Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2019 г. N 09АП-22267/19

г. Москва

23 мая 2019 г.

Дело N А40-246342/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 мая 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: Кузнецовой Е.Е., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2019 г. по делу N А40-246342/18, принятое судьей Подгорной С.В. (19-2051)

по иску ООО "ВОЛГОСТАЛЬКОНСТРУКЦИЯ" (ОГРН 1092130007265)

к АО "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" (ОГРН 1097746390224)

о взыскании 12 024 505 руб. 55 коп.

и встречному иску

о взыскании 25 942 426 руб. 42 коп.

при участии: от истца: МосквитинаЕ.Н. по доверенности от 09.01.2019, от ответчика: Логунов П.А. по доверенности от 27.11.2018.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Волгостальконструкция" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Акционерному обществу "Главное управление обустройства войск" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 12 024 505 руб. 55 коп.

АО "Главное управление обустройства войск" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с встречным иском к ООО "Волгостальконструкция" о взыскании неустойки в размере 4 419 596 руб. 57 коп. и процентов за пользование коммерческим кредитом, начисленных в порядке ст. 823 ГК РФ в размере 21 522 829 руб. 85 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2019 первоначальный иск удовлетворен в полном объеме. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречного иска и произвести зачет взаимных денежных обязательств.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу об уклонении АО "ГУОВ" от приемки оборудования.

Ссылается на то обстоятельство, что истец не уведомлял ответчика о приостановке работ.

Утверждает, что суд первой инстанции не дал оценки заявлению ответчика о пропуске истцом срока исковой давности.

Обращает внимание на то, что суд первой инстанции необоснованно посчитал незаключенным соглашение о неустойке.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречного иска.

Представитель истца возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Поскольку в порядке апелляционного производства обжалуется решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении встречного иска, стороны не заявили возражений относительно проверки только части судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в силу требований части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 05.05.2015 между Акционерным обществом "Главное управление обустройства войск" и Обществом с ограниченной ответственностью "Волгостальконструкция" заключен договор N 2015/2-375 на поставку и монтаж (сборку) тенто-мобильных укрытий (ТМУ), размере 24х50, по адресу: Саратовская область, пос. Рыбушки, 631 УЦ РВ (шифр ТМУ-РЫБ) в редакции дополнительных соглашений, в соответствии с условиями которого, поставщик обязался изготовить, поставить покупателю тенто-мобильные укрытия, наименование, количество, комплектность и ассортимент которого указаны в спецификации поставляемого оборудования, составленной по форме, согласованной сторонами в Приложении N1 к договору, произвести сборку, (монтаж) оборудования, а покупатель обязался принять и оплатить оборудование в порядке и сроки, установленные договором. Цена договора составляет 88 391 931 руб. 44 коп.

Согласно статье 516 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

Согласно пункту 3.1 договора, цена договора согласована сторонами письменной спецификации к договору и составила 88 391 931 рублей 44 копейки, в том числе НДС 18% - 13 483 514 рублей 97 копеек.

Приложением N 1 к договору "Спецификация" сторонами согласована поставка, монтаж тенто-мобильных укрытий ТМУ тип 4 СВ размер 50x24 в количестве 4 штуки.

Приложением N 2 к договору N 2015/2-375 от 05.05.2015 "Техническое задание" предусмотрено оборудование тенто-мобильных укрытий инженерными системами, включающими в себя системы вентиляции, отопления, электроснабжения, пожаротушения, охранно-пожарной сигнализации, видеонаблюдения.

Согласно пункту 2.1 договора N 2015/2-375 от 05.05.2015 оборудование по договору должно быть поставлено, смонтировано и подготовлено к эксплуатации в следующие, указанные в спецификации поставляемого оборудования сроки: "- доставка оборудования на объект и подписание акта доставки оборудования осуществляется поставщиком не позднее 15 мая 2015 года; передача оборудования. Смонтированного и готового к эксплуатации и подписание акта о готовности оборудования к эксплуатации - не позднее 15 июня 2015 года".

