Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2019 г. N 06АП-1752/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28 августа 2019 г. N Ф03-3416/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Хабаровск

13 мая 2019 г.

А37-2571/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 мая 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дроздовой В.Г.,

судей Волковой М.О., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Фриз" (ОГРН 1084911000019): представитель не явился,

от акционерного общества "Полюс Магадан" (ОГРН 1024900784633): представитель не явился,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Фриз"

на решение от 19.02.2019

по делу N А37-2571/2017

Арбитражного суда Магаданской области,

принятое судьей Дьячковой Э.Л.,

по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Фриз"

к акционерному обществу "Полюс Магадан"

о взыскании 59 668 405,46 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Фриз" (далее - ООО Строительная компания "Фриз", истец) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области к акционерному обществу "Полюс Магадан" (далее - АО "Полюс Магадан", ответчик) с иском о взыскании задолженности по договору строительного подряда от 29.08.2016 N 16/РиМ297-16 в сумме 46 506 941,12 руб., договорной неустойки за период с 15.12.2016 по 25.09.2017 в сумме 13 161 464,34 руб., всего - 59 668 405,46 руб.

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 19.02.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано, с ООО Строительная компания "Фриз" в пользу АО "Полюс Магадан" взысканы судебные издержки в сумме 160 000 руб.

ООО Строительная компания "Фриз" обратилось с апелляционной жалобой, с учетом дополнения к ней, просит решение от 19.02.2019 отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении иска. В обоснование жалобы указывает, что истец не согласен с выводами суда первой инстанции, считает решение необоснованным, подлежащим отмене. Считает несостоятельными выводы эксперта в заключении судебной экспертизы от 03.12.2018 N 674/СО. Указывает, что ответчик пользуется результатом работ по договору строительного подряда от 29.08.2016 N 16/РиМ297-16, не оплатив его стоимость в полном объеме. Полагает, что условия договора подряда не содержат фиксированной стоимости работ.

В отзыве на апелляционную жалобу АО "Полюс Магадан" просит оставить решение от 19.02.2019 без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В материалы дела от ООО Строительная компания "Фриз" поступили ходатайства о проведении по делу повторной экспертизы, об объявлении перерыва в судебном заседании либо об отложении судебного разбирательства по делу, ввиду отсутствия юристов общества.

В обоснование ходатайства о проведении по делу повторной экспертизы заявитель просит поставить перед экспертами те же вопросы, которые были поставлены при назначении экспертизы судом первой инстанции. Платежным поручением от 23.04.2019 N 49 на сумму 160 000 руб. общество с ограниченной ответственностью "Консалтинговая фирма "Ваше право" перечислило на депозитный счет Шестого арбитражного апелляционного суда денежные средства за ООО Строительная компания "Фриз" для оплаты стоимости повторной судебной экспертизы.

Шестым арбитражным апелляционным судом отказано в удовлетворении ходатайства об объявлении перерыва в судебном заседании либо об отложении судебного разбирательства, поскольку не установлены основания, предусмотренные статьями 158, 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). Позиция истца приведена в апелляционной жалобе и дополнении к ней.

Разрешая ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, Шестой арбитражный апелляционный суд исходит из следующего.

В силу пункта 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Вопрос о проведении повторной экспертизы в каждом конкретном случае разрешается судом, исходя из обстоятельств дела.

Сомнения в обоснованности заключения судебной экспертизы отсутствуют, в выводах эксперта не имеется противоречий, в связи с чем ходатайство ООО Строительная компания "Фриз" о назначении повторной экспертизы отклонено апелляционным судом.

Истец и ответчик извещались о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представители в суд не прибыли.

На основании статьи 156 АПК РФ с учетом разъяснений, приведенных в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей сторон.

Исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, дополнений, отзыва, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, по итогам тендера между ООО Строительная компания "Фриз" (подрядчик) и АО "Рудник имени Матросова" (переименовано в АО "Полюс Магадан") (заказчик) заключен договор строительного подряда от 29.08.2016 N 16/РиМ297-16, согласно условиям которого подрядчик обязуется на условиях договора выполнить строительно-монтажные работы по заданию заказчика, на свой риск, своими силами и силами субподрядчиков (далее - работы) на объекте "Магистральный конвейер N 1 (сооружение 4.2)" в соответствии с утвержденной технической документацией, допущенной заказчиком к производству работ и переданной подрядчику до начала производства работ, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену работ в пределах сметных лимитов затрат по реестру локальных сметных расчетов и расчетов прочих затрат, не включаемых в единичные расценки на строительные работы и в ценники на монтаж оборудования (приложение N 4) (п. 2.1 договора от 29.08.2016 N 16/РиМ297-16).

Статьей 3.1 договора от 29.08.2016 N 16/РиМ297-16 предусмотрена цена в сумме 78 024 188,92 руб., которая является приблизительной.

В статье 3.2 договора от 29.08.2016 N 16/РиМ297-16 сторонами согласовано, что цена работ определяется в текущих ценах, на основании переданных заказчиком в адрес подрядчика локальных сметных расчетов в базовых ценах 2011 года ТСНБ ТЕР Магаданской области (далее - ЛСР) в соответствии с реестром ЛСР (приложение N 4 к договору) с применением согласованного сторонами индекса перерасчета сметной цены, установленного договором. На момент подписания договора индекс перерасчета сметной стоимости СМР устанавливается в размере 5,77, индекс перерасчета сметной стоимости оборудования - 4.4.

Согласно статье 3.3 договора от 29.08.2016 N 16/РиМ297-16 цена работ составляет 65 152 215,11 руб.

На основании статьи 3.6 договора от 29.08.2016 N 16/РиМ297-16 общая цена работ не является окончательной. Окончательная цена работ определяется по фактически выполненным согласно технической документации объемам работ.

Статьей 3.7 договора от 29.08.2016 N 16/РиМ297-16 предусмотрено, что цена работ по отдельным объектам, а также общая цена работ, указанные в пункте 3.3 договора могут быть изменены сторонами путем заключения дополнительного соглашения к договору.

В статье 3.9 договора от 29.08.2016 N 16/РиМ297-16 согласован перечень, предельный размер и порядок расчетов по прочим затратам, включаемым в цену договора: удорожание в зимнее время в размере 4,2%, снегоборьба - 0,6%, вахтовый метод - 6%, временные здания и сооружения - 2,72%.

На основании статьи 3.9.6 договора от 29.08.2016 N 16/РиМ297-16 размер иных прочих затрат, которые могут возникнуть в процессе выполнения работ по договору и которые не включены в состав прочих затрат, подлежит обязательному предварительному согласованию в дополнительных соглашениях.

В статье 3.12.2.2 договора от 29.08.2016 N 16/РиМ297-16 между сторонами достигнуто соглашение, что при проведении расчетов с истцом в отчетном периоде за выполненную работу заказчик вправе удержать 10% от цены работ, указанной в справке об их стоимости по форме КС- 3 за такой период.

При этом окончательный платеж должен быть осуществлен в течение 20 рабочих дней после получения ответчиком Заключения о соответствии построенного объекта требованиям технической документации, выданной Ростехнадзором, но не более чем через 12 месяцев после подписания сторонами итогового акта о выполненных работах по договору (ст. 3.12.5 договора от 29.08.2016 N 16/РиМ297-16).

Статьей 4.1 договора от 29.08.2016 N 16/РиМ297-16 предусмотрено, что подрядчик обязан приступить к выполнению работ по договору 29.08.2016 и завершить не позднее 05.11.2016 в соответствии с графиком производства работ (приложение N 7 к договору).

В соответствии со статьей 5 договора от 29.08.2016 N 16/РиМ297-16 подрядчик ежемесячно предоставляет заказчику для проверки акт о приемке выполненных работ по форме КС -2, а последний в течение 10 дней проводит проверку и приемку выполненных объемов работ, и по результатам проверки заказчик обязан подписать акт о приемке выполненных работ либо представить мотивированный отказ от подписания акта.

После выполнения работ по договору подрядчик письменно извещает об этом заказчика и предоставляет два экземпляра итогового акта о выполнении работ по договору (по форме приложения N 2), после чего заказчик приступает к приемке выполненных работ. Заказчик рассматривает итоговый акт о выполненных работах по договору в течение 15 рабочих дней и до истечения указанного срока подписывает его, либо направляет подрядчику письменный отказ от подписания итогового акта о выполненных работах по договору с указанием недостатков.

В дополнительном соглашении от 10.02.2017 N 1 стороны согласовали размер подготовительных мероприятий и прочих затрат.

Во исполнение условий договора от 29.08.2016 N 16/РиМ297-16 сторонами подписаны акты формы КС-2 и справки КС-3 всего на сумму 122 090 180,90 руб. (от 30.11.2016 N 1 на сумму 57 569 076,54 руб., от 15.12.2016 N 2 на сумму 64 521 104,36 руб.

Сторонами договора от 29.08.2016 N 16/РиМ297-16 подписан без замечаний и возражений итоговый акт на сумму 122 090 180,90 руб.

В соответствии с позицией истца заказчиком оплачены работы на общую сумму 63 374 221,69 руб., что не оспаривается.

В досудебной претензии от 25.09.2017, направленной в адрес заказчика, подрядчик потребовал оплатить задолженность по договору от 29.08.2016 N 16/РиМ297-16 в сумме 46 506 941,12 руб. (122 090 180,90 руб. (общая стоимость выполненных работ) - 12 209 018,09 руб. (10%) - 63 374 221,69 руб. (оплачено, зачтено)), а также договорную неустойку за период с 15.12.2016 по 25.09.2017 в размере 13 161 464,34 руб.

Как установлено судом в ходе рассмотрения дела, АО "Полюс Магадан" получено разрешение от 11.12.2017 N 49-305-108-2017 на ввод в эксплуатацию объекта "Строительство горнодобывающего и перерабатывающего предприятия на базе Наталкинского золоторудного месторождения. Корректировка 2", в состав которого вошел объект по договору от 29.08.2016 N 16/РиМ297-16 - 4.2 "Магистральный конвейер N 1".

Поскольку претензия подрядчика не удовлетворена заказчиком, ООО Строительная компания "Фриз" обратилось в арбитражный суд.

Разрешая спор, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что отношения сторон регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 709 ГК РФ установлено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (п. 2 ст. 709 ГК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы.

В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Пунктом 4 статьи 709 ГК РФ предусмотрено, что цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из разъяснений, приведенных в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по стоимости работ.

Дав оценку по правилам статьи 71 АПК РФ имеющимся в материалах дела доказательствам, в том числе: условиям договора от 29.08.2016 N 16/РиМ297-16, с учетом дополнительного соглашения к нему, актам формы КС-2 и справкам КС-3 всего на сумму 122 090 180,90 руб. (от 30.11.2016 N 1 на сумму 57 569 076,54 руб., от 15.12.2016 N 2 на сумму 64 521 104,36 руб.), итоговому акту на сумму 122 090 180,90 руб., суд первой инстанции установил, что подрядчиком выполнены, а заказчиком приняты работы по названному контракту без замечаний к качеству.

При этом в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции установлено, что между сторонами возник спор относительно применения (неприменения) при определении стоимости (цены) выполненных работ повышающего коэффициента за выполнение работ в стесненных условиях труда в размере 1,25 и неприменении истцом из-за изменения категорийности грунтов понижающего коэффициента 0,4 по письму Министерства регионального развития Российской Федерации от 20.08.2010 N 30424-КК/08.

В целях устранения возникших разногласий и разрешения вопроса о необходимости применения при расчете стоимости работ по договору от 29.08.2016 N 16/РиМ297-16 коэффициентов определением Арбитражного суда Магаданской области от 17.04.2018 по ходатайству ответчика по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Согласно заключению эксперта от 03.12.2018 N 674/СО (с учетом письма от 10.12.2018 N 674-7/ССЭ) объект, на котором подрядчиком выполнялись работы, не соответствует условиям для применения коэффициента 1,25 при строительстве объектов в горной местности на высоте от 1500 до 2500 м. Объект "Магистральный конвейер N 1", строительно-монтажные работы на котором выполнялись по договору от 29.08.2016 N 16/РиМ297-16, отвечает условиям, установленным письмом Министерства строительства и ЖКХ Российской Федерации N 5623-ЕС/08 от 07.04.2014, для применения коэффициента 0,4, так как локальные сметные расчеты составлены в территориальных единичных расценках и период перевода в текущие цены произведен индексами изменения стоимости, сообщаемыми Минстроем России. Расценки ТЕР 05-01-075-03, ТЕР 05-01-075-04 приняты обоснованно вне зависимости от технических характеристик буровых установок, так как максимально соответствуют составу работ. В нормативной литературе отсутствуют нормы бурения, в связи с чем эталон для сравнения фактически полученного результата расчетов производительности механизмов подрядчика не установлен. Стоимость фактически выполненных работ по актам приемки выполненных работ (формы КС-2) на объекте "Магистральный конвейер N 1" согласно условиям договора от 29.08.2016 N 16/РиМ297-16, рассчитанная с применением всех установленных сметных норм и коэффициентов, подлежащих применению с учетом особенностей объекта, применения коэффициента 0,4, исключением применения коэффициента 1,25, учета накладных расходов для районов Крайнего Севера, исключения задвоения понижающих коэффициентов 0,85 и 0,8 составила 53 200 297,64 руб. с НДС 18%. Стоимость фактически выполненных работ, принятых по актам о приемке выполненных работ (формы КС-2) на объекте "Магистральный конвейер N 1" согласно условиям договора от 29.08.2016 N 16/РиМ297-16, рассчитанная с применением изменения коэффициента с 0,4 на 1,0, а также применением коэффициента 1,25, а также исключения задвоения понижающих коэффициентов 0,85 и 0,8 составила 148 654 228,80 руб. с НДС 18%.

Оценив вышеназванное экспертное заключение по критериям относимости, достаточности и соответствия требованиям закона, суд первой инстанции на основании статьи 64 АПК РФ правомерно принял его в качестве доказательства.

Так, судом первой инстанции установлено, что заключение эксперта от 03.12.2018 N 674/СО (с учетом письма от 10.12.2018 N 674-7/ССЭ) соответствует требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в названном заключении даны полные, утвердительные ответы, не вызывающие сомнения. Заключение основано на достаточном исследованном материале, выполнено с применением действующих технологий и методик. Эксперт согласно абзацу 3 части 4 статьи 82 АПК РФ предупрежден под расписку об уголовной ответственности за предоставление заведомо ложного заключения.

В этой связи подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы о несогласии с выводами судебного эксперта в заключении от 03.12.2018 N 674/СО (с учетом письма от 10.12.2018 N 674-7/ССЭ), как не доказанные.

Доводы жалобы о том, что ответчик пользуется результатом работ по договору строительного подряда от 29.08.2016 N 16/РиМ297-16, не оплатив его стоимость в полном объеме, что условия договора подряда не содержат фиксированной стоимости работ, отклонены апелляционной коллегией, судом эти возражения проверены путем проведения в рамках данного дела судебной экспертизы.

Поскольку в удовлетворении требования о взыскании задолженности по договору от 29.08.2016 N 16/РиМ297-16 отказано, в удовлетворении требования о взыскании договорной неустойки обоснованно отказано судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения и несостоятельности доводов апелляционной жалобы, что исключает ее удовлетворение. Выводы суда первой инстанции основаны на установленных фактических обстоятельствах дела и оценке представленных сторонами доказательствах. Нарушение норм материального права или норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом не допущено.

Судебные расходы, в виде уплаченной государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, отнесены на истца в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Денежные средства в сумме 160 000 рублей, перечисленные обществом с ограниченной ответственностью "Консалтинговая фирма "Ваше право" за ООО Строительная компания "Фриз" на депозитный счет Шестого арбитражного апелляционного суда, подлежат возвращению плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от 19.02.2019 по делу N А37-2571/2017 оставить без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Финансово-экономическому отделу возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Консалтинговая фирма "Ваше право" с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда 160 000 рублей, перечисленных платежным поручением от 23.04.2019 N 49.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Г. Дроздова

Судьи

М.О. Волкова И.В. Иноземцев