Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2019 г. N 09АП-17323/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18 сентября 2019 г. N Ф05-13157/19 настоящее постановление отменено

20 мая 2019 г.

дело N А40-136838/17

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 мая 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

Судей: Бодровой Е.В., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Истца и Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.02.2019 г. (резолютивная часть от 07.02.2019 г.) по делу N А40-136838/17, принятое судьей Никоновой О.И.,

по иску ООО "АЛЬПСАУНД" (ОГРН: 1147746718129)

к ГКУ "ИС РАЙОНА БРАТЕЕВО" (ОГРН: 1077758739508) о взыскании,

и по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Скугарев А.О. по доверенности от 02.07.2018 г., Котельников А.В. по доверенности от 02.07.2018 г.,

от ответчика: Мальков А.М. по доверенности от 14.01.2019 г., Герусенко С.С. по доверенности от 12.04.2019 г, Климова Л.В. на основании приказа от 18.10.2017 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "АЛЬПСАУНД" (Подрядчик) предъявило ГКУ "ИС РАЙОНА БРАТЕЕВО" (Заказчик) иск о взыскании задолженности в размере 3 435 404 руб. 22 коп. по государственному контракту N ОУЗ/01СС-16 от 08.08.2016 г.

Ответчиком предъявлен встречный иск о взыскании штрафа за просрочку исполнения обязательств по контракту за период с 26.08.2016 г. по 14.11.2016 г. в размере 4 655 126 руб. 06 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 07.02.2019 г., изготовленным в полном объеме 14.02.2019 г. в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично.

Суд взыскал с ООО "АЛЬПСАУНД" в пользу ГКУ "ИС РАЙОНА БРАТЕЕВО" штраф в размере 378 355 руб. 89 коп. с учетом применения статьи 333 ГК РФ. В остальной части иска отказано.

Суд взыскал с ООО "АЛЬПСАУНД" в доход федерального бюджета госпошлину в размере 10 567 руб.

Не согласившись с решением, Истец и Ответчик подали апелляционные жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, возражал по доводам жалобы Ответчика; Ответчик требования и доводы своей жалобы поддержал, возражал по доводам жалобы Истца.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащими оставлению без изменения.

Установлено, что 08.08.2016 между ООО "АЛЬПСАУНД" (Подрядчик) и ГКУ "ИС РАЙОНА БРАТЕЕВО" (Заказчик) был заключен Государственный контракт N ОУЗ/01СС-16 от 08.08.2016 г. на выполнение работ по благоустройству территории жилой застройки района Братеево ЮАО в 2016 году за счет средств стимулирования управ районов города Москвы" (в ред. дополнительного соглашения N 1 от 16.08.2017 г. на сумму 18 917 794, 23 руб..

Государственный контракт заключался по итогам аукциона, который был проведен по результатам голосования жителей района Братеево на портале "Активный гражданин".

Ответчик обязался по заданию Истца выполнить работы по благоустройству территории жилой застройки на условиях Государственного контракта в соответствии с Техническим заданием в объеме, установленным Локальной сметой, в сроки предусмотренные контрактом до 25.08.2016 (п. 3.1. Государственного Контракта).

Истец указал, что руководствуясь п. 4.3, ст. 4, п.5.4.1, п.5.4.2 ст. 5 Контракта, п. 10 Технического задания Государственному контракту N ОУЗ/01СС-16 от 08.08.2016 г. сдача-приемка не была осуществлена по причине ненадлежащего их качества, не исполнения в полном объеме работ, предусмотренных Контрактом, не предоставления документации СС-2, КС-3, актов скрытых работ, акта приемки работ комиссии и т.д.

ООО "АЛЬПСАУНД" ссылается на то, что согласно условиям указанного контракта, в соответствии с пунктами сметы 20-23, являющейся Приложением N 3 к Контракту, Подрядчик обязался выполнить работы по ремонту амфитеатра, состоящие из: устройства бетонной подготовки (ремонт бетонной поверхности с заделкой трещин и выбоин бетонной смесью) объемом 4,32 куб. м.; устройства плитных тротуаров из гладких бетонных плит с заполнением швов цементным раствором площадью 1696 кв.м.; установки бортовых камней бетонных, газонных и садовых протяженностью 300 м.; облицовки поверхностей декоративными отделочными панелями площадью 448 кв.м., а всего на сумму 3 580 722 руб. 18 коп.

01.11.2016 г. Истец уведомил Ответчика о факте завершения работ по государственному контракту N ОУЗ/01СС-16, в т.ч. и вышеуказанных по ремонту амфитеатра, и просил Ответчика обеспечить приемку выполненных работ в соответствии с п.1 ст. 753 ГК РФ, что подтверждается уведомлением за номером 01/11.

Истец указал, что 17 ноября 2016 года, 23 ноября 2016 года, 30 ноября 2016 года представил ответчику акты выполненных предусмотренных контрактом работ по форме КС-2 и КС-3, однако Заказчик от своей обязанности принять и оплатить выполненные работы уклонился.

08.12.2016 Заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта.

При этом, предъявленный ответчику результат работ по контракту, в т.ч. работы по амфитеатру стоимостью 3 435 404 руб. 22 коп. до сих пор им не оплачен.

25.04.2017 г. и 01.05.2017 г. истец в адрес ответчика направил претензии с требованием об оплате задолженности, однако требования истца были оставлены ответчиком без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требований подрядчика.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом соглашается.

Определением от 12.11.2018 судом назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Лаборатория Судебной Экспертизы" Левину Андрею Александровичу.

Согласно заключению экспертом даны следующие ответы:

1)Результаты расчета объемов выполненных работ по ремонту амфитеатра (устройство бетонной подготовки и плитных тротуаров, облицовка поверхностей декоративными отделочными панелями: пункты 20, 21 и 23 сметы) по государственному контракту N 0УЗ/01СС-16 от 08.08.2016 г. представлены в таблице N 2 (см. исследовательскую часть по вопросу N 1);

2)Стоимость выполненных работ по ремонту амфитеатра (устройство бетонной подготовки и плитных тротуаров, облицовка поверхностей декоративными отделочными панелями: пункты 20, 21 и 23 сметы) надлежащего качества по государственному контракту N 0УЗ/01СС-16 от 08.08.2016 г., исходя из расценок, согласованных сторонами в сметном расчете к контракту, составляет 3 285 636,74 руб.

Результаты проверки качества выполненных работ, являющихся объектом экспертизы, представлены в таблице N 3 (см. исследовательскую часть по вопросу N 1).

По результатам проведённого исследования экспертом, были выявлены повреждения плиточного покрытия.

Во время проведения натурных исследований экспертом было определено количество поврежденных (отслоившихся) плиток: на участке N 3 - амфитеатр (ул. Паромная - ТЦ "Лента") - 14 плиток (4 плитки на ряду ступеней вдоль ТЦ "Лента"; 10 плиток на ряду ступеней вдоль улицы Паромной); на участке N 4 - амфитеатр (ул. Ключевая - ТЦ "Лента") - 22 плитки (17 плиток на ряду ступеней вдоль улицы Ключевой, ближе к центральной лестнице; 4 плитки на ряду ступеней вдоль ТЦ "Лента", ближе к центральной лестнице; 1 плитка на ряду ступеней вдоль ТЦ "Лента", дальше от центральной лестницы).

Вышеуказанный дефект, в соответствии с ГОСТ 15467-79, является значительными и устранимыми.

Стоимость работ, выполненных некачественно, составляет 6 431,24 руб.

По результатам проведённого исследования экспертом, были выявлены повреждения плиточного покрытия, являющиеся следствием некачественно выполненных ООО "Альпсаунд" работ по Государственному контракту (применение некачественного клея либо нарушение технологии работ).

С учетом ранее проведенных исследований эксперт приходит к выводу о том, что качество фактически выполненных ООО "Альпсаунд" работ и материалов, соответствует условиям контракта от 08.08.2016 г. N 0УЗ/01СС-16 с приложениями и дополнениями, за исключением выявленного повреждения плиточного покрытия.

Судом установлено, что выводы эксперта находятся в противоречии с обстоятельствами дела и исходными данными, представленными для исследования.

Так, в соответствии с п. 4.5 "Ремонт амфитеатра" Технического задания к Государственному контракту, указано - Покрытия из плитки не должны иметь проседания (выпученности) относительно общего уровня. Также, п. 4.7 ГОСТ 26433.2-94 Правила выполнения измерений параметров зданий и сооружений, указывает, что для измерения отклонений от прямолинейности (створности) и плоскостности применяют теодолиты, нивелиры, трубы визирные, а также средства специального изготовления (стальные струны, разметочный шнур, капроновые лески, плоскомеры оптические, лазерные визиры и др.) совместно со средствами линейных измерений. Однако, при проведении визуально - инструментального обследования объекта, экспертом Левиным А.А., в нарушении ГОСТ, указанных приборов не использовалось, что свидетельствует о невозможности определения качества проведенных работ по укладке покрытия.

В заключении значится, что на поверхности облицованной плиткой 400x400x70 отдельными местами выявлено наличие отслоившихся от клеевого раствора плиток, и по результатам технического анализа эксперт установил, что данный дефект возник вследствие применения некачественного клея либо нарушения технологии работ. Экспертом установлено и количество поврежденных плиток - до 17 плиток на ряд ступеней, а всего 36 плиток. Эксперт признал дефект значительным и устранимым без достаточных оснований.

Вышеуказанный дефект является критическим, поскольку периодическое неоднократное отслоение плитки свидетельствует о применение некачественного материала и технологии на всем объекте, и недопустимости дальнейшего использования продукта по назначению - плитка продолжит отслаиваться. Вся плитка подлежит демонтажу и повторной качественной укладке.

При обследовании экспертом Левиным А.А. выявлен дефект на поверхности, облицованной декоративно-отделочными панелями (ДПК), а именно - разрушение облицовочного покрытия. Эксперт пришел к выводу о том, что данный дефект эксплуатационный и не является следствием некачественно выполненных работ, ссылаясь на минимальную (2-3 года) продолжительность эффективной эксплуатации.

Произведенная замена террасной доски ДПК SW-SALIX, которая являлась инновационным материалом, на доску универсальную ДПК HOLZHOF (шовная) Y, 3000 мм, венге, которая является эконом-класс, существенно повлияло на сроки эксплуатации и качество объекта, срок службы террасной доски ДПК SW-SALIX более 25 лет, имеет сертификат и гарантию - 15 лет. Сметной документацией к Государственному контракту была предусмотрена облицовка поверхностей декоративными отделочными панелями - террасная доска ДПК SWSALIX.

В соответствии с ч. 7 ст. 95 Закона N 44 - ФЗ, предусмотрено, что при исполнении контракта, по согласованию сторон допускается поставка товара, выполнение работ или оказание услуги, качество, технические функциональные характеристики являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.

Кроме этого, экспертом не было исследовано крепление террасной доски, материал и способ крепежа, однако работы признаны надлежащими, включены в смету надлежащего качества выполненных работ, вместе с материалом.

Мнение эксперта, о том, что изменение сметного материала не является заменой на аналог с худшими характеристиками - не обосновано, сравнительного анализа технических характеристик с приложением сертификатов в заключении эксперта нет. Утвержденная схема монтажа панелей декоративных от 28.09.2016 является проектным согласованием порядка работы, а не используемых материалов. Соответствующее согласие на замену материалов Заказчик не давал.

Причину образования дефектов (приложение N 2, N 3) в облицовке декоративно-отделочными панелями (ДПК), ГКУ "ИС района Братеево" видит в самовольной замене подрядчиком материала, не согласованного надлежащим образом, на материал худшего качества, и классифицирует данный дефект как критический, в связи с недопустимостью безопасного использования жителями района декоративных панелей по назначению, и неустранимым, поскольку его устранение является экономически нецелесообразно - вся облицовка ДПК подлежит демонтажу и повторной облицовке качественными материалами.

Экспертом не выявлен дефект, допущенный при устройстве подрядчиком ООО "Альпсаунд" плитных тротуаров из гладких бетонных плит с заполнением швов цементным раствором (3.27-49-1 ТСН-2001.12, п.п. 2.2.5). ГКУ "ИС района Братеево" считает, что при устройстве плитных тротуаров допущены нарушения требований, указанных в СНиП, а также Инструкции на устройство тротуаров из бетонных плит ВСН 15-95, в которой установлены требования как к ширине швов, так и по укладке плитки в части перепадов по высоте.

В локальном сметном расчете N 1 данные работы отнесены экспертом к работам надлежащего качества, но их обследования фактически не производилось, швы не промерялись, устройства для измерения проседания (выпученности) относительно общего уровня у эксперта не было, анализ в заключении экспертизы отсутствует.

Локальный сметный расчет N 1 экспертного заключения, по разделу 1 "Ремонт амфитеатра" содержит графы 20 и 20.1, а именно: "устройство бетонной подготовки" и "смеси бетонные". Из данной сметы следует, что данные работы не производились подрядчиком (в количестве единиц экспертом указано - 0), что непосредственно повлияло на качество работ по укладке в целом. По условиям Государственного контракта, устройство плиточного покрытия амфитеатра предусматривало проведение работ по выравниванию основания, на что был заложен норматив бетонной смеси. Указанные работы не производились, материал бетон не использовался, что привело к отслоению и обрушению бетонной плитки, создало травмоопасную ситуацию, навредило эстетическому внешнему виду объекта. Экспертом в заключении данный факт проигнорирован.

В Локальный сметный расчет N 1 (стр. 31 заключения) эксперт включил п. 23.2 "Торцевая рейка SW90x10 мм...", определив как работы надлежащего качества в объеме 313 м2, но ходе осмотра экспертом замеры не производились, в содержании экспертного заключения измерения не отражены.

В сводных расчетах объемов выполненных работ (стр. 22 заключения) эксперт определил следующее: п. 1 "устройство покрытия из брусчатки" = 874 м2, и п.2 "устройство покрытия из плитки 400x400x70" = 891,2 м2. Вместе с тем, в Локальном сметном расчете N 1 (стр. 30 заключения), работы, включены в общий объем выполненных работ: п. 21.1 "15-3-418 Брусчатка бетонная прямая, марка 1ПБ 20.10.7 (цвет светло-серый)...", суммированы и определены экспертом как 1712,96 м2.

В разделе "ремонт амфитеатра" использованный экспертом расчет по п. 21 "3.27-49-1 ТСН 2001.12 п.п.2.2.5 Устройство плитных тротуаров из гладких бетонных плит с заполнением швов цементным раствором" и п. 21.1 "15-3-418 Брусчатка бетонная прямая, марка 1ПБ 20.10.7 (цвет светло-серый)" предусматривает исключительно работы, определенные экспертом как "устройство покрытия из плитки 400x400x70" и должны составлять - 891,2 м2.

Таким образом, объемы по устройству плитных тротуаров и стоимость материала (п.21 и 21.1 локальной сметы N 1 экспертного заключения) составляют не указанные экспертом 1 685 879,2 рублей без НДС, а - 755 088,31 рублей без НДС (приложение N3 расчет), что завышает объемы работ рассчитанные экспертом на сумму 930 790,29 рублей без НДС.

Таким образом, использованная подрядчиком при проведении работ плитка 400x400x70 в свою очередь, использовалась двух типов - красная и серая, стоимость отличается (экспертом указанное не отражено в заключении), а утвержденная схема облицовки (т. 4 л.д. 24)., согласно 44 - ФЗ, не является надлежащим согласованием заказчика на замену материала. Схема облицовки устанавливает порядок работ, а не использованный материал. Сметой к контракту предусмотрена только серая плитка 400x400x70 и замена материала не согласовывалась.

В этой связи, довод Истца о неправомерности проверки качества работ на соответствие техническому заданию к государственному контракту, противоречит фактическим обстоятельствам дела и опровергается вышеуказанным.

В соответствии с ч. 2 ст. 71 АПК РФ, Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Также, в соответствии с ч. 3 ст. 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

На основании изложенного, экспертное заключение ООО "Лаборатория Судебной Экспертизы" Левина А.А., не может быть оценено судом как допустимое и достоверное. Данное заключение противоречит материалам и фактическим обстоятельствам дела, сведения, изложенные экспертом в заключении являются неполные и не соответствуют действительности.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных первоначальных исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы ООО "АЛЬПСАУНД" повторяют доводы искового заявления, изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Ответчиком, в свою очередь, предъявлен встречный иск о взыскании штрафа за просрочку исполнения обязательств по контракту за период с 26.08.2016 г. по 14.11.2016 г. в размере 4 655 126 руб. 06 коп.

Так, согласно п. 7.6. за ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения Заказчиком, Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, Подрядчик выплачивает Заказчику штраф в размере:

а) 10 процентов Цены Контракта в случае, если Цена Контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов Цены Контракта в случае, если Цена Контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1 процент цены Контракта в случае, если Цена Контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента Цены Контракта в случае, если Цена Контракта превышает 100 млн. рублей.

Размер штрафа включается в Контракт в виде фиксированной суммы, рассчитанной исходя из Цены Контракта на момент заключения Контракта в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Под ненадлежащим исполнением Подрядчиком обязательств понимается результат выполнения работ, не соответствующий требованиям, установленным настоящим Контрактом, а также Техническим заданием, являющимся приложением к настоящему Контракту.

Цена контракта 18 917 794, 23 руб., цена работ по амфитеатру 3 194 221,39 руб.

Согласно представленному расчету истцом начислены и предъявлены к оплате штрафные санкции за просрочку исполнения обязательств по контракту за период с 26.08.2016 по 14.11.2016 г. в сумме 4 655 126,06 руб.

Ответчиком заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции признал данное заявление Ответчика обоснованным и снизил взыскиваемую неустойку до 378 355 руб. 89 коп.

Суд апелляционной инстанции по доводам апелляционной жалобы ГКУ "ИС РАЙОНА БРАТЕЕВО" не находит оснований полагать, что размер неустойки, взысканной судом первой инстанции, определен неправильно.

В апелляционной жалобе ГКУ "ИС РАЙОНА БРАТЕЕВО" не приведены обстоятельства, которые, по мнению Заявителя апелляционной жалобы, влияют на размер подлежащей взысканию неустойки, но не учтены судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения.

Довод Ответчика о том, что заявленные пени за просрочку исполнения подрядчиком обязательств по Государственному контракту соразмерны последствиям нарушения обязательств по Государственному контракту, отклоняется судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

При обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По смыслу названной нормы закона, уменьшение неустойки является правом суда, а наличие оснований для снижения и определение критериев соразмерности, определяется судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции, считает, что суд первой инстанции в данном споре правильно применил нормы статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.02.2019 г. (резолютивная часть от 07.02.2019 г.) по делу N А40-136838/17 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

О.Н. Семикина Е.В. Бодрова