Приложением N 1 к договору "Спецификацией на поставку и монтаж тенто-мобильных укрытий (ТМУ), по адресу: Саратовская область, пос. Рыбушки, войсковая часть N 42984 (631 УЦ РВ) (шифр объекта ТМУ-РЫБ) предусмотрено, что в срок не позднее 15 мая 2015 подлежало доставке на объект, и в срок не позднее 15 июня 2015 передаче готового к эксплуатации оборудования с подписанием товарной накладной по форме Торг-12 и акта о готовности оборудования эксплуатации следующих видов ТМУ: ТМУ тип 4 СВ размер 50-м х 24-м - 4 штуки, всего 4 штуки ТМУ.

Реестром количества рейсов и стоимости перевозок оборудования ТМУ Обществом с ограниченной ответственностью "ВСК" на объект: Саратовская область, пос. Рыбушки, войсковая часть N 42984 (631 УЦ РВ) (шифр объекта ТМУ-РЫБ), была установлена стоимость поставляемых по договору ТМУ с разбивкой по наименованию работ (изготовление и сборка металлоконструкций - 630 000,00 руб., изготовление и сборка тентовых покрытий - 372 000,00 руб., изготовление и сборка воротных систем 236 000,00 руб., изготовление и сборка внутренних инженерных систем, доставка на объект - 383 000,00 руб.).

Итого на общую сумму - 1 621 700,00 рублей, что подтверждено письмом ООО "ВСК" от 16.08.2016, отправленным с электронной почты ООО "ВСК" vskcheb(g),y andex.ru на электронный адрес AO "ГУОВ" (с доменным именем guov.ru, указанным в Договоре) podkorytova(a),guov.ru.

Товарной накладной ООО "ВСК" N 292 от 04.07.2016 г. и актом о готовности оборудования к эксплуатации на поставку тенто-мобильных укрытий в Саратовскую область, пос. Рыбушки, войсковая часть N 42984 (631 УЦ РВ) (шифр объекта ТМУРЫБ), была установлена стоимость поставляемых по договору ТМУ (изготовление и сборка металлоконструкций, изготовление и сборка тентов с утеплителем, изготовление и сборка воротных систем, изготовление и сборка внутренних инженерных систем, доставка на объект): размер 24x50 - 85 068 631,44 рублей; и актом N 292/1 от 04.07.2016 г. и актом о доставке оборудования - 1 621 700,00 рублей.

На основании пунктов 1, 2 дополнительного соглашения N 2 от 02 ноября 2015 г. Договору определен идентификатор государственного оборонного заказа N 1516187387442090942000000. С момента вступления соглашения в силу в качестве номера договора используется только N 1516187387442090942000000/2015/2-375.

Пунктом 3.4. договора стороны предусмотрели, что в случае неисполнения поставщиком обязательств, предусмотренных настоящим договором, в установленный срок, он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи 823 ГК РФ о коммерческом кредите.

За пользование коммерческим кредитом поставщик обязуется уплатить покупателю проценты. Проценты начисляются на сумму предоставленного коммерческого кредита из расчета 15 процентов годовых.

Согласно п. 7.1. договора в случае нарушения поставщиком срока поставки оборудования, установленного п.2.1., настоящего договора, покупатель вправе предъявить поставщику требование об уплате неустойки в размере 0,1 % от цены не поставленного в срок оборудования за каждый день просрочки.

При этом по условиям п. 7.4. договора размер взаимных требований об уплате неустойки не может превышать размер 5 % от цены договора с каждой стороны.

Отношения сторон настоящего спора, сложившиеся на основании договора N 2015/2-375 от 05.05.2015, регулируются параграфами 1, 3 главы 30 ГК РФ.

Из содержания части 5 статьи 454 ГК РФ следует, что положения параграфа 1 главы 30 ГК РФ применяются к договору поставки, если иное не предусмотрено параграфом 3 главы 30 ГК РФ.

В соответствии со статьей 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно п. 2.4. договора при обнаружении недопоставки оборудования покупатель обязан в день обнаружения уведомить об этом поставщика.

В этом случае стороны составляют соответствующий акт. В силу п. 2.5 договора при обнаружении ненадлежащего качества оборудования или несоответствия оборудования условиям о комплектности покупатель уведомляет об этом поставщика в течение 3 (трех) дней с даты обнаружения недостатков или некомплектности оборудования.

В связи с завершением поставки ТМУ на объект ООО "ВСК" письмом исх. N 857 от 17.06.2015, отправленным с электронной почты ООО "ВСК" vskcheb@vandex.ru на электронный адрес АО "ГУОВ" (с доменным именем guov.ru, указанным в Договоре) filippov@guov.ru, сообщило АО "ГУОВ" о том, что по состоянию на 16.06.2015 г. завершены работы по поставке и сборке металлоконструкций и тентового покрытия, к 18.06.2015 г. завершатся работы по монтажу воротных систем, а также ведутся работы по монтажу инженерных систем, в результате которых выявлен ряд замечаний к проектной документации по электроснабжению ТМУ, в связи с чем, было направлено письмо ООО "Стройпульс" N125 от 16.06.2015 г. с перечнем замечаний по электроснабжению ТМУ которое должно обеспечивать для оборудования внутри ТМУ категорию надежности электроснабжения - II и внесения соответствующих корректировок в проектно-техническую документацию.

В силу пунктов 1, 2 статьи 513 ГК РФ покупатель обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров.

Принятые покупателем товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота.

Покупатель обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Пунктом 4.2.1. договора предусмотрена обязанность АО "ГУОВ" принять и оплатить оборудование в соответствии с условиями настоящего договора.

Однако, в нарушение пунктов 2.1, 4.2.1. договора, ст. 513 ГК РФ, АО "ГУОВ" уклонялось от приемки изготовленного и доставленного на объект оборудования, при этом не сообщило об обнаружении недопоставки, ни об обнаружении несоответствия качеству оборудования.

Предмет договора N 2015/2-375 от 05.05.2015 помимо поставки оборудования входит также его монтаж и пуско-наладку, договор содержит элементы как поставки, так и подряда.

Согласно ч. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Для монтажа инженерных систем ООО "ВСК" привлекло субподрядчиков.

Между ООО "ВСК" и ООО "СТРОЙПУЛЬС" заключен договор N 80- 2014/ТМУ на поставку и сборку оборудования тенто-мобильных укрытий (ТМУ) от 10.12.2014, предметом которого (п.2.1. договора) является поставка ООО "СТРОЙПУЛЬС" в ООО "ВСК" инженерных систем к тенто-мобильным укрытиям ТМУ (далее - оборудование) в границах ТМУ, наименование, количество, комплектность и стоимость, ассортимент, адреса которых указаны в дополнительном соглашении к договору на поставку и сборку оборудования, сборка согласно спецификации на сборку к договору в соответствии с проектной документацией и техническим заданием заказчика (ОАО "ГУОВ") (далее по тексту - договор N 80- 2014/ТМУ от 10.12.2014).

Пунктом 2.2. договора N 80-2014/ТМУ от 10.12.2014 стороны предусмотрели, что поставка и сборка оборудования осуществляется в рамках строительства объектов: "Развитие объектов перевооружения войсковых частей" и договора на поставку и сборку тенто - мобильных укрытий (ТМУ) между ООО "ВСК" и ОАО "ГУОВ" (Заказчик).

Договор N 80-2014/ТМУ от 10.12.2014 г. в редакции дополнительного соглашения N 2 от 06.05.2015 заключен ООО "СТРОЙПУЛЬС" во исполнение государственного оборонного заказа по следующему договору, заказчиком по которому является Министерство обороны Российской Федерации, а головным исполнителем Акционерное общество "Главное управление обустройства войск" (АО "ГУОВ"): договор N 2015/2-375 на поставку и монтаж (сборку) тенто-мобильных укрытий (ТМУ), размер 24x50, по адресу: Саратовская область, пос. Рыбушки, 631 УЦ РВ (шифр ТМУ-РЫБ) от 05.05.2015, заключенного ООО "ВСК" с АО "Главное управление обустройства войск" (АО "ГУОВ") (далее - договор N 2015/2-375 от 05.05.2015).

Дополнительным соглашением N 3 от 21.12.2015 к договору N 80-2014/ТМУ от 10 декабря 2014 г на поставку и сборку Оборудования тенто-мобильных укрытий (ТМУ) сторонами определено считать договор N80-2014/ТМУ на поставку и сборку оборудования тенто-мобильных укрытий (ТМУ) от 10.12.2014 г. рамочным договором, а дополнительное соглашение N2 от 06 мая 2015 г. к договору, считать, соответственно, договором N 2 от 06.05.2015 г., на который распространяют своё действие условия рамочного договора.

В соответствии с Федеральным законом от 29 июня 2015 г. N 159- ФЗ стороны определили договору N 2 от 06.05.2015 г. - идентификатор государственного контракта N 1516187387442090942000000.

С момента вступления указанного соглашения в силу в качестве номера договора стороны договорились использовать, соответственно, только договор N 1516187387442090942000000/2 от 06.05.2015 г.

Приложением N 2 к договору N 2014/2-618 от 05.12.2014 "Техническое задание" предусмотрено оборудование тенто-мобильных укрытий инженерными системами, включающими в себя системы вентиляции, отопления, электроснабжения, пожаротушения, охранно-пожарной сигнализации, видеонаблюдения.

Из вышеизложенного следует, что ООО "ВСК" и ООО "СТРОЙПУЛЬС" являются стороной оборонного заказа и по данному государственному заказу выступают в роли исполнителей.

В рамках ранее рассмотренных арбитражными судами дел N А28-7070/2017 и А71-9576/2017 с участием ООО "ВСК" и отдела строительного надзора Министерства обороны РФ, возражения ООО "ВСК" об отсутствии доказательств признаков состава административного правонарушения по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ в его деянии в связи с тем, что ТМУ, осуществление строительных работ по возведению которых проверено военной прокуратурой, не могут быть признаны объектами капитального строительства, являются вспомогательными объектами, в отношении которых установлены исключения частью 17 статьи 51 ГрК РФ, отклонены судами как необоснованные.

Аналогичный правовой подход изложен и в судебных актах по делу N А40- 78373/2017, где суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что ТМУ является объектом капитального строительства и для его строительства необходимо получение положительного заключения государственной экспертизы.

Принимая во внимание вышеизложенное, выполнение ООО "ВСК" работ по пунктам 1.1., 4.1.6. договора, по сборке, установке Оборудования с проведением монтажа и подключение всех инженерных систем с проведением пуско-наладочных работ возможно лишь при наличии у АО "ГУОВ" разрешения на строительство, выданного Департаментом строительства застройщику - ФКП "Управление капитального строительства Министерства обороны РФ" на объект капитального строительства: "Саратовская область, пос. Рыбушки, 631 УЦ РВ, (шифр объекта ТМУРЫБ)", а также наличие Положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны РФ проектной документации на объект капитального строительства: "Саратовская область, пос. Рыбушки, 631 УЦ РВ, (шифр объекта ТМУРЫБ)".

Согласно положениям Градостроительного кодекса РФ получение разрешения на строительство и положительного заключения государственной экспертизы проектной документации является обязательным условием для начала выполнения строительных работ. По вине заказчика ФКП "Управление капитального строительства Министерства обороны РФ" и головного исполнителя АО "ГУОВ" вышеназванные документы не были своевременно оформлены, что являлось препятствием для выполнения работ ООО "ВСК" по договору.

Также и самим заказчиком строительства - ФКП "УЗКС МО РФ", в период действия Договора неоднократно менялись требования по оформлению приемосдаточных документов по завершению строительства ТМУ, что также влияло на сроки оформления актов, предусмотренных договором между истцом и ответчиком.

Так, изменение требований, предъявляемых к приемо-сдаточной документации, установлено письмом ФКП "УЗКС МО РФ" от 19.11.2015 г. исх. N ФКП/12/22937. ФКУ "УЗКС МО РФ" и в последующем вносились коррективы в порядок организации приемки выполненных работ по монтажу, наладке в том числе ТМУ в части предоставления эксплуатационной и исполнительной документации (письмо ФКП "УЗКС МО РФ" от 14.04.2017 N ФКП/12/8422).

Не смотря на нарушения встречных обязательств по договору со стороны АО "ГУОВ", ООО "ВСК" добросовестно выполняло принятые на себя обязательства.

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с п. 3 ст. 405, п.1 ст. 406 Гражданского кодекса РФ.

В соответствии с п. 10 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного суда РФ 28.06.2017 г., при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Неустойка начислена за период с 15.05.2015 по 04.07.2016 в размере 4 419 931 руб. 44 руб. по п.7.1 договора.

Приведенный порядок расчета неустойки по п.7.1 договора является неправомерным.

Согласно п. 3.1 цена договора составляет 88 391 931,44 руб.

При этом ни договором, ни приложениями и соглашениями к нему сторонами не была согласована стоимость поэтапной поставки оборудования.

В соответствии с п. 3.1 договора, цена договора на момент его подписания остается предельной и окончательно будет определена после проведения государственной экспертизы проектно-сметной документации объекта. Цена договора может быть изменена по соглашению сторон.

Стоимость единицы оборудования (ТМУ) по результатам государственной экспертизы проектно-сметной документации АО "ГУОВ" не представлена, дополнительным соглашение сторон не определена.

При вышеуказанных обстоятельствах сторонами не достигнуто окончательное соглашение по существенному условию договора и заявленное требование АО "ГУОВ" о взыскании неустойки является необоснованным ни по праву, ни по размеру.

Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса начислены за период с 09.09.2015 по 07.12.2018 в размере 21 522 829, 85 руб. по п. 3.4 договора.

Из содержания договора N 1516187387442090942000000/2015/2-375 от 05.05.2015 г., дополнительным соглашением N 2 от 01 ноября 2015 г. к которому, договору определен идентификатор государственного оборонного заказа N1516187387442090942000000, следует, что договор был заключен сторонами в целях исполнения государственного оборонного заказа и в соответствии с Федеральным законом "О государственном оборонном заказе" от 29.12.2012 N 275-ФЗ.

Дополнительным соглашением N 3 к договору от 24.12.2015 стороны изменили реквизиты Сторон договора, указав в качестве банковских счетов номера отдельных банковских счетов в уполномоченном банке (Банке ГПБ (АО) согласно требований Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (в ред. Федерального закона от 29.06.2015 N 159-ФЗ).

Головным исполнителем поставок продукции по государственному оборонному заказу является АО "ГУОВ", ООО "ВСК" в данном случае является исполнителем поставок продукции по государственному оборонному заказу, а ООО "СТРОИПУЛЬС" - исполнителем как лицо, входящее в кооперацию головного исполнителя и заключившее контракт с исполнителем - ООО "ВСК".

Согласно положениям подп. 3 п. 1 ст. 8 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (в ред. Федерального закона от 29.06.2015 N 159-ФЗ) головной исполнитель уведомляет (до заключения контрактов) исполнителей, входящих в его кооперацию, о необходимости заключения с уполномоченным банком, выбранным головным исполнителем, договора о банковском сопровождении, предусматривающего в том числе обязательное условие об открытии для каждого контракта отдельного счета.

Согласно положениям подп. 10 п. 4.2. ст. 3 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (в ред. Федерального закона от 29.06.2015 N 159-ФЗ) отдельный счет - счет, открытый головному исполнителю, исполнителю в уполномоченном банке для осуществления расчетов по государственному оборонному заказу в соответствии с условиями государственного контракта, каждого контракта.

Подпунктом 13 п. 4.2. ст. 3 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (в ред. Федерального закона от 29.06.2015 N 159-ФЗ) определено, что идентификатор государственного контракта - уникальный номер, присваиваемый конкретному государственному контракту и подлежащий указанию во всех контрактах, а также в распоряжениях, составляемых государственными заказчиками, головными исполнителями и исполнителями при осуществлении расчетов по государственному оборонному заказу в рамках сопровождаемой сделки.

В соответствии с п. 4.1 ст. 3 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (в ред. Федерального закона от 29.06.2015 N 159-ФЗ) кооперация головного исполнителя - совокупность взаимодействующих между собой лиц, участвующих в поставках продукции по государственному оборонному заказу в рамках сопровождаемых сделок. В кооперацию входят головной исполнитель, заключающий государственный контракт с государственным заказчиком, исполнители, заключающие контракты с головным исполнителем, и исполнители, заключающие контракты с исполнителями.

Согласно п. 2 ст. 8 Федерального закона от 29.06.2015 N 159-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственном оборонном заказе" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" положения Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (в редакции настоящего Федерального закона) применяются с 01.09.2015 в отношении государственных контрактов, государственным заказчиком по которым является Министерство обороны Российской Федерации, включая государственные контракты, которые заключены до 01.09.2015 и расчеты по которым будут осуществляться Министерством обороны Российской Федерации после 01.09.2015.

На основании п.1 ст. 8.4 Федерального закона "О государственном оборонном заказе" от 29.12.2012 N 275-ФЗ, для финансовых операций в рамках исполнения государственного оборонного заказа установлен режим использования отдельного счета и прямой запрет на использование бюджетных денежных средств на предоставление ссуд, займов, кредитов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 823 ГК РФ договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

Условие о плате за коммерческий кредит в смысле, предусмотренном пунктом 1 статьи 823 ГК РФ, как о плате за правомерное пользование денежными средствами в связи с предоставлением отсрочкой, сторонами в договоре не согласовано.

Согласно пунктам 1, 2, 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отказе в удовлетворении встречного иска.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу об уклонении АО "ГУОВ" от приемки оборудования, не принимается судом апелляционной инстанции, в силу следующего.

Пунктом 4.2.1. Договора предусмотрена обязанность АО "ГУОВ" принять и оплатить Оборудование в соответствии с условиями настоящего Договора.

Истцом Оборудование по Договору было поставлено, смонтировано и подготовлено к эксплуатации и передано АО "ГУОВ" по акту от 19.06.2015 о готовности Оборудования к эксплуатации по Договору поставки от "05" мая 2015 года N 2015/2-375, согласно которого стороны подтвердили, что Оборудование ТМУ тип 4 СВ размер 50-м х 24-м в количестве 4 шт. смонтировано, готово к эксплуатации, все инженерные системы в соответствии с утвержденным Техническим заданием смонтированы, опробованы, покупатель к комплектности и качеству Оборудования, а также к качеству монтажных работ претензий не имеет.

Письмом исх. N 969 от 08.07.2015 ООО "ВСК" направило на имя инженера ТН РУ по ЦВО АО "ГУОВ" Афанасьева А.В. приемо-сдаточную документацию на ТМУ: паспорта ТМУ, формуляры ТМУ, руководство по эксплуатации, сертификаты и документы о качестве на материалы к 4-ем ТМУ.

Извещение об окончании работ, акт о готовности оборудования к эксплуатации, счет-фактуру N 19 от 19.06.2015, товарную накладную N 224 по форме ТОРГ-12 от 19.06.2015, спецификация были направлены ранее в адрес АО "ГУОВ" письмом ООО "ВСК" исх. N 869 от 19.06.2015, отправленным 20.06.2015 г. с электронной почты ООО "ВСК" на электронную почту АО "ГУОВ".

Письмом ООО "ВСК" исх. N 1292 от 14.09.2015 в АО "ГУОВ" и ФГУП "ГУССТ N 5" при Спецстрое России подтверждена передача в эксплуатацию в АО "ГУОВ" для проведения запланированных Международных армейских игр "Мастер артиллерийского огня - 2015" ТМУ в количестве 4 ед.

Также, письмом исх. N 1768 от 15.12.2015 ООО "ВСК" направило заместителю исполнительного директора ЛО "ГУОВ" Павлову СВ. приемо-сдаточную документацию на ТМУ: паспорта ТМУ, формуляры ТМУ, руководство по эксплуатации, сертификаты и Акт о доставке оборудования, акт сдачи-приемки выполненных работ, акт о готовности оборудования к эксплуатации, письмом от 06.05.2016 г. с электронной почты ООО "ВСК" на электронную почту АО "ГУОВ".

При этом, АО "ГУОВ" уклонилось от подписания товарной накладной по форме ТОРГ-12 N 224 от 19.06.2015, фактически отказавшись от приемки Оборудования надлежащего качества и комплектности, подписав предусмотренный Договором первичный документ со значительной необоснованной просрочкой более одного года - только лишь 04.07.2016, в эту дату ответчиком подписана товарная накладная по форме Торг-12 N 292 на поставленные еще в июне 2015 года 4 ТМУ.

Суд первой инстанции полно исследовал вышеназванные письменные доказательства и установил фактические обстоятельства дела в части необоснованного уклонения АО "ГУОВ" от приемки поставленного Оборудования, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и верно применил нормы материального права.

Ссылка ответчика на то обстоятельство, что истец не уведомлял ответчика о приостановке работ, подлежит отклонению, в силу следующего.

Заказчиком строительства - ФКП "УЗКС МО РФ", в период действия Договора менялись требования по оформлению приемо-сдаточных документов по завершению строительства ТМУ, что также влияло на сроки оформления актов, предусмотренных Договором между истцом и ответчиком.

Так, изменение требований, предъявляемых к приемо-сдаточной документации на ТМУ установлено письмом ФКП "УЗКС МО РФ" от 19.11.2015 исх. N ФКП/12/22937 (за пределами срока окончания поставки Оборудования - 15 июня 2015 года).

Выполнение ООО "ВСК" работ по пунктам 1.1, 4.1.6 Договора, по сборке, установке Оборудования с проведением монтажа и подключение всех инженерных систем с проведением пуско-наладочных работ возможно лишь при наличии у АО "ГУОВ" как головного исполнителя разрешения на строительство, выданного Департаментом строительства застройщику - ФКП "Управление капитального строительства Министерства обороны РФ" на объект капитального строительства: "Саратовская область, пос. Рыбушки, 631 УЦ РВ, (шифр объекта ТМУ-РЫБ)", а также наличие Положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны РФ проектной документации на объект капитального строительства: "Саратовская область, пос. Рыбушки, 631 УЦ РВ, (шифр объекта ТМУ-РЫБ)".

Согласно положений Градостроительного кодекса РФ получение разрешения на строительство и положительного заключения государственной экспертизы проектной документации является обязательным условием для начала выполнения строительных работ.

Из Договора следует, что его предметом является возведение тентовых мобильных укрытий на объекте капитального строительства, расположенного по адресу: "Саратовская область, пос. Рыбушки, 631 УЦ РВ, (шифр объекта ТМУ-РЫБ)", то есть строительство объектов недвижимости на территории объекта градостроительной деятельности особого регулирования федерального значения, что в силу положений п.З, п.5, п. 16 Правил выдачи разрешений на строительство объектов недвижимости федерального значения, а также объектов недвижимости на территориях объектов градостроительной деятельности особого регулирования федерального значения (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации N 221 от 10.03.2000) влечет обязательное получение заказчиком разрешения на строительство.

Срок невыдачи разрешения на строительство препятствовал истцу приступить к выполнению строительно-монтажных работ по Договору. Заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы (п. 1 ст. 718 ГК РФ).

Запрет на производство строительных работ без необходимого для этого разрешения на строительство является публичным ограничением, действующим в отношении всех участников гражданского оборота.

Лица, осуществляющие производство строительных работ в отсутствие необходимого разрешения, являются наряду с застройщиком субъектами административной ответственности за осуществление такого строительства, что подтверждается выводами Постановления Президиума ВАС Российской Федерации N 16235/10 от 19.04.2011.

Кроме того, исходя из положений п. 3 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ для принятия решения о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию необходимо предоставление в орган, выдавший разрешение на строительство, разрешения на строительство.

Истец не может считаться просрочившим свои обязательства, поскольку истец не совершил действий, предусмотренных Договором, до совершения которых ответчик по встречному иску не мог исполнить своего обязательства.

При вышеуказанных обстоятельствах, суд правильно пришел к выводу об отказе в удовлетворении встречных исковых требований.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не дал оценки заявлению ответчика о пропуске истцом срока исковой давности, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку в материалах дела отсутствует письменное ходатайство АО "ГУОВ" о применении срока исковой давности к первоначальным исковым требованиям по настоящему делу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 196 ГК РФ, общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со ст. 200 ГК РФ. Согласно пункту 1 статьи 200 ГК РФ, течение срока исковой давности начинает со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

На основании пункта 1 статьи 203 ГК РФ течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга. После перерыва течение срока исковой давности начинается заново; время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок.

В соответствии с пунктом 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" к действиям, свидетельствующим о признании долга в целях перерыва течения срока исковой давности, в частности, могут относиться: признание претензии; изменение договора уполномоченным лицом, из которого следует, что должник признает наличие долга, равно как и просьба должника о таком изменении договора (например, об отсрочке или о рассрочке платежа); акт сверки взаимных расчетов, подписанный уполномоченным лицом.

По смыслу статьи 203 ГК РФ признанием долга могут быть любые действия, позволяющие установить, что должник признал себя обязанным по отношению к кредитору.

В материалах дела имеется платежное поручение АО "ГУОВ" N 30869 от 02.06.2017 на сумму 26 135 343, 60 руб. с назначением платежа: "Оплата по договору N 1516187387442090942000000/2015/2-375 от 05.05.2015 г. за выполненные работы по сч. 143 от 31.05.17. шифр ТК4У-РЫБ", двусторонне подписанные: Акт сверки взаимных расчетов за период 2014-2017 гг., Акт сверки взаимных расчетов за период 01.01.2018-01.04.2018 гг. (абз. 6 на стр. 4), свидетельствующие о признании долга АО "ГУОВ" по Договору N 2015/2-375 от 05.05.2015.

Следовательно, в данном случае, имело место совершение АО "ГУОВ" действий, свидетельствующих о признании долга, которые в силу статьи 203 ГК РФ прерывают течение срока исковой давности, не истекшего на момент подачи ООО "ВСК" иска по настоящему делу.

Довод жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно посчитал незаключенным соглашение о неустойке, рассмотрен судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению, в силу следующего.

Неустойка АО "ГУОВ" начислена за период с 15.05.2015 по 04.07.2016 в размере 4 419 931 руб. 44 руб. по п.7.1 Договора.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (пункт 1 статьи 331 ГК РФ).

Согласно п. 7.1. Договора в случае нарушения Поставщиком срока поставки Оборудования, установленного п.2.1., настоящего Договора, Покупатель вправе предъявить Поставщику требование об уплате неустойки в размере 0,1 % от цены не поставленного в срок Оборудования за каждый день просрочки.

Таким образом, цена не поставленного в срок Оборудования является базой для начисления неустойки и существенным условием для определения размера неустойки.

В соответствии с п. 3.1 Договора, цена Договора на момент его подписания остается предельной. В случае снижения стоимости Оборудования по результатам государственной экспертизы проектно-сметной документации Объекта, цена Договора подлежит снижению в обязательном порядке и должна соответствовать цене Оборудования, утвержденной государстве иной экспертизой.

В материалах дела имеется запрос ООО "ВСК" исх. N 2029 от 12.12.2018 в АО "ГУОВ" о предоставлении в рамках настоящего дела положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны РФ проектной документации и заключения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства на объект капитального строительства (шифр объекта ТМУ-РЫБ) Саратовская область, пос. Рыбушки, 631 УЦ РВ.

При этом ни договором, ни приложениями и соглашениями к нему сторонами не была согласована стоимость поэтапной поставки (доставки и передачи по п. 2.1. Договора) Оборудования.

Таким образом, в порядке ст. 65, 66, 75 АПК РФ АО "ГУОВ" не представлены в материалы дела письменные доказательства, определяющие стоимость единицы Оборудования (ТМУ) по результатам государственной экспертизы проектно-сметной документации, как то предусмотрено п. 3.1 Договора, стоимость поэтапной поставки; дополнительным соглашением сторон по Договору эти стоимостные показатели, влияющие на установления размера неустойки, не определена.

Согласно статье 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

При вышеуказанных обстоятельствах судом сделан правильный вывод о том, что сторонами не достигнуто окончательное соглашение по существенному условию соглашения о неустойке и заявленное требование АО "ГУОВ" о взыскании неустойки является необоснованным ни по праву, ни по размеру.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2019 г по делу N А40-246342/18 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина