Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 мая 2019 г. N 08АП-1961/19

город Омск

08 мая 2019 г.

Дело N А46-12963/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 мая 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Грязниковой А.С., Ивановой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зайцевой И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1961/2019) индивидуального предпринимателя Синеговского Константина Владимировича на решение Арбитражного суда Омской области от 29.01.2019 по делу N А46-12963/2018 (судья Распутина В.Ю.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Синеговского Константина Владимировича (ИНН 550410377302) к Главному управлению государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области (ИНН 5503242252) об оспаривании постановления N 188 от 17.07.2018,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Синеговского Константина Владимировича - лично, предъявлен паспорт; Хохлов Юрий Анатольевич по доверенности б/н от 17.10.2018 сроком действия один год, личность установлена на основании удостоверения адвоката;

от Главного управления государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области - Попова Татьяна Ивановна по доверенности N 5 от 09.01.2019 сроком действия до 31.12.2019, личность установлена на основании служебного удостоверения,

установил:

Индивидуальный предприниматель Синеговский Константин Владимирович (далее - ИП Синеговский К.В., предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Главному управлению государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области (далее - Управление, Госстройнадзор Омской области, административный орган заинтересованное лицо) об оспаривании постановления N 188 от 17.07.2018.

Решением Арбитражного суда Омской области от 29.01.2019 по делу N А46-12963/2018 в удовлетворении заявленных предпринимателем требований отказано.

В качестве правового обоснования принятого решения суд первой инстанции сослался на наличие в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения., а также указал на то, что процессуальных нарушений при рассмотрении дела об административном правонарушении Управлением не допущено; на составление протокола об административным правонарушении Синеговский К.В. был извещен посредством направления телеграммы N 305 (927/4999) от 09.06.2018.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ИП Синеговский К.В. обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на отсутствие в оспариваемом постановлении сведений о совершении предпринимателем правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 5 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в частности в постановлении не указано на то, что предпринимателем осуществлялось строительство, реконструкция или капитальный ремонт принадлежащего на праве собственности нежилого помещения 1П с кадастровым номером 55:36:040117:4862, площадью 50,6 кв. м, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Ленина, дом 9, литера Б; что для действий по восстановлению вышеуказанного нежилого помещения необходима выдача разрешения на строительство; об эксплуатации предпринимателем спорного нежилого помещения.

Кроме того, податель жалобы указал на то, что он не был извещен о составлении протокола о совершении административного правонарушения и не имел возможности осуществлять свою защиту по административному делу.

В дополнениях к апелляционной жалобе предприниматель указал на то, что проверка, по результатам которой ИП Синеговский К.В. привлечен к административной ответственности оспариваемым постановлением проведена с нарушением пункта 5 статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" без согласования с органом прокуратуры.

Управлением представлены письменные отзывы на апелляционную жалобу и дополнения к жалобе, в которых административный орган не согласился с доводами ИП Синеговского К.В.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу предприниматель заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копии телеграммы 927/49999, согласно которой уведомление телеграфом о необходимости явиться в Управлением для составления протокола об административном правонарушении не была вручена Синеговскому К.В.

Суд апелляционной инстанции, учитывая необходимость оценки представленной заявителем телеграммы в совокупности с другими, имеющимися доказательствами, в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора, руководствуясь разъяснениями, данными в абзаце пятом пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции", состоящих в том, что принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), может в силу части 3 статьи 288 указанного Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления, приобщает к материалам дела представленную заявителем копию телеграммы, поскольку отказ в принятии таковой нарушит права лиц, участвующих в деле, на судебную защиту и приведет к принятию необоснованного судебного акта.

В судебном заседании представитель ИП Синеговского К.В. поддержал доводы и требования апелляционной жалобы с учетом ее дополнений.

Представитель Управления возразил на доводы подателя апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменных отзывах, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к жалобе, отзыв, дополнения к отзыву, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

На основании распоряжения от 08.05.2018 N 359-р должностными лицами Госстройнадзора Омской области с 14.05.2018 по 04.06.2018 проведена проверка объекта капитального строительства "Здание по ул. Ленина, д.9", в ходе которой установлено: объект капитального строительства с кадастровым номером N 55:36:040104:558, расположенный по адресу: ул. Ленина, д. 9 литера Б в Центральном административном округе города Омска состоит из помещений N 1П и N 2П, приблизительной площадью 250 кв. м с количеством этажей - 3, в том числе первый этаж, мансардный этаж, подвал. Помещение N 1П фактически имеет три этажа: первый этаж высотой 3 м, мансард высотой 3,1 м, подвал высотой 2,3 м, приблизительной площадью 150 кв. м.

В ходе проведения проверки административным органом установлен факт реконструкции здания путем устройства мансардного этажа и подвала. Результаты проверки зафиксированы в акте N 06/1-05/13 от 04.06.2018.

25.06.2018 года ведущим специалистом первого территориального отдела управления государственного строительного надзора Госстройнадзора Омской области Небосенко К.А. составлен протокол N 263 об административном правонарушении, предусмотренном частью 5 статьи 9.5 КоАП РФ.

17.07.2018 года заместителем начальника Главного управления государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области Лашевич Т.А. вынесено постановление N 188 о привлечении Синеговского К.В. к административной ответственности, предусмотренной указанной выше нормой КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 500 рублей. Из оспариваемого постановления следует, что в вину Синеговскому К.В. вменяется эксплуатация реконструированного здания без разрешения на ввод его в эксплуатацию.

Полагая, что указанное постановление является необоснованным и незаконным, ИП Синеговский К.В. обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением об его отмене.

Отказывая в удовлетворяя требований заявителя, суд первой инстанции исходил из наличия и факта административного правонарушения, а также надлежащего извещения заявителя о дате и времени составления протокола.

Повторно рассмотрев дело, исследовав материалы административного дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что административным органом допущены существенные нарушения процессуальных требований, установленных КоАП РФ, которые не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Доводы апелляционной жалобы о том, что проверка проведена Управлением с нарушением норм Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ) (проверка проведена без согласования с органом прокуратуры) судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

Согласно пункту 18 части 4 статьи 1 Закон N 294-ФЗ особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении государственного строительного надзора.

Как следует из материалов дела, на основании Положения "Об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации", утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 N 54 "О государственном строительном надзоре в Российской Федерации" распоряжения от 08.05.2018 N 359-р первого заместителя начальника Госстройнадзора Омской области в отношении заявителя проведена внеплановая выездная проверка.

Поводом проведения проверки послужило направленное прокуратурой ЦАО г. Омска обращение председателя правления АО "ИТ Банк" Сильнягина А.О.

Учитывая, что согласно собственником спорного помещения является физическое лицо, а Закон N 294-ФЗ не регулирует отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора) в отношении физических лиц, в данном случае согласования проведения проверки с органами прокуратуры не требовалось.

При этом в силу части 3 статьи 1 Закона N 294-ФЗ его положения, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются к действиям государственных органов, связанным с проведением административного расследования. Вопросы возбуждения дела об административном правонарушения, порядка рассмотрения дела об административном правонарушении регулируются исключительно нормами КоАП РФ.

В рассматриваемом случае поводом к возбуждению дела об административном правонарушении в соответствии со статьей 28.1 КоАП РФ послужило непосредственное обнаружение должностным лицом Управления, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие в действиях заявителя события административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 9.5 КоАП РФ.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции не соглашается с выводом суда первой инстанции о соблюдении Управлением порядка привлечения заявителя к административной ответственности.

В статье 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, обеспечивающие соблюдение гарантий защиты прав лиц, привлекаемых к ответственности, в том числе об участии законного представителя юридического лица в его составлении.

Таким образом, лицу, в отношении которого составляется протокол об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность участвовать при его составлении и пользоваться другими правами, предусмотренными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении от 25.06.2018 N 263 составлен в отсутствие заявителя.

Часть 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ предусматривает возможность составления протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том случае, если он извещен в установленном порядке.

По смыслу разъяснений, изложенных в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", поскольку КоАП РФ не содержит каких-либо ограничений, связанных с извещением участвующих в деле лиц о времени и месте совершения соответствующего процессуального действия, такое извещение в зависимости от конкретных обстоятельств дела может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому оно направлено (повесткой, телеграммой, телефонограммой, факсимильной связью и т.п., посредством СМС-сообщения, в случае согласия лица на уведомление таким способом и при фиксации факта отправки и доставки СМС-извещения адресату).

Протокол об административном правонарушении, составленный с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, в силу статьи 64 АПК РФ, статьи 26.2 КоАП РФ не может быть признан доказательством по делу.

В подтверждение надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола Управление представило телеграмму N 305 (927/4999) от 09.06.2018.

В пункте 333 Требований к оказанию услуг телеграфной связи в части приема, передачи, обработки, хранения и доставки телеграмм, утвержденных Приказом Мининформсвязи России от 11.09.2007 N 108 (далее - Требования N 108) установлено, что телеграммы, адресованные организациям и (или) должностным лицам, вручаются уполномоченным на получение телеграмм для последующего вручения адресатам.

В случае невручения телеграммы адресату (адресат выбыл, переехал или по указанному адресу не проживает, нет доступа в квартиру, в подъезде кодовый замок) и отсутствия возможности оставить извещение в почтовом ящике, на оборотной стороне расписки делается отметка о причине невручения телеграммы и извещения с указанием даты, времени и подписи почтальона (пункт 342 Требований N 108).

При невозможности доставки телеграммы по не зависящим от оператора связи причинам по истечении двух суток в пункт подачи направляется служебная телеграмма с указанием причины невручения телеграммы согласно Телеграфному коду "Связь" (пункт 345 Требований N 108).

В соответствии с пунктом 337 Требований N 108 недоставленная телеграмма возвращается в пункт связи для последующей вторичной доставки.

Из пункта 340 Требований N 108 следует, что если адресат не обратился за получением телеграммы по извещению в течение суток, оператор вторично направляет телеграмму в доставку. В экспедиторской карточке в дополнение к номеру телеграммы (номеру бланка) делается отметка "втор." (вторично).

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств; каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статьи 64 (часть 1), 65 и 168 АПК РФ).

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе в суде апелляционной инстанции, с учетом названной статьи, судом апелляционной инстанции установлено, что представленная административным органом телеграмма соответствующих необходимых отметок не содержит. Кроме того, из представленной суду апелляционной инстанции телеграммы следует, что с целью вручения телеграммы произведен один выезд. Иных доказательств уведомления предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении в материалах дела не имеется.

Поскольку в рассматриваемом случае телеграмма не была доставлена по причине "квартира закрыта", а сведений о повторной доставке телеграммы в материалах дела не имеется, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что телеграмма N 305 (927/4999) от 09.06.2018 не может быть признана в качестве надлежащего доказательства извещения. Что соответствует сложившейся судебной практике ( постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 12.09.2016 г по делу А31-125/2016, 14 ААС от 04.07.2017 г. по делу N А44-862/2017 и т.д.).

В пункте 10 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", Пленум Высшего Арбитражного Суда разъяснил, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФи) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Учитывая, что административным органом допущены существенные нарушения порядка привлечения заявителя к административной ответственности, суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции подлежащим отмене в связи неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела; (пункт 1 части 1 статьи 270 АПК РФ).

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку согласно части 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 29.01.2019 по делу N А46-12963/2018 отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

Признать незаконным и отменить постановление Главного управления государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области N 188 от 17.07.2018 года

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

А.С. Грязникова Н.Е. Иванова