Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2019 г. N 09АП-20989/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29 августа 2019 г. N Ф05-13108/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

23 мая 2019 г.

Дело N А40-307876/18

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 мая 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" и ПАО "МОЭСК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2019 по делу N А40-307876/18,

принятое судьей Кукиной С.М.,

по исковому заявлению АО "Мосэнергосбыт"

к Московскому УФАС России

третьи лица: 1) ПАО "МОЭСК"; 2) ОАО "Фабрика-Химчистка N 2"

о признании недействительными решение и предписание

при участии:

от заявителя:	Назарова Е.С. по доверенности от 15.03.2019;
от заинтересованного лица:	Дмитриев П.Б. по доверенности от 28.12.2018;
от третьих лиц:	1. Григорьева Т.С. по доверенности от 14.03.2019; 2.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "Мосэнергосбыт" (заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к Московскому УФАС России (заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительными решение и предписание Московского УФАС России от 05.12.2018 г. по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1-10-1391/77-18.

Решением от 11.03.2019 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель и ПАО "МОЭСК" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представители подателей апелляционных жалоб доводы своей апелляционной жалобы поддержали по мотивам, изложенным в них.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель ОАО "Фабрика-Химчистка N 2" в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии г. Москвы от 13.07.2012 N 152 АО "Мосэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть".

Доля заявителя в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть", в которых заявитель действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, на рынке розничной реализации электрической энергии составляет более пятидесяти процентов.

ПАО "МОЭСК" является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава, утвержденного общим собранием акционеров ПАО "МОЭСК" (протокол от 29.06.2015 N 17).

В соответствии с п. 3.2 Устава ПАО "МОЭСК" оказывает услуги по передаче и распределению электрической энергии и по присоединению к электрическим сетям.

Статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящегося в состоянии естественной монополии.

Таким образом, ПАО "МОЭСК" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии на территории города Москвы (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью).

Правоотношения между третьими лицами и энергоснабжающими компаниями урегулированы договором энергоснабжения от 28.04.2008 N 95876369, заключенного между АО "Мосэнергосбыт" и ОАО "Фабрика-Химчистка N 2" (договор энергоснабжения), по которому электричеством снабжается объект, расположенный по адресу: г. Москва, Черницынский пр-д, д. 7 (Объект).

При этом учет потребленной электрической энергии производится на основании данных приборов учета N N 113231, 120202.

16.12.2015 ПАО "МОЭСК" была проведена проверка приборов учета, расположенных на Объекте, в том числе приборов учета N N 113231, 120202.

Согласно указанному акту нарушения, которые впоследствии привели к составлению актов о неучтенном потреблении электрической энергии, выразились в отсутствии пломб сетевой организации/гарантирующего поставщика на трансформаторах тока приборов учета N N 113231, 120202, также в истечении срока межповерочного интервала у трансформаторов тока и электросчетчиках.

В Управление поступило заявление ООО "Фабрика-Химчистка N 2" (абонент) на действия сетевой компании и гарантирующего поставщика, связанные с составлением акта о безучетном потреблении электрической энергии в отсутствие на то оснований, а также в нарушении порядка определения объема и периода безучетного потребления электрической энергии и расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии.

Решением от 05.12.2018 антимонопольный орган признал в действиях заявителей нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закон о защите конкуренции), выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории г. Москвы путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления по актам о неучтенном потреблении электрической энергии от 21.12.2015 (ПАО "МОЭСК") и путем применения неверных значений объема безучетного потребления электрической энергии объектом ОАО "Фабрика-Химчистка N 2", при расчете стоимости безучетного потребления электрической энергии объектом абонента за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления, а также путем направления в адрес последнего уведомлений от 27.12.2017 и 28.12.2017 об ограничении режима потребления электрической энергии в отношении объекта с целью понуждения к оплате спорной суммы (АО "Мосэнергосбыт"), что привело к ущемлению интересов общества "Фабрика-Химчистка N 2".

Предписанием от 05.12.2018 на заявителей возложена обязанность прекратить вмененное нарушение антимонопольного законодательства.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции, правильно применив нормы права, верно установив обстоятельства дела, правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

В силу п. 2 Правил N 442 безучетное потребление представляет собой потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названными Правилами порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Полномочия по выявлению фактов безучетного потребления, проведению проверок состояния приборов учета электроэнергии в силу п. п. 167, 172 Правил N 442 делегированы, кроме прочего, энергосбытовым организациям. Между тем, само по себе наличие права, а тем более права наподобие рассматриваемому, не свидетельствует о допустимости злоупотребления им. Любое право ограничено правами иных лиц и в рассматриваемом случае антимонопольный орган установил факт злоупотребления правом, приведшим к нарушению прав абонента и возложению на него дополнительной финансовой нагрузки. Абонент зависит от воли и действий энергосбытовой и электросетевой организаций в правоотношениях, связанных с фиксацией, выявлением фактов безучетного и бездоговорного потребления.

В частно-правовых спорах, основанных на принципе диспозитивности (в отличие от настоящего спора, а равно и от рассмотрения дела в антимонопольном органе), абоненту сложнее доказать правомерность собственных действий, поскольку в таких спорах сетевые и энергосбытовые организации выступают как профессиональные участники рынка с внешней правомерностью притязаний к абонентам.

В соответствии с п. 192 Правил N 442 факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Согласно п. 195 Правил N 442 стоимость электрической энергии в объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности). Порядок определения объема безучетного потребления электрической энергии установлен п. 195 Правил N 442 и определяется с применением расчетного способа, предусмотренного и/и "а" п. 1 приложения N 3 к упомянутым Правилам.

В соответствии с п. 1 приложения N 3 к Правилам N 442 объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВт/ч, определяется если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по соответствующей формуле. Согласовав количество часов работы токоприемников, энергоснабжающая организация, которая при заключении договора имела возможность настаивать на потреблении в 24 часа, на что указывала при рассмотрении дела в антимонопольном органе и указывает в своем заявлении, должна подчиниться договорным условиям.

В этой связи отступление общества от согласованного порядка, при этом в значительной мере ухудшающее положение более слабой и зависимой стороны в правоотношении, - предпринимателя, - очевидно не соответствует ни стабильности и определенности его статуса, ни основным принципам гражданского и публичного права.

Следует учитывать, что в силу ч. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Приведенная норма определяет соотношение (взаимодействие) договора и закона.

В силу принципа свободы договора (ст. ст. 1 и 421 ГК РФ), содержание договора, по общему правилу, определяется сторонами по своему усмотрению.

При этом свобода сторон юридически ограничена. Правовым фактором, воздействующим на волю сторон и, соответственно, на содержание заключаемого ими договора, выступает закон.

Договор также является регулятивным правовым актом и моделирует договорное правоотношение.

При этом, в рассматриваемом случае приложение N 2 к договору энергоснабжения не только не противоречит п. 195 Правил N 442, п/п "а" п. 1 приложения N 3 к ним, но в полной мере соответствует этим нормам. Кроме того, из п. 84 Правил N 442 следует, что стоимость объема безучетного потребления рассчитывается с учетом условий договора.

Правилами в целом предусмотрена возможность определения безучетного потребления расчетным способом (то есть допускается диспозитивное правило) и не содержится императивного предписания применять при расчетах по формуле только 24 часа; следует также учитывать специфику такого технологического процесса как энергоснабжение: абонент должен располагать повышенными гарантиями при определении объемов безучетного потребления, поскольку в каждом конкретном случае потребление электроэнергии может происходить менее 24 часов в сутки.

Из п. 1 приложения N 3 к Правилам N 442 в принципе не следует, что при определении объема безучетного потребления поставщиком к расчету автоматически подлежит принятию количество часов потребления в размере 24 часа в сутки.

В этой связи, учитывая, что при заключении договора стороны не отступили от нормы, предусмотрев в целом индивидуальное, но укладывающееся в правовое регулирование условие, то после заключения договора стороны должны соблюдать договорное условие так же, как и императивную норму.

В рассматриваемом же случае следование такому порядку необходимо для соблюдения прав более слабой и зависимой стороны - абонента.

Правилами N 442 предусмотрено (п. п. 194, 195), что общее количество времени, в течение которого может осуществляться безучетное потребление, может составлять не более 8 760 часов, однако данная норма не может быть истолкована как исключающая возможность определения безучетного потребления в течение меньшего количества часов: приведенной нормой установлен лишь предельный лимит количества часов.

В приложении N 2 к договору энергоснабжения стороны согласовали количество часов работы токоприемников, расположенных на объекте предпринимателя, 360 часа в месяц.

