Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2019 г. N 09АП-21198/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19 сентября 2019 г. N Ф05-13927/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

21 мая 2019 г.

Дело N А40-210132/18

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 мая 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Фриева А.Л., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2019 г.

по делу N А40-210132/18, принятое судьей Акименко О.А. (шифр судьи 89-1149)

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284, ИНН 7704252261, адрес: 119019, город Москва, улица Знаменка, дом 19)

к акционерному обществу "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" (ОГРН 1097746390224, ИНН 7703702341, адрес: 119021, город Москва, Комсомольский проспект, дом 18 строение 3)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "ГУОВ" о взыскании с ответчика в пользу истца неустойки по государственному контракту N ДС-Ю-13/14-55 от 18.08.2015 в размере 6.607.705 руб. 38 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2019 иск удовлетворен в части, с ответчика взыскана неустойка в размере 1.787 руб. 19 коп., в остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2019, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 18.08.2015 между Министерством обороны Российской Федерации (далее - государственный заказчик, истец) и АО "ГУОВ" (далее - генподрядчик, ответчик) заключен государственный контракт N ДС-Ю-13/14-55, согласно условиям которого генподрядчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту объекта: "Котельная военного городка N1, здание инв. N10" г. Сочи, п. Головинка, Краснодарский край (шифр объекта Ю-13/14-55).

Согласно пункту 2.1 контракта генподрядчик выполняет работы по капитальному ремонту объекта и все иные работы, необходимые для приведения объекта до состояния полной готовности к эксплуатации, в соответствии с условиями Контракта (выполнение работ по капитальному ремонту объекта "под ключ") (далее -Работы).

Пунктом 5.2 контракта предусмотрены сроки выполнения работ:

* работы по капитальному ремонту - 01.09.2015;

* подписание итогового акты приемки выполненных работ - 10.12.2015. Согласно пункту 3.1 Контракта, цена Контракта составляет 5.598.125 руб. Истец основывает свои требования на том, что генподрядчиком были нарушены

сроки выполнения обязательств по контракту.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 28.02.2017, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 18.4 контракта, в случае нарушения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки генподрядчиком исполнения данного обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

На основании вышеизложенного, истец начислил ответчику неустойку за просрочку исполнения обязательства по выполнению работ по капитальному ремонту в размере 1.385.535 руб. 84 коп., за просрочку подписания итогового акта приемки выполненных работ в размере 5.222.169 руб. 44 коп.

Исходя из материалов дела, согласно п. 2.5. контракта, истец в целях обеспечения выполнения работ, осуществления контроля и надзора за производством работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с ответчиком, передал исполнение функций, определенных в разделе 7 контракта, ФКП "УЗКС МО РФ" (заказчик), которое действует от имени истца (за исключением обязанности по финансированию и оплате выполненных работ).

Согласно статье 740 ГК РФ в обязанности заказчика входит создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренном договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Заказчиком несвоевременно была передана генподрядчику строительная площадка.

Согласно п. 7.1.5 контракта заказчик до начала производства работ передает генподрядчику в установленном порядке на период выполнения работ строительную площадку и объект по акту передачи строительной площадки и объекта, а также всю необходимую для выполнения работ документацию.

Строительная площадка по акту приема-передачи была передана Заказчиком Генподрядчику 02.11.2015 (акт приема-передачи), в то время как начало выполнения работ по капитальному ремонту в соответствии с условиями Контракта 18.08.2015, а сроки завершения работ - 01.12.2015.

Суд также учитывает тот факт, что дата начала работ по капитальному ремонту котельной выпала на отопительный период.

Согласно ч.1 ст. 21 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" при выводе тепловых сетей в ремонт не допускается ущемление прав и законных интересов потребителей тепловой энергии.

Таким образом, проведение планового ремонта тепловых сетей в отопительный период не представлялось возможным.

В соответствии с постановлением администрации города Сочи N 892 от 11.04.2016, отопительный сезон 2015-2016 окончить 15.04.2016.

23.03.2017 между сторонами был подписан итоговый акт приемки выполненных работ, согласно пункту 2 которого работы по спорному контракту были завершены 15.12.2016.

Исходя из Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки Заказчика.

Поскольку Заказчик несвоевременно исполнил свои встречные обязательства по Контракту, в части передачи объекта для производства работ, представляется неправомерным привлечение ответчика к имущественной ответственности за несвоевременное окончание работ по контракту.

Согласно п. 2 ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с п. 3 ст. 405. п. 1 ст. 406 ГК РФ и п. 9 ст. 34 Закона о контрактной системе. При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке кредитора-заказчика.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в пункте 59 Постановления от 22.11.2016 г. N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

Учитывая изложенное и баланс интересов между сторонами рассматриваемого Государственного контракта, размер неустойки, при установленной судом просрочки обязательства по выполнению работ по капитальному ремонту со стороны ответчика, составил (В соответствии с пунктом 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017):

- неустойка за нарушение срока выполнения работ по капитальному ремонту: 5.238.749 руб. 44 коп. * 1/300 * 7,50 % * 9 дней (с 02.12.2015 по 10.12.2015) = 11.787 руб. 19 коп.

Кроме того, суд учитывает тот факт, что неустойка за нарушение срока подписания итогового акта контрактом также не предусмотрена.

В соответствии с разделом 18 государственного контракта ответственность установлена за нарушение обязательств.

Из содержания контракта следует, что подписание итогового акта не является отдельным видом работ, за просрочку выполнения которого предусмотрена неустойка.

Итоговый акт приемки выполненных работ - документ, подтверждающий выполнение генподрядчиком всех обязательств, предусмотренных Контрактом, и являющийся основанием для проведения расчета за выполненные работы (п. 1.1.12 Контракта).

Неустойка за несвоевременное подписание итогового акта контрактом не предусмотрена, в связи с чем её начисление за просрочку подписания итогового акта неправомерно. Данная позиция подтверждается и судебной практикой, в частности, постановлением АС МО от 08.12.2015 по делу N А40-175641/14.

На основании вышеизложенного, суд считает обоснованным требование истца о взыскании неустойки в размере 11.787 руб. 19 коп.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что суд неправомерно отклонил требование о взыскании неустойки за нарушения сроков окончания выполнения работ, отклоняется на основании следующего.

Вопреки доводу истца в качестве основания для взыскания неустойки в соответствии с п. 18.4 Контракта Истец указывает именно на нарушение срока подписания итогового акта, на какие-либо иные обязательства, срок выполнения которого установлен государственным контрактом истец как в исковом заявлении, так и в апелляционной жалобе не указывает, тогда как в соответствии с п. 18.4 Контракта, неустойка начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств по Контракту.

Таким образом, взыскивая неустойку в соответствии с п. 18.4. Контракта Истец должен указать конкретное обязательство, которое нарушено ответчиком, а также учесть, что у указанного обязательства должен был быть установлен срок исполнения.

Истец в обосновании начисления неустойки в соответствии с п. 18.4. Контракта приводит не подписание в срок Итогового Акта и именно данное обстоятельство положено в основу для начисления неустойки.

Из содержания Контракта следует, что подписание итогового акта не является отдельным видом работ, за просрочку выполнения которого предусмотрена неустойка.

Подписание итогового акта не является обязательством ответчика в контексте раздела 8 контракта. Подписание итогового акта выполненных работ - это совместное действие сторон Контракта, соответственно, ответчик не может нести единоличную ответственность за его неподписание. Пунктом 18.4. Контракта (на который ссылается истец в обоснование своих требований) установлена ответственность за невыполнение сторонами обязательств по срокам выполнения работ, подписание итогового акта к работам не относится.

Неправомерность начисления неустойки за не подписание итогового акта подтверждена единообразной судебной практикой.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что истцом не были нарушены обязательства по передачи строительной площадки, отклоняется, поскольку доказательств передачи строительной площадки 18.08.2015 истцом не представлено.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что ответчик не приостановил работы во время отопительного сезона, в связи с чем суд первой инстанции необоснованно исключил указанный период при расчете неустойки, отклоняется на основании следующего.

По условиям контракта ответчику необходимо было начиная с 18.08.2015 в течение 3 месяцев и 16 дней на действующем объекте - Котельной военного городка N 1, здание инв. N 10 по адресу: г. Сочи, п. Головинка, Краснодарского края - произвести замену приборов КИП и двух котлоагрегатов и общекотельного оборудования, замену горелок на паровых котлах, замену установки ХВО, замену участков тепловых сетей на территории военного городка.

Проведение указанных работ по контракту невозможно без вывода из эксплуатации котельной, а также наступления положительных температур воздуха.

В соответствии с постановлением Администрации города Сочи от 30.10.2015 N 3075 начало отопительного сезона - 01.11.2015.

Согласно ч. 1 ст. 21 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" при выводе тепловых сетей в ремонт не допускается ущемление прав и законных интересов потребителей тепловой энергии.

Вывод из эксплуатации тепловых сетей, с использованием которых осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии, теплопотребляющие установки которых подключены (технологически присоединены) к этим тепловым сетям в надлежащем порядке, без согласования с указанными потребителями не допускается (ч. 8 ст. 21 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении").

Эксплуатирующая организация разрешения на производство работ в отопительный период не дала, поскольку замена котлоагрегата и технологического оборудования привела бы к остановке работы котельной в отопительный период, что недопустимо в виду норм действующего законодательства. Кроме того, отсутствие теплоснабжения в период отопительного сезона привело бы к установлению температуры в зданиях и помещениях ниже законодательно установленных обязательных санитарно-эпидемиологических норм и требований, предъявленных к отоплению в жилых помещениях, общественных зданиях и сооружениях.

Следовательно, контрактом установлен заранее невыполнимый срок для производства работ.

Таким образом, проведение планового ремонта тепловых сетей в отопительный период не представлялось возможным.

В связи с этим проведение работ по капитальному ремонту замене теплового оборудования до окончания отопительного периода выполнить не представлялось возможным.

В силу распоряжения Правительства Российской Федерации от 05.12.2012 N 2270-р, генподрядчик был определен единственным исполнителем размещаемых Министерством обороны Российской Федерации государственных заказов на выполнение работ.

Таким образом, заслуживает внимания тот факт, что контракт не заключался на торгах в соответствии с законодательством о госзаказе, заключён с единственным исполнителем на основании распоряжения Правительства Российской Федерации, таким образом, исполнитель при заключении контракта был лишён права отказаться от его заключения или повлиять на договорные условия.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Согласно пункту 8 названного постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

Учитывая изложенное, усматривается, что генподрядчик является слабой стороной по данному контракту, поскольку его заключение для генподрядчика было обязательным, генподрядчик был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий контракта, проект контракта был предоставлен Государственным заказчиком.

Таким образом, включая в текст государственного контракта заведомо невыгодные для контрагента условия (заранее невыполнимые сроки выполнения работ), Заказчик злоупотребляет своим доминирующим положением.

Таким образом, срок выполнения работ, установленный контрактом, был существенно сокращен, что недопустимо с учетом характера и объема работ, подлежащего выполнению.

23.03.2017 между сторонами по спорному контракту был подписан итоговый акт приемки выполненных работ из пункта 1 (сроки выполнения) которого усматривается, что работы по капитальному ремонту завершены 15.12.2016.

Исходя из системного толкования Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" установленные заказчиком в контракте сроки приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги, а также сроки оформления результатов такой приемки не входят в срок исполнения основного обязательства, предусмотренного контрактом. (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 01.02.2019 по делу А40-10429/2018)

Частью 9 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд" установлено, что сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Указанные обстоятельства исключали взыскание с ответчика неустойки в той части в которой суд первой инстанции отказал истцу в удовлетворении исковых требований.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда 22.02.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2019 г. по делу N А40-210132/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

А.Л. Фриев Е.Е. Кузнецова