Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2019 г. N 06АП-1818/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 6 августа 2019 г. N Ф03-3090/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Хабаровск

22 мая 2019 г.

А73-16916/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 мая 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.,

при участии в заседании:

от ОАО "ПМК N 83": Фомин А.И., представитель по доверенности от 01.08.2018;

от КГКУ "Хабуправтодор": Давыдова И.А., представитель по доверенности от 18.03.2019;

от ООО ПИИТС "ЖелДорИзыскания": представитель не явился,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Краевого государственного казенного учреждения "Хабаровское управление автомобильных дорог"

на решение от 22.02.2019

по делу N А73-16916/2018

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Малашкиным Д.Л.,

по иску открытого акционерного общества "Передвижная механизированная колонна N 83"

к Краевому государственному казенному учреждению "Хабаровское управление автомобильных дорог"

о взыскании 63 913 760 руб.,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью проектно-изыскательский институт транспортного строительства "ЖелДорИзыскания",

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Передвижная механизированная колонна N 83" (ОГРН 1022700758486, Хабаровский край, Комсомольский р-н, с. Хурба, далее - ОАО "ПМК N 83") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с Краевого государственного казенного учреждения "Хабаровское управление автомобильных дорог" (ОГРН 1032700295451, г. Хабаровск, далее - КГКУ "Хабуправтодор") долга в сумме 63 913 760 руб. (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

Требования мотивированы наличием задолженности по оплате дополнительных работ по контракту N 426 от 29.08.2016 в виде перевозки строительных материалов и конструкций к месту выполнения работ на расстояние более 30 км, что не было учтено в проектной документации и смете; нормативно обоснованы положениями статьи 743 ГК РФ.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью проектно-изыскательский институт транспортного строительства "ЖелДорИзыскания" (далее - ООО ПИИТС "ЖелДорИзыскания").

Решением от 22.02.2019 с ответчика в пользу истца взыскан долг в сумме 38 492 057,70 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

В апелляционной жалобе КГКУ "Хабуправтодор" считает судебный акт подлежащим отмене, ссылаясь на твердую цену контракта, определение сметной стоимости на основании сметных цен на материалы, изделия и конструкции, применяемые в строительстве, с учетом всех расходов, связанных с доставкой материалов. При этом, транспортные затраты принимаются из условия перевозки грузов автомобильным транспортом на расстояние 30 километров; до заключения контракта подрядчику было известно место нахождения объекта реконструкции, он мог соотнести себестоимость материалов с учетом доставки к месту реконструкции со стоимостью материалов, установленной в локальных сметных расчетах, размещенных в аукционной документации, на основе которых определена начальная максимальная цена контракта; согласия на увеличение стоимости материалов на стоимость фактических затрат на транспортировку материалов заказчик не давал, дополнительного соглашения сторонами не заключалось, в проектно-сметную документацию изменений, касающихся сметной стоимости строительства, не вносилось. Подрядчик правом на отказ от исполнения контракта не воспользовался, работы не приостанавливал.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО "ПМК N 83" выразило несогласие с ее доводами, указав на факт несения дополнительных затрат при выполнении договора подряда при перевозке строительных материалов на расстояния большие, чем рассчитаны проектным учреждением, и которые не отражены в проектно-сметной документации; оспариваемым решением взыскана сумма, равная 10% от цены контракта, как предписывается статьей 95 Федерального закона N 44-ФЗ; письмом от 15.09.2016 исх.N 239/1 заказчик был поставлен в известность о наличии непредвиденных расходов, повторно письмом от 31.10.2016 исх.N 272/2 заказчику предложено внести изменения в договор. Ответа на данные письма от заказчика не последовало; в устном порядке заказчик согласовал выполнение дополнительных работ, однако от заключения дополнительного соглашения к контракту и увеличения цены контракта уклонился.

Выполнение работ подрядчик не приостанавливал, исходя из необходимости непрерывного выполнения работ по заливке бетоном опор моста в русле реки Кенжа, в то время как приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. В случае приостановления работ дальнейшее их выполнение становилось невозможным, так как потребовалось бы демонтировать ранее выполненный результат работы, заново выполнять инженерные изыскания и осуществлять корректировку проектной документации, что повлекло бы значительные дополнительные затраты бюджетных средств для заказчика.

В судебном заседании представитель КГКУ "Хабуправтодор" поддержал доводы жалобы, указав на достоверность определения сметной стоимости объекта капитального строительства, подтвержденную положительным заключением ФКУ "Главгосэкспертиза"; отсутствие правовых оснований для изменения твердой цены контракта.

Возражая против доводов жалобы, представитель ОАО "ПМК N 83" сослался на использование заказчиком результата работ, отсутствие возможности перевозки (доставки) материалов к объекту строительства из мест, не указанных заказчиком; необходимость ведения строительства опор по технологии непрерывной заливки бетона в соответствии с СП 70.13330.2012; не приостановление работ в интересах заказчика и государства.

Третье лицо, извещенное в соответствии с требованиями статей 121-123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", своего представителя не направило.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившегося участника процесса.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, пояснения сторон, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения.

Как следует из материалов дела, по результатам размещения заказа путем проведения электронного аукциона (закупка N 0122200002516005760) 29.08.2016 между КГКУ "Хабаровскуправтодор" (заказчик) и ОАО "ПМК-83" (подрядчик) заключен контракт N 426, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по реконструкции объекта капитального строительства "Автомобильная дорога Селихино - Николаевск-на-Амуре на участке мостового перехода через р. Кенжа" в соответствии с Технической частью (Приложение 1), являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта, в сроки, установленные в настоящем контракте.

Заказчик со своей стороны обязался принять выполненные работы и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

К контракту заключены дополнительные соглашения: N 1 от 20.10.2016, N 2 от 08.11.2016, N 3 от 05.12.2016, N 4 от 27.12.2016, N 5 от 26.05.2017, N 6 от 29.09.2017 и N 7 от 03.11.2017.

Цена контракта составляет 415 314 777 руб. (пункт 2.1).

Согласно пункту 2.4 цена контракта включает в себя стоимость выполнения работ, все затраты и издержки, в том числе затраты на транспортировку рабочих, стоимость используемых материалов, оборудования, их доставку и разгрузку, а также налоги, сборы и другие обязательные платежи, взимаемые с подрядчика в связи с исполнением контракта.

Пунктом 2.5 определено, что цена контракта является твердой, определяется на весь срок исполнения контракта и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением следующих случаев:

- цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объема работ, качества работ и используемых при выполнении работ товаров и иных условий контракта (подпункт 2.5.1);

- контракт предусматривает право заказчика по согласованию с подрядчиком в ходе исполнения контракта изменить не более чем на десять процентов объем предусмотренных контрактом работ при изменении потребности в таких работах.

При выполнении дополнительного объема работ заказчик по согласованию с подрядчиком вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально дополнительному объему таких работ, исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на десять процентов цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в соответствующем объеме работ стороны обязаны уменьшить цену контракта указанным образом (подпункт 2.5.2).

Дополнительным соглашением N 6 от 29.09.2017 в пункт 2.1 контракта внесены изменения, согласно которым цена контракта составила 418 354 197 руб.

Срок выполнения (завершения) работ установлен в пункте 5.1 контракта (в редакции дополнительного соглашения N 6 от 29.09.2017) и составляет: с момента заключения контракта по 01.10.2018.

Место выполнения работ: Российская Федерация, Хабаровский край, Ульчский муниципальный район (пункт 5.2 контракта).

Согласно актам приемки выполненных работ формы КС-2, справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 подрядчик выполнил предусмотренные контрактом работы, которые приняты заказчиком и оплачены в размере цены контракта.

Материалами дела установлено, что в ходе выполнения работ возникала необходимость несения дополнительных затрат, не включенных в цену контракта, без которых невозможно было выполнить работы, предусмотренные контрактом, а именно: затрат на доставку материальных ресурсов на объект строительства.

Дополнительные затраты произведены за счет средств подрядчика, заказчиком не оплачены.

При этом, как следует из письма разработчика проектно-сметной документации ООО ПИИТС "ЖелДорИзыскания" от 07.12.2016 N 16-01-998, в смету строительства заказчиком включены транспортные расходы по доставке строительных материалов и конструкций на расстояние до 30 км включительно.

Между тем, в Ульчском муниципальном районе Хабаровского края в пределах 30 километров от объекта строительства организации-поставщики строительных материалов отсутствуют, а в г. Комсомольске-на-Амуре (где истец закупал основную часть материалов) отсутствуют организации, поставляющие строительные материалы и конструкции в полном ассортименте, предусмотренном контрактом.

В этой связи фактически доставка блоков ФБС (в количестве 2 726 т), песка (в количестве 3 764,4 т), щебня (в количестве 5 991,5 т) на объект строительства производилась истцом собственным автотранспортом по маршруту г. Комсомольск-на-Амуре - с. Богородское - с. Хурба.

При этом, расстояние перевозки от г. Комсомольск-на-Амуре до с. Богородское составляет 523 км, что на 493 км превышает расстояние, учтенное в смете к контракту.

Доставка цемента (в МКР весом 1,5 т) на объект строительства в количестве 1 620 т производилась истцом собственным автотранспортом по маршруту г. Теплоозерск (ЕАО) - с. Богородское - с. Хурба.

Расстояние перевозки от г. Теплоозерска (ЕАО) до с. Богородское составляет 1 128 км, что на 1 098 км превышает расстояние, учтенное в смете к контракту.

Доставка шпунта Ларсен в количестве 269,198 т производилась истцом собственным автотранспортом по маршруту п. Ванино - с. Богородское - с. Хурба.

Расстояние перевозки от п. Ванино до с. Богородское составляет 875 км, что на 845 км превышает расстояние, учтенное в смете к контракту.

Кроме того, часть материалов (песок, щебень, арматура) и оборудования (пролеты НЖМ) доставлялись баржей по реке Амур из г. Комсомольска-на-Амуре до с. Богородское.

Согласно расчету истца - фактические затраты на доставку материалов и оборудования к месту выполнения работ, за вычетом учтенных в смете транспортных расходов на расстояние 30 км, составили 71 895 471,05 руб.

О выявлении дополнительных работ (доставка материалов и конструкций до места выполнения работ), влекущих дополнительные затраты и превышение сметной стоимости строительства на сумму около 60 000 000 руб., подрядчик уведомлял заказчика письмами исх.N 239/1 от 15.09.2016, исх.N 272/2 от 31.10.2016, в которых просил в трехдневный срок дать ответ, а в случае не получения ответа в указанный срок расценивал как согласие заказчика на выполнение данного вида дополнительных работ.

Указанные обращения подрядчика заказчик оставил без ответа.

Согласно пояснениям истца, данным в ходе рассмотрения дела, заказчик в устном порядке указал подрядчику на необходимость продолжения работ и на возможность в дальнейшем в судебном порядке взыскать стоимость дополнительных работ.

В этой связи подрядчик продолжил выполнение работ, после завершения которых составил сметные расчеты стоимости дополнительных объемов работ по доставке материалов и конструкций на объект строительства на общую сумму 42 514 871 руб., направив их на рассмотрение заказчику письмом от 30.07.2018 исх.N 132.

Письмом от 30.07.2018 исх.N 133 подрядчик направил в адрес заказчика акт выполненных работ формы КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на дополнительные объемы работ (неучтенные проектом) и просил рассмотреть возможность их оплаты.

КГКУ "Хабаровскуправтодор" письмом от 24.08.2018 исх. N 5235-9 указало на отсутствие возможности оформить дополнительное соглашение об изменении цены контракта, ссылаясь на то, что Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и аукционная

документация не предусматривают внесение изменений в существенные условия контракта.

Для проведения негосударственной экспертизы сметной документации на дополнительные работы (транспортные затраты) ОАО "ПМК N 83" обратилось в ООО "Строительная Экспертиза ДВ".

В ходе проведения экспертизы сметной документации ОАО "ПМК N 83" произведена корректировка сметной документации, с учетом замечаний и предложений экспертной организации.

По результатам экспертизы сметной документации ООО "Строительная Экспертиза ДВ" выдано положительное заключение экспертизы N 207-18-27-Х-Э от 04.10.2018.

Согласно выводам, изложенным в положительном заключении экспертизы N 207-18-27-Х-Э от 04.10.2018, откорректированная сметная стоимость в текущих ценах на 3 квартал 2018 года составляет 63 913 760 руб., в том числе НДС - 9 749 560 руб. Сметная стоимость строительства определена достоверно.

На основании положительного заключения экспертизы N 207-18-27-Х-Э от 04.10.2018, выданного ООО "Строительная Экспертиза ДВ", ОАО "ПМК N 83" составило локальные сметные расчеты и сводный сметный расчет стоимости транспортных затрат по доставке материалов и конструкций на объект строительства на общую сумму 63 913 760 руб.

14.08.2018 в адрес заказчика направлена претензия с просьбой об оплате затрат, связанных с доставкой строительных материалов, с приложением расчета, которая оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд, с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 АПК РФ.

Правоотношения сторон подлежат регулированию главой 37 ГК РФ, положениями Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", общими нормами об исполнении обязательств.

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 702, 740 ГК РФ; условия и порядок такой оплаты определены статьями 711, 746 ГК РФ.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Факт выполнения предусмотренных контрактом работ, сдачи результата работ заказчику, а также факт оплаты работ подтвержден материалами дела.

Спорными являются дополнительные затраты подрядчика на доставку строительных материалов на объект строительства.

В ходе рассмотрения дела установлено, что спорный контракт заключен по цене, не учитывающей в полной мере затраты на транспортировку строительных материалов на строящийся объект (не учтено фактическое расстояние перевозки).

Так, в сметную документацию к контракту включены затраты, связанные с перевозкой грузов на расстояние до 30 км.

При этом, ответчиком не оспорен факт того, что в смете к контракту транспортные расходы на перевозку строительных материалов определены без учета фактического расстояния до объекта строительства.

Указанное обстоятельство подтверждено также письмом проектной организации ООО ПИИТС "ЖелДорИзыскания" от 07.12.2016 N 16-01-998.

В обоснование иска ОАО "ПМК N 83", ссылаясь на то, что доставка (перевозка) строительных материалов на объект строительства на расстояние, превышающее учтенное в смете к контракту, является дополнительными работами, указало на положения статьи 743 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Пунктами 3, 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Между тем, в рассматриваемом случае доставка строительных материалов и оборудования включена в предмет контракта и была необходима для выполнения работ.

В этой связи работы по транспортировке строительных материалов на объект строительства, предусмотренные контрактом, не могут расцениваться как дополнительные работы по смыслу положений статьи 743 ГК РФ, соответственно стоимость таких работ не может рассматриваться как стоимость дополнительно выполненных работ.

По указанным основаниям судом первой инстанции правомерно не применены к настоящему спору положения статьи 743 ГК РФ.

Возражая против заявленных требований, ответчик указал на твердую цену контракта, определение сметной стоимости на основании сметных цен на материалы, изделия и конструкции, применяемые в строительстве, с учетом всех расходов, связанных с доставкой материалов.

Аналогичные возражения приведены в апелляционной жалобе.

В силу пунктов 1, 2 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ).

Согласно пункту 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке.

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

Согласно подпункту "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. По соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Материалами дела установлено, что подрядчиком выполнен дополнительный объем предусмотренных контрактом работ по транспортировке строительных материалов на объект строительства.

При этом, выполнение данного объема работ являлось объективно необходимым для достижения конечного результата и отвечало потребностям заказчика.

О необходимости выполнения дополнительного объема работ по транспортировке строительных материалов и о существенном превышении в связи с этим цены работы подрядчик уведомлял заказчика.

Указанное подтверждается письмами исх.N 239/1 от 15.09.2016, исх. N 272/2 от 31.10.2016.

Между тем, заказчик о несогласии на превышение указанной в контракте цены работы не заявил, от исполнения контракта не отказался, фактически своим поведением одобрив выполнение подрядчиком дополнительного объема работ.

Как следует из материалов дела, результат работы заказчиком принят и используется.

При этом от заключения дополнительного соглашения к контракту и увеличения цены работ заказчик уклонился.

Действующим законодательством допускается увеличение твердой цены контракта не более, чем на 10% (подпункт "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Аналогичное условие предусмотрено подпунктом 2.5.2 контракта.

В обоснование размера исковых требований истцом в материалы дела представлены локальные сметные расчеты и сводный сметный расчет транспортных затрат на общую сумму 63 913 760 руб.

При этом фактические затраты истца на доставку строительных материалов на объект строительства, за вычетом учтенных в смете к контракту транспортных расходов на расстояние до 30 км, составили 71 895 471,05 руб., что следует из представленных истцом расчетов фактических затрат и первичной документации, которой оформлялась перевозка грузов.

Сумма исковых требований (63 913 760 руб.) представляет собой дополнительные транспортные затраты в соответствии со сводным сметным расчетом.

Достоверность сметной стоимости транспортных затрат на предъявленную к взысканию сумму подтверждена положительным заключением экспертизы сметной документации N 207-18-27-Х-Э от 04.10.2018, выполненным ООО "Строительная Экспертиза ДВ".

Доказательств необоснованности указанного заключения экспертизы в материалы дела не представлено.

Поскольку заявленная истцом стоимость дополнительного объема работ по доставке строительных материалов на объект строительства превысила 10% цены контракта, суд первой инстанции счел обоснованно заявленной сумму - 38 492 057,70 руб., составляющую 10% от цены контракта (418 354 197 руб.), с учетом дополнительного соглашения N 6 от 29.09.2017.

Таким образом, учитывая установленные обстоятельства, положения подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, подпункта 2.5.2 контракта, ссылка ответчика на установление твердой цены контракта не может влечь отказ в удовлетворении требования подрядчика об оплате фактически понесенных транспортных затрат, возникших вследствие допущенной в сметной документации ошибки.

С учетом установленного, удовлетворение иска сумме 38 492 057,70 руб. является правомерным.

Доводы апелляционной жалобы о том, что транспортные затраты принимаются из условия перевозки грузов автомобильным транспортом на расстояние 30 километров; до заключения контракта подрядчику было известно место нахождения объекта реконструкции, он мог соотнести себестоимость материалов с учетом доставки к месту реконструкции со стоимостью материалов, установленной в локальных сметных расчетах, размещенных в аукционной документации, на основе которых определена начальная максимальная цена контракта, подлежат отклонению по следующим основаниям.

Размещенный заказ (закупка N 0122200002516005760) содержал сведения о месте нахождения объекта капитального строительства "Автомобильная дорога Селихино - Николаевск-на-Амуре на участке мостового перехода через р. Кенжа".

Между тем, ни условия контракта, ни техническое задание, ни проектно-сметная документация, представленная в материалы дела, не содержат указание на расчет стоимости перевозки строительных материалов, исходя из расстояния в 30 км.

Данное обстоятельство усматривается только из письма разработчика проектно-сметной документации ООО ПИИТС "ЖелДорИзыскания" от 07.12.2016 N 16-01-998, согласно которому в смету строительства заказчиком включены транспортные расходы по доставке от баз поставщиков строительных материалов и конструкций на расстояние до 30 км включительно, а не по фактическому расстоянию.

Указанное свидетельствует о том, что на момент заключения контракта у подрядчика отсутствовала информация о формировании заказчиком в сметах стоимости перевозимых материалов (в пределах 30 км).

Соответственно, подрядчик не мог соотнести себестоимость материалов с учетом доставки к месту реконструкции со стоимостью материалов, установленной в локальных сметных расчетах, размещенных в аукционной документации, на основе которых определена начальная максимальная цена контракта.

При этом, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что истец совершал какие-либо действия, свидетельствующие об увеличении стоимости транспортных затрат ввиду его недобросовестных действий по исполнению контракта.

Доводы жалобы об отсутствии согласия заказчика на увеличение стоимости материалов на стоимость фактических затрат на транспортировку материалов, отсутствии заключенного дополнительного соглашения и внесения изменений в проектно-сметную документацию, касающихся сметной стоимости строительства, не могут быть приняты во внимание, учитывая положения подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, подпункта 2.5.2 контракта, фактическую ошибку в сметной документации при расчете затрат на доставку строительных материалов, исходя из расстояния до 30 км, в то время как объект строительства находится от баз поставщиков на расстоянии, превышающем сметное, в десятки километров.

При этом, как указано выше, у подрядчика на момент заключения контракта отсутствовала информация о формировании заказчиком в сметах стоимости перевозимых материалов (в пределах 30 км).

В этой связи недобросовестного поведения в действиях подрядчика не усматривается.

Оснований полагать, что выполнение работ иным лицом могло быть произведено без увеличения их стоимости не имеется.

Ссылка в жалобе на то, что подрядчик правом на отказ от исполнения контракта не воспользовался, работы не приостанавливал, также не может быть принята во внимание, учитывая специфику технологического процесса установки (возведения) четырех промежуточных и четырех крайних опор моста.

Так, в соответствии с СП 70.13330.2012 "Свод правил. Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87" строительство опор должно вестись по технологии непрерывной заливки бетона.

Согласно пункту 5.3.6 СП 70.13330.2012 укладка и уплотнение бетона выполняется по ППР таким образом, чтобы обеспечить заданную плотность и однородность бетона, отвечающих требования качества бетона, предусмотренных для рассматриваемой конструкции настоящим сводом правил, ГОСТ 18105, ГОСТ 26633 и проектом.

При этом, однородность означает, что каждый следующий слой бетона должен накладываться на еще не остывший предыдущий слой, в течение часа, непрерывно круглосуточно.

Пункт 5.3.9 СП 70.13330.2012 предписывает, что укладка следующего слоя бетонной смеси допускается до начала схватывания бетона предыдущего слоя. Продолжительность перерыва между укладкой смежных слоев бетонной смеси без образования рабочего шва устанавливается строительной лабораторией. Верхний уровень уложенной бетонной смеси должен быть на 50-70 мм ниже верха щитов опалубки.

Указанные строительные требования свидетельствуют о том, что при обнаружении необходимости и неизбежности перерасхода предусмотренных сметой денежных средств, подрядчик не мог остановить уже начатые работы, поскольку нарушилась бы непрерывность процесса, что в дальнейшем привело бы к значительным затратам заказчика, связанным с демонтажом выполненных объемов работ и строительством промежуточных опор заново.

С учетом установленного, доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

В этой связи решение суда, принятое при правильном применении норм права и надлежащей оценке доводов сторон, отмене не подлежит.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 22.02.2019 по делу N А73-16916/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

В.Г. Дроздова И.В. Иноземцев