В соответствии с п. 84 Правил N 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с упомянутым документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

В силу п. 194 Правил N 442 количество часов в определенном в соответствии сп. 195 названных Правил периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, может составлять не более 8 760 часов. В силу п. 195 Правил N 442 срок неучтенного потребления (1 год) должен исчисляться со дня, не позднее которого на объекте должна быть произведена проверка прибора учета электрической энергии.

Как верно установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами, АО "Мосэнергосбыт" и ПАО "МОЭСК" проверок узлов учета в период с 28.04.2008 по 16.12.2015 не проводилось. Поскольку договор энергоснабжения с ОАО "Фабрика-Химчистка N 2" заключен 28.04.2008, плановая проверка должна была быть проведена не позднее 28.04.2015.

Таким образом, энергосбытовая организация неправомерно, учитывая с. 10 ГК РФ и ст. 10 Закона о защите конкуренции, посчитала возможным определить период безучетного потребления электрической энергии в течение полного года, предшествующего дате, в которую был установлен факт безучетного потребления.

Свобода усмотрения профессионального субъекта правоотношений ограничена, а любые применяемые им меры к контрагенту должны соответствовать допущенным таким контрагентом нарушениям порядка потребления и учета электроэнергии и отвечать требованиям законодательства.

Доводы заявителей о том, что энергосбытовая организация имеет право проводить проверки в отношении абонентов ранее, до истечения года с даты предыдущей проверки, не принимаются апелляционным судом.

Действительно, определение периода безучетного потребления за один год, предшествующий проверке, в ходе которой оно выявлено, не противоречит п. п. 172, 195 Правил N 442.

Учитывая положения ст. 10 ГК РФ, ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, подобные действия энергосбытовой организации не обеспечивают права более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях - абонента, а потому не отвечают балансу публичных и частных интересов.

Законом и договором энергосбытовая организация наделена полномочиями проводить проверки потребления абонентом электрической энергии и закон прямо предусматривает необходимость проведения таких проверок ежегодно.

То обстоятельство, что годичный срок, установленный п. 195 Правил N 442, являющийся, по мнению заявителя, не более чем пресекательным сроком для определения пределов ответственности абонента, не свидетельствует о легитимности порядка определения срока безучетного потребления в рассматриваемом случае, поскольку энергосбытовая организация фактически презюмирует недобросовестность абонента при потреблении им электрической энергии, безосновательно включая в период безучетного потребления срок, в отношении которого невозможно сделать однозначного вывода, что надлежащий учет потребления не был обеспечен.

В силу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений презюмируется.

Учитывая изложенное, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что позиция заявителя фактически основана лишь на его субъективном толковании положений п. п. 172, 195 Правил N 442, и преследует своей целью маржинализацию прибыли энергосбытовой организации.

В данном случае положение абонента зависит от надлежащего исполнения своих обязанностей энергосбытовой организацией, не проводившей проверку объекта абонента в 2015 г., однако отнесшей на последнего все негативные последствия собственного ненадлежащего поведения.

Таким образом, на абонента (более слабую и зависимую сторону) отнесены негативные последствия как его собственного поведения, так и бездействия контрагента - профессионального участника товарного рынка, что является злоупотреблением права со стороны энергосбытовой организации (ст. 10 ГК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Таким образом, действия заявителя с учетом требований ст. 10 ГК РФ, п. 4 постановления Пленума N 30, совершены с превышением пределов осуществления гражданских прав; неверное определение периода безучетного потребления, вызванное бездействием самой энергосбытовой организации, привело к значительному ухудшению положения абонента.

Относительно ссылок подателей жалоб на состоявшиеся споры между ними и обществом "Фабрика-Химчистка N 2" по основаниям, предусмотренным исключительно ГК РФ и Правилами N 442, суд первой инстанции правомерно указал следующее.

В рамках указанного дела рассматривается спор о законности самого по себе выставления АО "Мосэнергосбыт" абоненту счета за безучетное потребление на основании составленного сетевой организацией акта и правильность расчета последней периода такого потребления на предмет соответствия таких действий требованиям п.п. 172, 173, 195 Правил N 442.

Между тем, предметом настоящего судебного спора является проверка законности ненормативных правовых актов антимонопольного органа, квалифицировавшего спорные действия Заявителей как злоупотребление доминирующим положением, нарушающее требования ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, вследствие чего круг подлежащих установлению фактических обстоятельств и их оценка в названных спорах может разниться.

Безусловно, права сетевой (ПАО "МОЭСК"), а также энергосбытовой организации (АО "Мосэнергосбыт") проводить проверки приборов учета, составлять соответствующие акты, выставлять счета прямо предусмотрены действующим законодательством (Правилами N 442).

В то же время, злоупотребление правом, запрещенное как общими нормами (ст. 10 ГК РФ), так и специальными (ст. 10 Закона о защите конкуренции), заключается (применительно к антимонопольным нарушениям) не в незаконных действиях, то есть не в осуществлении действий, не предусмотренных законом, а именно в злоупотреблении теми полномочиями, которые закон делегировал субъекту гражданских правоотношений.

При этом лицо, занимающее доминирующее положение на рынке, является субъектом не только частоправовых, но и публично-правовых отношений.

Суть антимонопольного нарушения составляет именно злоупотребление правом, которое состоит в превышении лицом, занимающим доминирующее положение, пределов осуществления этих прав, которое, в свою очередь, приводит к нарушению прав более слабой, зависимой стороны (абонента), например, путем необоснованного возложения на последнего обязанностей и требований, что влечет, в конечном счете (как в рассматриваемом случае) для слабого субъекта материальные лишения, а для доминанта - укрепление его положения и маржинальный доход.

Как верно указал антимонопольный орган в оспариваемом решении, составляя акт о безучетном потреблении в ходе проводимой проверки, то есть реализуя полномочия, предусмотренные Правилами N 442, хозяйствующий субъект исходит из противоправной цели - зафиксировать безучетное потребление, поскольку его взыскание с абонента в значительной степени улучшает положение именно доминанта и, прежде всего, максимально увеличить стоимость такого безучетного потребления.

Такой вывод следует, несмотря на законодательно установленную презумпцию добросовестности участников гражданских правоотношений (ч. 5 ст. 10 ГК РФ), из того, что доминант, не соблюдая собственную обязанность по ежегодной проверке приборов учета, впоследствии относит все связанные с этим неблагоприятные последствия (в первую очередь увеличение периода безучетного потребления) на абонента как более слабую сторону в рассматриваемых правоотношениях.

Поэтому, с учетом существующей конъюнктуры (электросетевая организация занимает доминирующее положение на рынке и получает доход от безучетного потребления, а нарушение совершено в сфере электроэнергетики), невозможно ограничить данную сферу отношений исключительно проверкой соответствия действий электросетевой организации порядку проведения проверок и составления актов о безучетном потреблении, установленному Правилами N 442.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела именно лицо, занимающее доминирующее положение, должно доказать факт осуществления делегированных ему прав в допустимых пределах, а вопросы оценки соответствующего поведения относятся исключительно к компетенции антимонопольного органа, поскольку обратное нарушало бы конституционно закрепленный принцип разделения властей.

С учетом механизмов антимонопольного контроля и установленного порядка рассмотрения такого рода дел антимонопольным органом, последний правильно учитывал (принимая во внимание и иные элементы именно рыночных отношений), что электросетевая, равно как и энергосбытовая организации не доказали объективное возникновение факта безучетного потребления именно с даты, которой они и посчитали период такого потребления, а также невозможность расчета этого периода с 29.04.2015, как настаивает антимонопольный орган в целях защиты прав абонента.

При таких данных квалификация рассматриваемых правоотношений, связанных с составлением акта о безучетном потреблении (при наличии у доминанта права составлять акты такого рода), исключительно с точки зрения ее частно-правовой природы, без учета статуса сторон, целей составления акта о безучетном потреблении, недопустима: составление акта о безучетном потреблении, как действие, предусмотренное нормативным актом, может являться предметом антимонопольного контроля и составлять злоупотребление доминирующим положением на рынке, поскольку предмет антимонопольного контроля образует не формальная сторона данного правоотношения, но его конъюнктурная, рыночная составляющая, а также оценка поведения доминанта, что, как правило, не учитывается при разрешении гражданско-правовых споров.

При этом гражданско-правовой спор по вопросу взыскания денежных средств между абонентом и энергосбытовой организацией и спор о квалификации действий последней в качестве злоупотребления своим доминирующим положением являются различными по своей правовой природе, предмету требований и объему представленных доказательств, а потому не обуславливают исход друг друга.

Учитывая изложенное, вопреки доводам жалобы судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что даже при вынесении судебного акта о законности расчета сетевой и энергосбытовой организациями периода безучетного потребления, взыскании денежных средств с абонента за такое потребление либо об отказе абоненту во взыскании денежных средств с энергосбытовой организации в качестве неосновательного обогащения за неосновательно рассчитанный период безучетного потребления, выводы антимонопольного органа о злоупотреблении доминирующим положением не могут быть признаны необоснованными, поскольку оценка всех конкретных фактических обстоятельств дела и разрешение вопроса о квалификации таких действий в качестве злоупотребления находится в исключительной компетенции антимонопольного органа.

По смыслу ст. 2 АПК РФ судебные акты не могут подменять собой решения административных органов по вопросам, отнесенным к их компетенции, тем более в случаях, когда на эти органы законом прямо возложена обязанность соответствующих решений, поскольку это будет противоречить принципу разделения полномочий исполнительной и судебной власти, установленному ст. 10 Конституции Российской Федерации.

Контрольный орган при квалификации действий Заявителей как нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции исходил именно из недобросовестной реализации ими своих прав в сфере составления актов о безучетном потреблении, направленной на получение максимально возможного (маржинального) дохода за счет ущемления прав абонента и использования своего рыночного положения, а не только из необоснованного расчета Заявителями периода такого потребления.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что заявителями неверно истолкованы выводы, которые содержаться в судебных актах.

В рамках дела, рассматриваемого в соответствии с положениями гл. 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судам надлежало установить - является ли вмененное заявителю в качестве нарушения действие нарушением ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (постановление Пленума N 30) при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Как указывалось выше, позиция заявителей в настоящем случае основана на том, что ПАО "МОЭСК" имеет право проводить проверки в отношении абонентов ранее, до истечения года с даты предыдущей проверки, а АО "Мосэнергосбыт" не имеет возможности скорректировать объем и период безучетного потребления электрической энергии.

Однако право сетевой компании не может быть признано в качестве безусловно корреспондирующего полномочиям электросетевой организации определять в качестве периода безучетного потребления весь год, предшествующий дате проверки, при проведении которой были установлены нарушения абонентом порядка учета и потребления электроэнергии.

Из оспариваемого решения усматривается, что нарушение антимонопольного законодательства со стороны ПАО "МОЭСК" допущено на рынке передачи электрической энергии. Сетевой организации делегированы полномочия по выявлению фактов безучетного и бездоговорного потребления. Правоотношения абонента с энергоснабжающей организацией, а через нее с сетевой организацией, носят рыночный характер.

В случаях, когда правоотношения между поставщиком электрической энергии (АО "Мосэнергосбыт") и потребителем урегулированы (должны быть урегулированы) договором энергоснабжения, сетевая организация, оказывающего услуги по передаче электрической энергии, получает часть денежных средств по договору, заключенному с гарантирующим поставщиком.

Абонент компенсирует по договору энергоснабжения такому поставщику расходы последнего, связанные урегулированием правоотношений с сетевой организацией.

После выявления факта безучетного потребления, направления соответствующего акта в адрес энергосбытовой организации выставила абоненту соответствующий счет.

При этом между сетевой и энергосбытовой организациями урегулированы правоотношения по передаче электроэнергии.

Согласно п. 16 "Порядка взаимодействия при выявлении фактов безучетного потребления электроэнергии ПАО "МОЭСК" приложения N 7 к договору N 17-3916, оформленные надлежащим образом ПАО "МОЭСК" акты о безучетном потреблении электроэнергии по мере их составления, подекадно (11, 21 и первого рабочего дня месяца, следующего за расчетным) передаются АО "Мосэнергосбыт" представителями сетевой организации по акту приема-передачи.

Акты о безучетном потреблении электрической энергии, оформленные ненадлежащим образом, подлежат возврату ПАО "МОЭСК" с указанием конкретных причин возврата.

Суммарное количество объемов электрической энергии, определенное по актам о безучетном потреблении электрической энергии, составленным в расчетном периоде, подлежит включению в объем оказанных услуг за расчетный период услуг по передаче электрической энергии и вычитается из объема электроэнергии, приобретаемой ПАО "МОЭСК" в расчетном периоде, в котором составлены акты о безучетном потреблении электрической энергии.

Из ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" следует, что гарантирующий поставщик электрической энергии - коммерческая организация, обязанная в соответствии с названным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

По смыслу приведенной нормы, именно гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация по договору энергоснабжения) обязан соблюдать права абонентов в правоотношениях с сетевыми организациями (в рамках правоотношений по передаче электроэнергии).

В силу п. 28 Правил N 442 по договору энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель (покупатель) обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

По договору энергоснабжения АО "Мосэнергосбыт" обязуется урегулировать отношения, связанные с приобретением и передачей электрической энергии (мощности) в точки поставки, в интересах абонента.

Таким образом, между абонентом и АО "Мосэнергосбыт" заключен договор энергоснабжения, а не купли-продажи электроэнергии; соответственно, именно на последнем лежит обязанность урегулировать все правоотношения с сетевой организацией.

Таким образом, энергосбытовая организация наделена всеми полномочиями для корректировки объема безучетного потребления, выявленного электросетевой организацией. Воспользуется ли соответствующими полномочиями энергосбытовая организация или предпочтет безоговорочно акцептовать акты электросетевой организации также может являться предметом антимонопольного контроля.

Злоупотребление правом, которое состоит в превышении лицом, занимающим доминирующее положение, пределов осуществления этих прав, которое, в свою очередь, приводит к нарушению прав более слабой, зависимой стороны (абонента), например, путем необоснованного возложения на последнего обязанностей и требований, что влечет, в конечном счете (как в рассматриваемом случае) для слабого субъекта материальные лишения, а для доминанта - укрепление его положения и маржинальный доход.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что энергосбытовая организация неправомерно, учитывая с. 10 ГК РФ и ст. 10 Закона о защите конкуренции, посчитала возможным определить период безучетного потребления электрической энергии в течение полного года, предшествующего дате, в которую был установлен факт безучетного потребления.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что в рассматриваемом случае энергосбытовая организация не предприняла все зависящие от нее меры для защиты прав и интересов абонента, с которым состоит в договорных правоотношениях, в связи с чем, антимонопольный орган пришел к верному выводу о наличии в действиях АО "Мосэнергосбыт" нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Кроме того, энергосбытовой организации в настоящем случае было известно о некорректности произведенных ПАО "МОЭСК" расчетов, поскольку АО "Мосэнергосбыт" располагало информацией о дате последней проведенной проверки прибора учета, однако не предприняло никаких действий, направленных на восстановление прав абонента, предпочтя сразу выставить последнему счет за безучетное потребление на основании представленных сетевой организацией данных.

Согласно материалам дела, впоследствии АО "Мосэнергосбыт" участвовало в правоотношениях, связанных с введением ограничения режима потребления электроэнергии объектом третьего лица, которое обернулось для третьего лица двухдневной остановкой осуществления им предпринимательской деятельности.

Таким образом, АО "Мосэнергосбыт", использовав свое монопольное положение на рынке оказания услуг по реализации электрической энергии, поставив под риск деятельность абонента вследствие введения ограничения режима потребления электрической энергии, добросовестно исполняющего свои обязательства по оплате текущих платежей по Договору, инициировало введение ограничения режима потребления электрической энергии в отношении объекта, тем самым понудило абонента оплатить вышеуказанную сумму в целях восстановления энергоснабжения, что привело к ущемлению прав и законных интересов последнего.

В этой связи АО "Мосэнергосбыт" является полноправным субъектом рассматриваемых правоотношений, в ходе которых были нарушены права абонента вследствие слаженных действий двух хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарных рынках.

Учитывая изложенное, состав правонарушения, описанного в диспозиции ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом доказан.

Антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме (п. 14 постановления Пленума N 30).

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 20.12.2018 по делу N 305-КГ18-19074, вопросы правомерности составления сетевой организацией актов о безучетном потреблении и отнесения на абонентов неблагоприятных последствий такого составления могут являться предметом антимонопольного контроля и могут быть квалифицированы по ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Учитывая выводы антимонопольного органа относительно допущенного заявителями нарушения именно с точки зрения злоупотребления ими свои доминирующим положением при расчете объема безучетного потребления (а не простую констатацию факта неверного расчета такого объема), предъявленных к ПАО "МОЭСК" контрольным органом требований, следует признать оспариваемые акты вынесенными в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий и не сопряженными с разрешением вопросов гражданско-правового характера.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы заявителя, а предписание, вынесенное в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 23, ст. 50 Закона о защите конкуренции, способствует восстановлению законности в регулируемой сфере правоотношений и направлено на восстановление нарушенных прав и законных интересов предпринимателя в административном порядке в соответствии с ч. 2 ст. 11 ГК РФ (п. 14 постановления Пленума N 30).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционных жалоб фактически повторяют доводы подателей жалоб при рассмотрении дела судом первой инстанции, который дал им правомерную оценку, и с которой суд апелляционной инстанции соглашается. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.03.2019 по делу N А40-307876/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов