Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2019 г. N 10АП-4463/19

г. Москва

17 мая 2019 г.

Дело N А41-60765/18

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 мая 2019 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Л.Н.,

судей Юдиной Н.С., Игнахиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Наджафовым О.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "Мосэнергосбыт" на решение Арбитражного суда Московской области от 25 января 2019 года, принятое судьей Ковалем А.В. по делу N А41-60765/18 по исковому заявлению АО "Мосэнергосбыт" к ООО "Элмонт Энерго" о взыскании стоимости фактических потерь электрической энергии и неустойки, третьи лица: ПАО "Московская объединённая электросетевая компания", ООО "Московский областной единый информационно-расчетный центр",

при участии в заседании:

от истца - Загорулько З.Э., Громилин В.А. по доверенностям от 21.05.2018, 25.01.2019;

от ответчика - Абдулова И.В., Леоничев-Таганов И.В. по доверенности от 21.01.2019;

от третьих лиц - не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

АО "Мосэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к ООО "Элмонт Энерго" о взыскании стоимости фактических потерь электрической энергии за февраль 2018 года в размере 3 018 553,56 руб., неустойки в размере 111 105,99 руб. за период с 19.03.2018 по 23.05.2018, законной неустойки, начиная с 24.05.2018 по дату фактического исполнения обязательства.

Решением Арбитражного суда Московской области от 25 января 2019 года в удовлетворении требований отказано.

Законность и обоснованность указанного судебного акта проверяются по апелляционной жалобе АО "Мосэнергосбыт", в которой заявитель просит судебный акт суда первой инстанции отменить, заявленные требования - удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в полном объеме, просил обжалуемый судебный акт суда первой инстанции отменить.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с нормами статей 121 - 123, 153, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, путем размещения информации на сайте "Электронное правосудие" www.kad.arbitr.ru.

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между АО "Мосэнергосбыт" (заказчик) и ООО "Элмонт Энерго" (исполнитель) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 10.07.2017 N 66-401, стороной по договору также является ПАО "Московская объединённая электросетевая компания", которое является сетевой организацией "котлодержателем".

Предметом договора является: оказание услуг по передаче электрической энергии исполнителем путем осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через сеть исполнителя в пределах максимальной мощности потребителей и оплата заказчиком услуг в порядке, установленном договором; продажа заказчиком и покупка исполнителем электрической энергии с целью компенсации фактических потерь электрической энергии в сети исполнителя в порядке, установленном договором.

Согласно пункту 2.2. договора заказчик заключает договор с исполнителем в интересах потребителей, которым в соответствии с заключенными договорами энергоснабжения заказчик обязан организовать передачу электрической энергии.

В соответствии с пунктом 3.1. договора объем услуг, фактически оказанных исполнителем заказчику (количество поставленной из сети исполнителя электрической энергии (мощности) потребителям), определяется по показаниям приборов учета, установленным в точках поставки, а также расчетным способом в порядке, установленном приложением N 5 к договору.

Количество электрической энергии, поступившей в сеть исполнителя и переданной в сети ССО и иным смежным субъектам оптового и/или розничного рынков, определяется по показаниям приборов учета (в т.ч. входящим в систему учёта), установленным в точках приема, точках передачи и точках поставки электрической энергии смежному субъекту оптового или розничного рынка, а также расчетным способом в порядке, установленном приложением N 5 к договору (пункт 3.2. договора).

Пунктом 3.3. договора закреплено, что объем плановых потерь электрической энергии в сети исполнителя отражается в плановом балансе электрической энергии по сети исполнителя (приложение N 4.1 к договору).

Согласно пункту 3.4. договора величина фактических потерь электрической энергии в сети исполнителя определяется из фактического баланса электрической энергии в сети исполнителя, составленного в соответствии с приложением N 5 к договору.

В соответствии с пунктом 5.1.19 договора ответчик обязуется оплачивать фактические потери электроэнергии.

Согласно пункту 82 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2015 N 442, окончательный расчет за электрическую энергию, приобретаемую исполнителем (ответчиком) производится до 18-го числа месяца, на основании акта приема-передачи электрической энергии.

В соответствии с пунктом 4 Основных положений N 442 сетевые организации приобретают электрическую энергию (мощность) на розничных рынках для собственных (хозяйственных) нужд и в целях компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объекта электросетевого хозяйства.

В этом случае сетевые организации выступают как потребители. Иные владельцы объектов электросетевого хозяйства приобретают электрическую энергию (мощность) в целях компенсации потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объектах электросетевого хозяйства, и выступают в этом случае как потребители.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Статьей 544 ГК РФ предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии установлены N 35-ФЗ от 26.03.03 "Об электроэнергетике".

Согласно пункту 4 статьи 26 Закона об электроэнергетике владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязан оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

В соответствии с пунктом 3 статьи 32 Закона об электроэнергетике величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке.

При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

Согласно пунктам 128 и 129 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации N 442 от 04.05.12, фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе 3 названных положений. Владельцы объектов электросетевого хозяйства оплачивают стоимость потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, путем приобретения электрической энергии (мощности) по заключенным ими договорам, обеспечивающим продажу им электрической энергии (мощности). При этом определение объема фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, осуществляется в порядке, установленном разделом X Правил N 442 для сетевых организаций.

Порядок расчета стоимости фактических потерь электроэнергии установлен Постановлением Правительства Российской Федерации N 861 от 27.12.2004 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг".

Пунктом 50 Правил N 861 закреплено, что размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

В соответствии с пунктом 52 Правил N 861 потребители услуг, за исключением производителей электрической энергии, обязаны оплачивать в составе тарифа за услуги по передаче электрической энергии нормативные потери, возникающие при передаче электрической энергии по сети сетевой организации, с которой соответствующими лицами заключен договор, за исключением потерь, включенных в цену (тариф) электрической энергии, в целях избежания их двойного учета.

Потребители услуг, опосредованно присоединенные через энергетические установки производителей электрической энергии, оплачивают в составе тарифа за услуги по передаче электрической энергии нормативные потери только на объемы электрической энергии, не обеспеченные выработкой соответствующей электрической станцией. Потребители услуг оплачивают потери электрической энергии сверх норматива в случае, если будет доказано, что потери возникли по вине этих потребителей услуг.

В соответствии с пунктом 53 Правил N 861 нормативы технологических потерь устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в соответствии с настоящими Правилами и Методикой расчета нормативных технологических потерь электроэнергии в электрических сетях.

Из содержания пункта 54 Правил N 861 следует, что нормативные потери электрической энергии в электрических сетях устанавливаются в отношении совокупности линий электропередачи и иных объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих соответствующей сетевой организации, с учетом дифференциации по уровням напряжения сетей при установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии.

Как следует из пункта 51 Правил N 861, сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

ООО "Элмонт Энерго" в силу принятых на себя по договору N 66-401 от 10.07.17 обязательств, должно компенсировать фактические потери электроэнергии в сетях при оказании услуг по ее передаче, за исключением нормативных потерь, включенных в тариф на услуги по передаче электроэнергии.

В соответствии с пунктом 121 Постановления Правительства Российской Федерации N 530 от 31.08.06 "Об утверждении правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики" сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

В силу пункта 185 Основных положений N 442 на основании определенных объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) сетевые организации определяют объем электрической энергии, полученной в принадлежащие им объекты электросетевого хозяйства, объем электрической энергии, отпущенной из принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства смежным субъектам (сетевым организациям, производителям электрической энергии (мощности) на розничных рынках, потребителям, присоединенным к принадлежащим им объектам электросетевого хозяйства), и определяют фактические потери электрической энергии, возникшие за расчетный период в объектах электросетевого хозяйства сетевой организации.

Согласно пункту 186 Основных положений N 442 в целях осуществления указанных действий сетевая организация составляет баланс электрической энергии, представляющий собой систему показателей, характеризующую за расчетный период сумму объемов электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к объектам электросетевого хозяйства данной сетевой организации, и фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих такой сетевой организации объектах электросетевого хозяйства, равную объему электрической энергии, принятой в объекты электросетевого хозяйства данной сетевой организации, уменьшенному на объем электрической энергии, отпущенной из объектов электросетевого хозяйства такой сетевой организации в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организации. Таким образом, в силу положений действующего законодательства обязанность по определению объема и соответствующего расчета потерь электрической энергии возложена на сетевую организацию.

Как усматривается из материалов дела, ООО "Элмонт Энерго" в феврале 2018 года оказывало услуги по передаче электроэнергии потребителям-абонентам АО "Мосэнергосбыт".

Из представленного ПАО "Мосэнергосбыт" баланса электрической энергии в сети исполнителя за февраль 2018 года следует, что отпуск электрической энергии в сеть ответчика составил 3 739 774 кВт/ч, а по сведениям по полезному отпуску объем электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к сети ответчика, за февраль 2018 года составил 2 654 099 кВт/ч.

По мнению истца, подлежащие компенсации фактические потери электрической энергии за февраль 2018 года составили 1 085 675 кВт/ч стоимостью 3 018 553,56 руб.

ПАО "Мосэнергосбыт" 28.02.2018 выставило ООО "Элмонт Энерго" счёт-фактуру N ОД-186 на сумму 3 018 553,56 руб.

Поскольку указанная сумма оплачена не была, ПАО "Мосэнергосбыт" обратилось с иском в арбитражный суд.

Ответчик не согласился с представленным ему истцом балансом электрической энергии в сети исполнителя за февраль 2018 года, поскольку рассчитанный истцом объем потерь завышен за счет необоснованного снижения полезного отпуска и отнесения неучтенной электроэнергии на потери в сетях ответчика, так как значительное количество потребления не было включено в полезный отпуск.

Согласно пункту 5.1.31 договора оказания услуг N 66-401 от 10.07.2017, ответчик обязан производить контрольные снятия показаний и проверки приборов учета потребителей в порядке, указанном в приложении N 15, к договору.

В соответствии с абзацем 4 пункта 169 Основных положений N 442 сетевая организация проводит контрольное снятие показаний в соответствии с разработанным ею планом-графиком проведения контрольного снятия показаний. План-график проведения контрольного снятия показаний сетевая организация доводит до сведения гарантирующего поставщика.

В соответствии с этими положениями и тем, что ранее истцом допускалось необоснованное занижение полезного отпуска, ответчиком в начале 2018 года было инициировано контрольное снятие показаний приборов учета потребителей.

Письмом N 12 от 23.01.2018 ответчик представил истцу план-график проведения проверок и снятия показаний с приборов учета потребителей и предложил обеспечить участие в проверках представителей истца.

Согласно графику проверок ответчик снял показания счетчиков потребителей и передал результаты истцу письмом N 36 от 26.02.2018.

В ходе проверок были обнаружены потребители, не включенные в договор оказания услуг N 66-401 от 10.07.17, однако потреблявшие энергию через сети ответчика. Обращение истца к ответчику в письме N 42 от 28.02.18 включить их потребление и актуализировать список потребителей, подключенных к сетям ответчика, осталось без ответа.

Пунктом 136 Основных положений N 442 установлено, что определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных с использованием приборов учета электрической энергии, в том числе, включенных в состав измерительных комплексов, систем учета; при отсутствии приборов учета - путем применения расчетных способов.

Согласно абзацу 4 пункта 171 Основных положений N 442 показания расчетных приборов учета, полученные в ходе контрольного снятия показаний, могут быть использованы для определения объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) потребителем (производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке) и для расчета стоимости электрической энергии, услуг по передаче электрической энергии за тот расчетный период, в котором такое контрольное снятие показаний проводилось.

Однако истец, не смотря на обращение ответчика, не включил выявленное потребление в полезный отпуск за февраль 2018 года, тем самым баланс истца составлен без учета обнаруженного в ходе проверок полезного отпуска.

Таким образом, объем полезного отпуска, рассчитанного истцом (2 654 099 кВт/ч.), должен быть увеличен на выявленный в ходе проверок и ранее неучтенный полезный отпуск (2 224 243 кВт/ч.), на размер которого уменьшаются потери.

Согласно пункта 6.4 приложения N 5 к договору оказания услуг от 10.07.2017 N 66-401 в случае если суммарный объем электрической энергии, переданной исполнителем в ССО и потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к Сети исполнителя (включая объем безучетного потребления), превышает объем электрической энергии, принятой в Сеть исполнителя, в этом случае объем фактических потерь в текущем расчетном периоде принимается равным нулю, а объем превышения учитывается при определении объема фактических потерь в следующих расчетных периодах.

Полезный отпуск превысил отпущенную в сеть энергию, что указывает на определение потерь за февраль 2018 года как равных нулю (полезный отпуск = 4 878 342, а отпущенная энергия = 3 789 774). Положительное сальдо должно быть покрывать потери в последующих месяцах.

Данные обстоятельства были указаны ответчиком в протоколе разногласий к балансу, оправленному истцу.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Поскольку истец, сформировав свой вариант баланса, исключил из полезного отпуска ряд потребителей (по которым не представил данные ответчику), тем самым увеличил в балансе величину потерь и уменьшил величину полезного отпуска на величину исковых требований, при этом надлежащих доказательств в подтверждение законности заявленного объема фактических потерь в материалы дела не представил, оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требований истца.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего дела по существу, апелляционным судом не установлено.

Вопреки доводам апелляционной жалобы выводы обжалуемого решения об отсутствии фактических потерь в феврале 2018 года является верными в связи с выявленным ответчиком фактическим потреблением.

Истец в апелляционной жалобе указывает, что объем потребления (полезного отпуска) в феврале 2018 года верно отражен в представленных реестрах 18-юр и 18-физ.

Однако данные реестры и балансы электроэнергии не содержали значительное количество потребления, обнаруженного и зафиксированного в ходе контрольных проверок приборов учета.

Так, в результате снятия показаний счетчиков ряда потребителей (ответчик надлежащим образом известил истца о планируемых проверках счетчиков, представил график проверок, предложил обеспечить участие представителя истца в проверках - т. 2 л.д. 10-25), было обнаружено потребление в размере 2 224 243 кВт/ч. (т. 2 л.д. 80-227), которое ранее не учитывалось при составлении реестров 18-физ и балансов электроэнергии.

Данные сведения направлены истцу (т. 2 л.д. 26-35, т. 3 л.д. 1-2), однако реестры 18-физ и балансы электроэнергии за февраль 2018 года составлены без обнаруженного объема потребления.

Указанное потребление подлежит включению в полезный отпуск в феврале 2018 года в соответствии с пунктами 136, 169, 171 Основных положений N 422, как правильно указано в обжалуемом решении.

Таким образом, объем полезного отпуска, рассчитанного истцом (2 654 099 кВт/ч.), должен быть увеличен на выявленный в ходе проверок и ранее неучтенный полезный отпуск (2 224 243 кВт/ч.), на размер которого уменьшаются потери.

В результате полезный отпуск превысил отпущенную в сеть энергию, что приравнивает потери за февраль 2018 года к нулю (полезный отпуск = 4 878 342, а отпущенная энергия = 3 789 774) согласно пункту 6.4 приложения N 5 к договору оказания услуг N 66-401 от 10.07.2017 между истцом и ответчиком (т. 1 л.д. 42).

Вопреки доводам апелляционной жалобы истца разногласия по потреблению ООО "Вель-Сервис Щелково" не были основанием для отказа в удовлетворении иска.

Истец ошибочно считает, что суд первой инстанции включил в полезный отпуск потребление ООО "Вель-Сервис Щелково".

Однако в решении суда первой инстанции не содержатся выводы о включении или не включении потребления ООО "Вель-Сервис Щелково" в полезный отпуск, что не привело к принятию неправильного судебного акта.

Повторно оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требований истца.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, полно исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, верно оценил в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку не подтверждают правомерность позиции заявителя, противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам, данные доводы сделаны при неправильном и неверном применении и толковании норм материального и процессуального права, регулирующих спорные правоотношения, имеющиеся в материалах дела доказательства, оцененные судом по правилам статей 64, 67, 68, 71 АПК РФ, не подтверждают законности и обоснованности позиции заявителя.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с положениями части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 25 января 2019 года по делу N А41-60765/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Л.Н. Иванова

Судьи

Н.С. Юдина М.В. Игнахина