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, порученная эксперту ООО "Федеральная лаборатория судебной экспертизы" Носкову Д.Ю.

В соответствии с выводами эксперта на основании осмотра и вскрышных работ установлено, что через территорию на которой осуществляются строительно-монтажные работы ООО "Группа компаний Абсолют", по адресу: город Самара, улица Георгия Ратнера, дом 25, проходят силовые электрические кабельные линии, принадлежащие АО "ССК", либо иному третьему лицу. Отвод данных линий исключительно силами ООО "Группа компаний Абсолют" без помощи собственника кабельных линий, собственника земельного участка на котором проходит строительство не возможен без согласования и внесения в проектно-техническую документацию. Окончание строительства, благоустройство территории, ввод объекта строительства в эксплуатацию до выноса данных кабельных линий не возможно, так как требуется вынос кабельных линий, согласно ПУЭ.

По выводу эксперта прокладка новых кабельных линий в соответствии с договором технологического присоединения от 20.02.2016 N 51/10, на проведение работ по благоустройству повлияет на качество и сроки выполнения благоустройства. Возможно частичное выполнение благоустройства в виде формирования подстилающих слоев, но при проведении земляных работ возможно замусоривание землёй и смена части произведенных работ, что ведет к удорожанию работ.

Подключение к снабжающим электричеством сетям для проведения строительно-монтажных работ ООО "Группа компаний Абсолют", по адресу город Самара, улица Георгия Ратнера, дом 25, необходимо. Необходимая максимальная мощность энергопринимающих устройств при напряжении 0,4 кВ, для проведения и окончания в срок работ, предусмотренных муниципальным контрактом N 64527 (1236-15), составляет более 200 кВт. Мощности 25 кВт, полученных 30.06.2016 для окончания в срок до 15.09.2016 работ, предусмотренны контрактом, не достаточно. Согласно проектной и рабочей документации 0920/8.1-ЭОМ, расчетная мощность энергопотребителей детского сада 131,8 кВт, установлена 219,8 кВт.

Виды работ, предусмотренные первоначальной проектной документацией, выданной Департаментом градостроительства г. о. Самара, и техническим заданием к муниципальному контракту N 64527 от 22.10.2015, на объекте подрядчиком не выполнены. Выполнение перечисленных работ, без подключения к электрическим сетям по постоянной схеме, которое должно обеспечить ЗАО "Самарская сетевая компания" в соответствии с договором об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 20.02.2016 N 51/10 не возможно, так как в соответствии с "Правилами технической эксплуатации электрооборудования" п. 1.3 "Приемка в эксплуатацию электроустановок" - ПНР проводятся в 4 этапа. И только после выполнения всех 4х этапов ПНР (пусконаладочные работы) считаются выполненными. Без проведения опробования невозможно сделать заключение о нормальной работоспособности оборудования и выполнить условия договора, СП 76.13330.2016 Электротехнические устройства, Актуализированная редакция СНиП 3.05.06-85 электротехнические устройства раздел 4, СНиП З.05.05-84 порядок ПНР.

Довод об отсутствии теплоснабжения ответчик подтверждает исследованием от 27.11.2018, проведенным тем же специалистом - Носковым Д.Ю., составившим экспертное заключение по делу N А55-554/2017. В основу исследования положены те же обстоятельства, которые указаны в экспертном заключении по делу N А55-554/2017, и которым судом давалась оценка в рамках указанного дела.

Из выводов специалиста, следует, что недостаток электричества и отсутствие теплоснабжения препятствует работам по пуско-наладке.

Вместе с тем, большая часть периода просрочки приходится на теплое время года. За период с 31.03.2018 по 05.12.2018 ответчик работы не выполнял, истца о невозможности выполнения работ (предусмотрено статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации) в известность не ставил.

Рассматривая дело N А55-554/2017, суд оценивал взаимоотношения сторон по выполнению муниципального контракта в предшествующий 31.03.2018 период.

Рассматривая дело N А55-27676/2018, суд первой инстанции установил и представители сторон подтвердили, что со дня оглашения решения, принятого по делу N А55-554/2017, обстоятельства дела не изменились, предусмотренные контрактом работы подрядчиком не выполнялись.

Проверив расчет неустойки, заявленной к взысканию истцом, учитывая стоимость невыполненных работ, срок исполнения контракта 305 дней и период просрочки с31.03.2018 по 05.12.201, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что неустойка в сумме 7 319 444 руб. 04 коп. исчислена верно.

Рассматривая заявленное ответчиком ходатайство о снижении заявленной к взысканию неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, ссылаясь на пункт 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, Определение Конституционный Суд Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О, суд указал, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, направленная против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть на реализацию требования статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 Кодекса речь идет не о праве суда, а его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции. Задача суда состоит в устранении явной несоразмерности договорной ответственности, в связи с чем суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

Критериями установления несоразмерности неустойки и основанием применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации могут являться чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки относительно суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и другие.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, с учетом приведенной правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации и Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", учитывая, что нарушение ответчиком обязательства не является денежным, выполнение подрядчиком большей части работ, предусмотренных муниципальным контрактом, превышение на 30% начисленной неустойки по отношению стоимости невыполненной подрядчиком работы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявленная истцом неустойка несоразмерна последствиям нарушения обязательства ответчиком, снизив ее до 1 260 570 руб. 92 коп.

Суд указывает, что при нарушении денежных обязательств рекомендованным Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении Пленума от 22.12.2011 N 81 является предел не менее двукратной ставки рефинансирования Банка России за каждый день нарушения обязательства, но рассматриваемое нарушение обязательств подрядчиком денежным не является.

В соответствии с пунктом 7 статьи 34 Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, по государственным и муниципальным контрактам пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта.

Выводы суда первой инстанции о необходимости удовлетворения ходатайства ответчика о снижении заявленных к взысканию санкций до 1 260 570 руб. 92 коп. основаны на обстоятельствах и материалах дела и не противоречат нормам права и материалам дела.

Арбитражный апелляционный суд, заслушав представителей истца и ответчика, не находит оснований к отмене судебного акта суда первой инстанции.

Письмом от 14.11.2016 N 294 ответчик сообщил истцу о том, что полностью приостановил работу на спорном объекте, то есть за пределами сроков выполнения работ, установленных муниципальным контрактом.

Согласно части 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Суд первой инстанции признал доказанными те обстоятельства, что до выноса кабельных линий, который ответчик не мог провести самостоятельно без содействия истца, он не мог приступить к работам по благоустройству.

В соответствии с частью 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Вследствие бездействия истца ответчик объективно не мог приступить к выполнению работ по благоустройству территории.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, поскольку они сделаны на основе всестороннего, полного и объективного исследования представленных в дело доказательств, соответствуют обстоятельствам дела и нормам действующего законодательства.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое истцом решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе не рассматривался, поскольку истец освобожден от уплаты государственной пошлины в соответствии с подпунктом 1.1. пункта 1 статьи 333.37. Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 21.12.2018, принятое по делу N А55-27676/2018, оставить без изменения, апелляционную жалобу Департамента градостроительства городского округа Самара - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

О.Е. Шадрина

Судьи

В.Т. Балашева Н.В. Бросова