Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2019 г. N 12АП-1353/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 29 августа 2019 г. N Ф06-50446/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Саратов

20 мая 2019 г.

Дело N А12-38704/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "15" мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен "20" мая 2019 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грабко О.В.,

судей Макарихиной Л.А. Пузиной Е.В.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарём судебного заседания Половниковой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Береславский порт" Никитина Алексея Михайловича (Волгоградская область, Калачевский район, п. Береславка)

на определение Арбитражного суда Волгоградской области от 25 декабря 2018 года по делу N А12-38704/2017 (судья Кулик И.В.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Береславский порт" о включении требования в реестр требований кредиторов

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) Общества с ограниченной ответственностью "Порт Береславка" (ИНН 0816013660; ОГРН 1100816002484; 404547, Волгоградская область, Калачевский район, поселок Береславка, улица Новая, дом 1 А),

при участии в судебном заседании до перерыва представителя закрытого акционерного общества "Союз-Торг" Шумаевой Екатерины Сергеевны, действующего на основании доверенности от 03 апреля 2017 года,

при участии в судебном заседании после перерыва представителя закрытого акционерного общества "Союз-Торг" Смирновой Марианны Владимировны, действующей на основании доверенности от 03 августа 2017 года

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Волгоградской области от 18 декабря 2017 года общество с ограниченной ответственностью "Порт Береславка" (далее - ООО "Порт Береславка", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника введена процедура конкурсного производства с применением положений ликвидируемого должника сроком на пять месяцев, конкурсным управляющим утвержден Мягков Андрей Вячеславович, член Саморегулируемой организации Союза арбитражных управляющих "Авангард".

В Арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Береславский порт" (далее - ООО "Береславский порт") с требованиями о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 34 378 706, 00 рублей убытков в виде упущенной выгоды.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 25 декабря 2018 года в удовлетворении требований ООО "Береславский порт" отказано.

Не согласившись с указанным определением суда, конкурсный управляющий ООО "Береславский порт" Никитин А.М. обратился в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции и удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие размер убытков в виде упущенной выгоды. Кроме того, указано на неправомерный отказ в суде первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении по обособленному спору второй повторной экспертизы.

Конкурсный управляющий ООО "Порт Береславка" Мягков А.В. возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве, в судебное заседание не явились. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанных лиц.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (kad.arbitr.ru) 05 апреля 2019 года, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте.

Ранее до перерыва в судебном заседании, суд апелляционной инстанции откладывал судебное разбирательство, в судебном разбирательстве принимали участие представители конкурсного управляющего ООО "Береславский порт" Никитина А.М., а также закрытого акционерного общества "Союз-Торг", которые выразили свою позицию по существу спора.

На момент рассмотрения настоящего спора по существу, как следует из письменных и устных пояснений участвующих в деле лиц, позиция сторон не изменилась.

Согласно статье 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 15 мая 2019 года до 14 час. 30 мин.

Конкурсным управляющим ООО "Береславский порт" Никитиным А.М. заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы для определения размера неполученных доходов ООО "Береславский порт" в виду невозможности ведения хозяйственной деятельности по перевалке зерна в период навигации с апреля 2014 года по ноябрь 2015 года.

В силу части 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом. Если указанное ходатайство заявлено обеими сторонами, требуемые денежные суммы вносятся сторонами на депозитный счет арбитражного суда в равных частях.

В случае если в установленный арбитражным судом срок на депозитный счет арбитражного суда не были внесены денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, арбитражный суд вправе отклонить ходатайство о назначении экспертизы и вызове свидетелей, если дело может быть рассмотрено и решение принято на основании других представленных сторонами доказательств (часть 2 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно разъяснениям, данным в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 4 апреля 2014 года N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" при обращении с ходатайством о проведении экспертизы заявитель должен указать личные данные экспертов, согласие экспертного учреждения на проведение экспертизы, стоимость и сроки ее проведения и оплатить стоимость экспертизы путем перечисления денежных средств на депозитный счет суда.

Не совершение указанных действий влечет отказ в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы.

Конкурсный управляющий ООО "Береславский порт" Никитин А.М., обращаясь с ходатайством о назначении судебной экспертизы, приложил согласие экспертного учреждения на проведение экспертизы, в котором указано, что стоимость экспертизы составит 50 000 руб., однако не перечислил на депозитный счет Двенадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства, подлежащие выплате экспертам за проведение экспертизы.

Суд апелляционной инстанции учитывая, что ООО "Береславский порт" и ООО "Порт Береславка" находятся в процедурах несостоятельности (банкротстве) - конкурсном производстве, то у суда имеются сомнения в возможности оплаты сторонами спора заявленной экспертизы. Эксперт своего согласия на последующую оплату экспертизы не дал.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в удовлетворении ходатайства конкурсного управляющего ООО "Береславский порт" Никитина А.М. о назначении судебной экспертизы в суде апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции при разрешении заявления ООО "Береславский порт" о включении требования в реестр требований кредиторов должника руководствуется установленными в судебном заседании обстоятельствами и исходит из содержания документов, приобщенных к материалам дела в суде первой инстанции.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции находит, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Установление размера требований кредиторов в период конкурсного производства регламентировано статьями 142, 100 Закона о банкротстве, согласно которым установление размера требований кредиторов в ходе конкурсного производства осуществляется судом и на основании судебного определения требования включаются в реестр кредиторов конкурсным управляющим.

В силу пункта 10 статьи 16, статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется арбитражным судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором, с другой стороны.

Согласно пункту 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35) в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Согласно статье 2 Закона о банкротстве под денежными обязательствами понимается обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации основанию.

В обоснование заявленных требований ООО "Береславский порт" ссылается на наличие перед ним убытков причиненных ООО "Порт Береславка" в размере 34 378 706 руб. в виде упущенной выгоды.

Как следует из материалов дела, 16 апреля 2013 года ООО "Береславский порт" в лице конкурсного управляющего Никитина А.М. обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области к ООО "Порт Береславка" с заявлением об истребовании из чужого незаконного владения здания овощехранилища, назначение производственное, общая площадь 4 589,2 кв.м, литер А, расположенного по адресу: Волгоградская область, Калачевский район, поселок Береславка, ул. Новая, 1 В; здания лаборатории, назначение производственное, общая площадь 29,7 кв.м, литер А, расположенного по адресу: Волгоградская область, Калачевский район, поселок Береславка, ул. Новая, 1Д; здания весовой, назначение производственное, общая площадь 142,5 кв.м, литер А, расположенного по адресу: Волгоградская область. Калачевский район, поселок Береславка, ул. Новая, 1Г; здания тарного цеха, назначение производственное, общая площадь 492,2 кв.м, литер А, расположенного по адресу: Волгоградская область, Калачевский район, поселок Береславка, ул. Новая, 1А; здания зернохранилища, назначение производственное, общая площадь 1412.4 кв.м, литер А, расположенное по адресу: Волгоградская область. Калачевский район, поселок Береславка, ул. Новая, 1Б; земельного участка, категория земель: земли населенных пунктов, площадь 76017 кв.м, расположенного по адресу: Волгоградская область, Калачевский район, поселок Береславка, ул. Новая, дом 2А, кадастровый (или условный) номер 34:09:05 03 01:001; земельного участка, категория земель: земли населенных пунктов, площадь 22332 кв.м, расположенного по адресу: Волгоградская область, Калачевский район, поселок Береславка, ул. Новая, дом 2Б. кадастровый (или условный) номер 34:09:05 03 01:002.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 01 августа 2013 года, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2013 года по делу N А12-9444/2013 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением арбитражного суда Поволжского округа от 14 марта 2015 года решение Арбитражного суда Волгоградской области от 01 августа 2013 года и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2013 года N А12-9444/2013 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

При новом рассмотрении дела судом первой инстанции установлено, что договор купли-продажи спорного имущества от 18 марта 2010 года, заключенный между ООО "Береславский порт" и ООО "Торговля и услуги" является недействительной сделкой, направленной на отчуждение в преддверии банкротства основной части недвижимого имущества ООО "Береславский порт", обеспечивающего его хозяйственную деятельность, так как действия по оплате имущества по названному договору носили формальный характер с целью передачи имущества на безвозмездной основе. В связи с этим судом сделан вывод, что в силу 10, 168. 170, 423, 555, 572, 757 ГК РФ вышеуказанная сделка является ничтожной.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что ООО "Порт Береславка" не является добросовестным приобретателем спорного имущества, так как спорное имущество отчуждалось Салата Ю.И. как генеральным директором ООО "Береславский порт", которое впоследствии в результате цепочки сделок, заключенных в короткий период, перешло в собственность ООО "Порт Береславка" генеральным директором которого, вновь становится Салата Ю.И. Совокупность данных фактов безусловно свидетельствует о его осведомленности в отношении незаконности продажи спорного имущества, а также того, что спорные объекты, находившиеся у ООО "Береславский порт" в собственности с 2005 года и используемые им для осуществления хозяйственной деятельности в короткие сроки сменили трех титульных собственников, два из которых были созданы и зарегистрированы в качестве юридических лиц незадолго до заключения сделок по приобретению объектов недвижимости.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 03 июля 2015 года по делу N А12-9444/2013 удовлетворены требования конкурсного управляющего ООО "Береславский порт" об истребовании из чужого незаконного владения ООО "Порт Береславка" (ИНН 0816013660, ОГРН 1100816002484) здания овощехранилища, назначение производственное, общая площадь 4589,2 кв.м, литер А, расположенного по адресу: Волгоградская область. Калачевский район, поселок Береславка, ул. Новая, 1В; здания лаборатории, назначение производственное, общая площадь 29,7 кв.м, литер А, расположенного по адресу: Волгоградская область, Калачевский район, поселок Береславка, ул. Новая, 1Д; здания весовой, назначение производственное, общая площадь 142,5 кв.м, литер А, расположенного по адресу: Волгоградская область, Калачевский район, поселок Береславка, ул. Новая, 1Г; здания тарного цеха, назначение производственное, общая площадь 492,2 кв.м, литер А, расположенного по адресу: Волгоградская область, Калачевский район, поселок Береславка, ул. Новая, 1А; здания зернохранилища, назначение производственное, общая площадь 1412.4 кв.м, литер А, расположенное по адресу: Волгоградская область, Калачевский район, поселок Береславка, ул. Новая, 1Б; земельного участка, категория земель: земли населенных пунктов, площадь 76017 кв.м, расположенного по адресу: Волгоградская область, Калачевский район, поселок Береславка, ул. Новая, дом 2А, кадастровый (или условный) номер 34:09:05 03 01:001; земельного участка, категория земель: земли населенных пунктов, площадь 22332 кв.м, расположенного по адресу: Волгоградская область, Калачевский район, поселок Береславка, ул. Новая, дом 2Б, кадастровый (или условный) номер 34:09:05 03 01: 002.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2015 года решение арбитражного суда Волгоградской области от 03 июля 2015 года по делу А12-9444/2013 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 14 декабря 2015 года решение арбитражного суда Волгоградской области от 03 июля 2015 года и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2015 года по делу А12-9444/2013 оставлены без изменения.

15 февраля 2016 года на основании определения арбитражного суда Волгоградской области от 21 октября 2015 года и решением арбитражного суда Волгоградской области от 03 июля 2015 года по делу N А12- 9444/2013 конкурсный управляющий ООО "Береславский порт" зарегистрировал указанное имущество в собственности ООО "Береславский порт".

Согласно пункту 1 статьи 303 Гражданского кодекса Российской Федерации при истребовании имущества из чужого незаконного владения собственник вправе также потребовать от лица, которое знало или должно было знать, что его владение незаконно (недобросовестный владелец), возврата или возмещения всех доходов, которые это лицо извлекло или должно было извлечь за все время владения; от добросовестного владельца возврата или возмещения всех доходов, которые он извлек или должен был извлечь со времени, когда он узнал или должен был узнать о неправомерности владения или получил повестку по иску собственника о возврате имущества.

Как следует из содержания указанной нормы права, предметом доказывания по спорам о взыскании доходов является факт использования имущества недобросовестным владельцем, размер возможных доходов за время владения имуществом.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Основанием для удовлетворения требования о взыскании убытков является совокупность условий: факт причинения убытков, наличие причинной связи между понесенными убытками и виновными действиями ответчика, документально подтвержденный размер убытков.

Согласно пункту 14 Постановления Пленума ВС РФ N 25, по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, неполученным доходам, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено, это лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления. Поэтому закон предусматривает, что при определении упущенной выгоды должны учитываться предпринятые лицом для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (часть 4 статьи 393 ГК РФ). Иными словами, кредитор должен доказать, что допущенное должником нарушение обязательства явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

Исходя из вышеизложенного, принимая во внимание, что судами установлено, что ООО "Порт Береславка" не является добросовестным приобретателем имущества, а также, что решением Арбитражного суда Волгоградской области от 03 июля 2015 года по делу N А12-9444/2013 удовлетворены требования конкурсного управляющего ООО "Береславский порт" об истребовании из чужого незаконного владения ООО "Порт Береславка" (здания овощехранилища, назначение производственное, общая площадь 4589,2 кв.м, литер А, расположенного по адресу: Волгоградская область. Калачевский район, поселок Береславка, ул. Новая, 1В; здания лаборатории, назначение производственное, общая площадь 29,7 кв.м, литер А, расположенного по адресу: Волгоградская область, Калачевский район, поселок Береславка, ул. Новая, 1Д; здания весовой, назначение производственное, общая площадь 142,5 кв.м, литер А, расположенного по адресу: Волгоградская область, Калачевский район, поселок Береславка, ул. Новая, 1Г; здания тарного цеха, назначение производственное, общая площадь 492,2 кв.м, литер А, расположенного по адресу: Волгоградская область, Калачевский район, поселок Береславка, ул. Новая, 1А; здания зернохранилища, назначение производственное, общая площадь 1412.4 кв.м, литер А, расположенное по адресу: Волгоградская область, Калачевский район, поселок Береславка, ул. Новая, 1Б; земельного участка, категория земель: земли населенных пунктов, площадь 76017 кв.м, расположенного по адресу: Волгоградская область, Калачевский район, поселок Береславка, ул. Новая, дом 2А, кадастровый (или условный) номер 34:09:05 03 01:001; земельного участка, категория земель: земли населенных пунктов, площадь 22332 кв.м, расположенного по адресу: Волгоградская область, Калачевский район, поселок Береславка, ул. Новая, дом 2Б, кадастровый (или условный) номер 34:09:05 03 01: 002, то ООО "Береславский порт" имеет право на предъявление требований о включении в реестр требований кредиторов должника убытков в виде упущенной выгоды за период неправомерного получения доходов от использования указанного имущества ООО "Береславский порт".

Согласно расчету ООО "Береславский порт" размер упущенной выгоды ООО "Береславский порт" за период с апреля 2014 года по ноябрь 2015 года составляет 34 378 706 руб.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что представленный расчет суммы упущенной выгоды не может быть признан судом доказанным и достоверным.

Так, производственный комплекс - элеватор при ведении хозяйственной деятельности по перевалке/хранению зерновой продукции в указанный период времени задействовал 5 объектов недвижимости (производственное здание, зернохранилище, весовая, лаборатория, овощехранилище) и механизированное зернохранилище вместимостью 10 000 тонн (Оборудование) (находится на фундаменте, принадлежало в указанный период должнику ООО "Порт Береславка" на основании договора сублизинга).

Возможность получения коммерческой прибыли третьим лицом в указанный период времени напрямую зависела от возможности (мощности) предприятия по отгрузке зерновой продукции на корабли в сутки.

Бесперебойная отгрузка сельскохозяйственной продукции возможна только в условиях полной загруженности комплекса хранилищ порта и арендованным оборудованием зерновой продукцией.

Отгрузка на корабли с причала ООО "Береславский порт" - ООО "Порт Береславка" в указанном количестве за 2014 год - 48 178 тонн зерна, за 2015 год - 43 009 тонн зерна возможна только при условии использования всей мощности комплекса, т.е. с учетом использования оборудования на 10 000 тонн, принадлежащее должнику в указанный период на основании договора сублизинга.

Заявляя размер требования, с учетом заключения специалиста N 4к/06/06.2017 тарифы (рыночная стоимость) на отгрузку одной тонны зерна, заявитель не учел обстоятельство использования в хозяйственном обороте для извлечения прибыли чужого дорогостоящего оборудования (сублизинг), следовательно, расчет убытков (упущенная выгода) является необоснованным и не может служить основанием для расчета заявленного требования.

Кроме того, суд первой инстанции исходил из того, что в рамках дела N А12-5970/2017 установлено, что в период с 2014 по 2015 на территории должника находилось третье лицо - ООО "Агрокомплекс", которое и осуществляло коммерческую деятельность, арендуя объекты у должника ООО "Порт Береславка".

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Волгоградской области от 29 июня 2018 года с ООО "Порт Береславка" в пользу ООО "Береславский Порт" взыскана сумма неосновательного обогащения в размере 5 246 954.70 рублей и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 478 675.0 рублей.

Доходы, которые получены были ООО "Порт Береславка" от сдачи объектов в аренду в период 2013- 2015 были взысканы с должника в рамках дела А12-5970/2017, как неосновательное обогащение, требование ООО "Береславский Порт" включено в реестр.

В рамках рассмотрения настоящего требования, судом дважды по ходатайству заявителя назначалась судебная экспертиза на предмет установления размера неполученных доходов ООО "Береславский порт" ввиду невозможности ведения хозяйственной деятельности по перевалке зерна в период навигации с апреля 2014 года по ноябрь 2015 года; определения размера рыночной стоимости тарифов на отгрузку одной тонны зерна на судно с площадки ООО "Береславский порт" - ООО "Порт Береславка" в период навигации с 01 апреля 2014 года по 01 ноября 2015 года.

ФБУ Волгоградская ЛСЭ Минюста России сообщило о невозможности дать заключение по делу N А12-38704/2017.

В последующем экспертом ООО "Экспертиза и оценка собственности ЮГ" Макуриным В.В. сделаны следующие выводы: по первому вопросу - определить размер неполученных доходов ООО "Береславский порт" в виду невозможности ведения хозяйственной деятельности по перевалке зерна в период навигации с апреля 2014 года по ноябрь 2015 года - не представляется возможным дать ответ на поставленный вопрос; по второму вопросу - определен размер рыночной стоимости тарифов на отгрузку одной тонны зерна на судно с площадки ООО "Береславский порт" - ООО "Порт Береславка" в период навигации с 01 апреля 2014 года по 01 ноября 2015 года.

Вместе с тем, суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, в связи с невозможностью проведения достоверного расчета упущенной выгоды, не учел следующего.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер.

Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске (пункт 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять любые доказательства возможности ее извлечения.

Так, ООО "Береславский порт" в обоснование заявленных требований ссылается на ответ РОСМОРРЕЧФЛОТ ФБУ "Администрация "Волго-Дон" от 28 декабря 2016 года N СУДС 12-06/8845, согласно которому за 2014 года с площадки ООО "Береславскй порт" было отгружено 48 178 т. Зерна; за 2015 год с площадки ООО "Береславский порт" отгружено 43 009 т. Зерна.

В соответствии с заключением специалиста от 13 июня 2017 года N 4к/06-06 ООО "Оценочная фирма "Вирго" тарифы на отгрузку одной тонны зерна на судно с площадки ООО "Береславский порт" - ООО "Порт Береславка" в период навигации с 01 апреля 2014 по 01 ноября 2015 года составили:

-01 марта 2014 года -344 руб.,

- 01 июня 2014 года -353 руб.,

-01 сентября 2014 года -357 руб.,

- 01 декабря 2014 года - 370 руб.,

- 01 марта 2015 года - 400 руб.,

-01 июня 2015 года - 405 руб.,

-01 сентября 2015 года - 409 руб.,

- 01 декабря 2015 года - 417 руб.

ООО "Порт Береславка" в суде первой инстанции заявлено о пропуске срока исковой давности.

Согласно статье 196, пункту 1 статьи 200 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года и его течение начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Поскольку требование основано на обстоятельствах отгрузки зерна с причала ООО "Порт Береславка" с апреля 2014 года по ноябрь 2015 года, представляет собой нарушение права, носящее длящийся характер, то срок по каждому периоду (месяцу) подлежит исчислению самостоятельно.

Заявление в суд предъявлено 27 декабря 2017 года, следовательно, срок исковой давности по требованиям за апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь в общем размере 16 955 084 руб. истек.

Суд апелляционной инстанции полагает, что использование ООО "Порт Береславка" оборудования, участвовавшего в перевалке/хранении зерновой продукции в спорный период, причинило ООО "Береславский порт" убытки в виде упущенной выгоды, которую в полном объеме получило ООО "Порт Береславка".

Согласно статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО "Порт Береславка" обязано предоставить доказательства, опровергающие доводы и доказательства ООО "Береславский порт".

Однако ООО "Порт Береславка" таких доказательств не представило, произведенный ООО "Береславский порт" расчет не опровергнут, контррасчет не представлен.

На предложение суда апелляционной инстанции заявить ходатайство об экспертизе либо согласится с ходатайством о назначении экспертизы ООО Береславский порт" Никитина А.М., никто из лиц, участвующих в споре, положительно не ответил.

Участвующий в обособленном споре в суде апелляционной инстанции представитель ЗАО "Союз-Торг" также ответила категорическим отказом на возможность проведения в суде апелляционной инстанции соответствующей экспертизы.

Учитывая, что кредитор представил доказательства наличия самого факта причинения убытков в виде упущенной выгоды, невозможности установления точного размера упущенной выгоды, с учетом позиции лиц в суде первой и апелляционной инстанций, а также, что в перевалке/хранении зерновой продукции участвовало оборудования как ООО "Порт Береславка", так и ООО "Береславский порт", то суд апелляционной инстанции считает возможным определить участие как должника, так и кредитора в перевалке/хранении зерновой продукции в равных долях.

Учитывая сделанное должником в суде первой инстанции заявление о применении срока исковой давности, а также установленные апелляционным судом обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции считает обоснованным и подлежащим включению в третью очередь реестра требований ООО "Порт Береславка" требование ООО "Береславский порт" в размере 8 711 811 руб. ((34 378 706 руб. (сумма заявленных требований) -16 955 084 руб. (сумма заявленная с пропуском срока исковой давности) /2 (участие двух лиц - кредитора и должника в перевалке/хранении зерна) = 8 711 811 руб.).

В силу пункта 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе отменить определение полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

Руководствуясь статьями 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Волгоградской области от 25 декабря 2018 года по делу N А12-38704/2017 отменить.

Заявление конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Береславский порт" Никитина Алексея Михайловича удовлетворить частично.

Признать обоснованными требования общества с ограниченной ответственностью "Береславский порт" в размере 8 711 811 руб. убытков, в виде упущенной выгоды и подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Порт Береславка".

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.В. Грабко

Судьи

Л.А. Макарихина Е.В. Пузина