Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2019 г. N 10АП-7418/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 4 сентября 2019 г. N Ф05-14154/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

27 мая 2019 г.

Дело N А41-68486/18

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 мая 2019 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Л.Н.,

судей Юдиной Н.С., Ханашевича С.К.,

при ведении протокола судебного заседания: Наджафовым О.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Торговый дом "Виал" на решение Арбитражного суда Московской области от 05 марта 2019 года, принятое судьей Гарькушовой Г.А. по делу N А41-68486/18 по исковому заявлению ООО "Торговый дом "Виал" к ГБУЗ Московской области "Московский областной научно-исследовательский клинический институт им. М. Ф. Владимирского" о приведении контракта в соответствие с протоколом разногласий, третьи лица: Министерство здравоохранения Московской области, Департамент здравоохранения города Москвы, Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве, Федеральная служба по финансовому мониторингу,

при участии в заседании:

от истца - Долгова М.В. по доверенности от 12.10.2018;

от ответчика - Гончарова А.И. по доверенности от 15.10.2018;

от третьих лиц - не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Торговый дом "Виал" обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к ГБУЗ Московской области "Московский областной научно-исследовательский клинический институт им. М.Ф. Владимирского" об обязании привести условия договора N 0348200027018000302-0042770-02 от 25.07.2018 в соответствие с протоколом разногласий от 16.07.2018 в части установления общей стоимости товара в размере 2 186 914,34 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 10 процентов - 198 810,39 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 05 марта 2019 года в удовлетворении требований отказано.

Законность и обоснованность указанного судебного акта проверяются по апелляционной жалобе ООО "Торговый дом "Виал", в которой заявитель просит судебный акт суда первой инстанции отменить, заявленные требования - удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в полном объеме, просил обжалуемый судебный акт суда первой инстанции отменить.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с нормами статей 121 - 123, 153, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, путем размещения информации на сайте "Электронное правосудие" www.kad.arbitr.ru.

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 15.06.2018 в Единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд на сайте http://www.sberbank-ast.ru заказчиком размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0348200027018000302. Наименование объекта закупки: Поставка лекарственных препаратов (МНН Тигециклин).

Из технической части аукционной документации следует, что поставке подлежат лекарственные препараты, включенные в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, а именно: МНН Тигециклин лиофилизат для приготовления раствора для инфузий, 50 мг N 10 в количестве 97 упаковок.

Так, ООО "Торговый дом "Виал" предложило в своей заявке лекарственные препараты, соответствующие требованиям аукционной документации.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 06.07.2018 аукционная комиссия признала заявку ООО "Торговый дом "Виал" соответствующей требованиям, установленным аукционной документацией и по результатам проведения электронного аукциона признала победителем электронного аукциона.

Заказчик разместил 11.07.2018 на электронной площадке проект контракта, спецификация которого содержала информацию о стоимости товара по каждой позиции.

Из указанного следует, что спецификация контракта, размещенного заказчиком, содержит информацию о цене за единицу поставляемых товаров, а именно:

- 24 344,42 руб. за единицу товара ТН Тигацил (лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 50 мг - флаконы(Ю) - пачки картонные);

- 1 947,27 руб. за единицу товара ТН Тигециклин Дж (лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 50 мг - флаконы(1) - пачки картонные), вместе с тем, итоговая цена контракта составила 1 971 671,14 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 10 процентов - 179 242,83 руб.

Лекарственный препарат (МНН Тигециклин) входит в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов для медицинского применения.

ООО "Торговый дом "Виал" через протокол разногласий разместило 16.07.2018 на электронной площадке доработанный проект контракта, который содержал спецификацию с предложенными в соответствии с поданной заявкой лекарственными препаратами и расчетом цены за единицу товара.

При этом истец при формировании ценовых позиций руководствовался нормативно-правовыми актами, регламентирующими такое формирование без нарушения законодательства в сфере закупок, а также учитывал возможность поставить указанный товар без наступления негативных финансовых последствий для общества. ООО "Торговый дом "Виал" не является производителем указанных лекарственных средств (ТН Тигацил и ТН Тигециклин Дж), в связи с чем возможность поставки товара по фактической отпускной цене производителя отсутствует.

По итогам заполнения спецификации проекта контракта обществом, цена контракта снижена на 112 569,05 руб. с 2 299 483,39 руб. (итоговое ценовое предложение общества) до 2 186 914,34 руб.

Заказчик рассмотрел протокол разногласий от 16.07.2018, но не согласился с внесенными изменениями, и 18.07.2018 разместил на электронной площадке проект контракта в редакции от 11.07.2018, спецификация которого содержит те же условия.

Истец считает, что такое действие ответчика противоречит действующему законодательству в сфере закупок.

В целях восстановления нарушенных прав и интересов ООО "Торговый дом "Виал" обратилось с жалобой в Московское УФАС России, по факту рассмотрения которой Комиссией Московского УФАС России вынесено решение по делу N 2-57-9490/77-18 от 30.07.2018 об обоснованности жалобы, однако предписание не выдано ввиду того, что по результатам закупки заключен государственный контракт N 0348200027018000302-0042770-02 от 25.07.18 и восстановление прав и законных интересов заявителя возможно исключительно в судебном порядке.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с заявленными требованиями в суд.

В соответствии со статьей 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьей 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебной защите подлежат нарушенные права и законные интересы граждан и организаций.

В силу части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, самостоятельно определив способы их судебной защиты (статья 12 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

В силу части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке.

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Процедура заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона регламентирована статьей 70 Закона о контрактной системе.

В соответствии с названной нормой в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 названного Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе (часть 2).

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица (часть 3).

Победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 названной статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов (часть 4).

Частью 10 статьи 70 Закона о контрактной системе также установлено, что контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Из анализа положений пункта 1 статьи 1, пункта 1 статьи 11, статьи 12 ГК РФ, статей 4, 65 АПК РФ следует, что предъявление любого требования должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица, установление наличия у истца принадлежащего ему субъективного материального права, а также установление факта нарушения прав истца ответчиком.

Как указывает ответчик, протокол разногласий был отклонен заказчиком 18.07.2018 в 11:44 на основании пункта 2 части 10 статьи 31 Закона о контрактной системе, поскольку цена за единицу товара, предложенная истцом (27 002,02 руб. за препарат Тигацил и 2 159,85 руб. за препарат Тигециклин Дж) превышала цену, зарегистрированную на данные препараты в реестре ЖНВЛП. Предложения об изменении пунктов 3.12 и 13 контракта в части изменения контактных номеров исполнителя заказчиком были учтены при повторном направлении проекта контракта.

Заказчиком 18.07.2018 в 11:47 был повторно направлен на подписание истцу проект контракта с учетом предложений об изменении пунктов 3.12 и 13 контракта (контактные номера) с ценой контракта 1 971 671,14 руб.

Контракт был подписан истцом 23.07.2018 в 19:03 без замечаний.

Контракт был подписан заказчиком 25.07.2018 в 10:50, цена контракта составила 1 971 671,14 руб.

Частью 1 статьи 61 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" предусмотрено, что устанавливаемые производителями лекарственных препаратов предельные отпускные цены на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, подлежат государственной регистрации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Зарегистрированные предельные отпускные цены на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, подлежат включению в государственный реестр предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (часть 1 статьи 62 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств").

Правила ведения государственного реестра предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, а также Правила установления предельных размеров оптовых и предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам, установленным производителями лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, в субъектах Российской Федерации, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 29.10.2010 N 865 "О государственном регулировании цен на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов".

Анализ вышеизложенных положений позволяет прийти к выводу о том, что контракты, в том числе, по обеспечению отдельных категорий граждан лекарственными препаратами, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, в отношении которых установлена предельная отпускная цена, включенная в государственный реестр предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты, в силу прямого указания пункта 2 части 10 статьи 31 Закона о контрактной системе должны заключаться только исходя из цен за единицу соответствующего товара (лекарственного препарата), не превышающих предельную отпускную цену на единицу такого товара.

То есть законной и обоснованной ценой единицы лекарственного препарата, в отношении которого установлена предельная отпускная цена, по государственному контракту на обеспечение такими лекарственными препаратами, может являться только цена, не превышающая уровень соответствующей предельной отпускной цены.

Более того, в соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупок лекарственных препаратов, которые включены в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, в дополнение к основанию, предусмотренному частью 9 статьи 31 названного Федерального закона, отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что:

1) предельная отпускная цена лекарственных препаратов, предлагаемых таким участником закупки, не зарегистрирована;

2) предлагаемая таким участником закупки цена закупаемых лекарственных препаратов превышает их предельную отпускную цену и от снижения предлагаемой цены при заключении контракта участник закупки отказывается.

С учетом того, что согласно протоколу рассмотрения заявки единственного участника электронного аукциона "поставка лекарственных препаратов (МНН Тигециклин)" от 06.07.2018 электронный аукцион с предложенной ценой в 2 299 483,39 руб. признан несостоявшимся, истец не обосновал, на восстановление каких нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов истца предъявлен настоящий иск.

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требований истца.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего дела по существу, апелляционным судом не установлено.

Повторно оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции.

В силу пункта 2 части 10 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупок лекарственных препаратов, которые включены в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, в дополнение к основанию, предусмотренному частью 9 настоящей статьи, отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что предлагаемая таким участником закупки цена закупаемых лекарственных препаратов (в случае, если участник закупки является производителем таких лекарственных препаратов или если при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд начальная (максимальная) цена контракта превышает десять миллионов рублей, а при осуществлении закупок для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд начальная (максимальная) цена контракта превышает размер, который установлен высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации и составляет не более десяти миллионов рублей) превышает их предельную отпускную цену, указанную в государственном реестре предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, и от снижения предлагаемой цены при заключении контракта участник закупки отказывается.

В соответствии с пунктом 1.3 Устава заказчика учреждение находится в ведомственном подчинении Министерства здравоохранения Московской области. В соответствии с пунктом 1.4 Устава заказчика учредителем заказчика является Московская область, функции и полномочия учредителя осуществляет Министерство здравоохранения Московской области.

В соответствии с пунктом 1.9 Устава заказчик осуществляет свою деятельность в соответствии с федеральными законами и иными нормативно правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативно-правовыми актами Московской области, а также Уставом.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы о том, что суд неправильно применил Постановление Правительства Московской области - отклоняются.

Постановлением Правительства Московской области от 08.08.2016 N 570/27 "Об установлении размера начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупок лекарственных препаратов, которые включены в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для обеспечения государственных нужд Московской области" установлен размер начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупок лекарственных препаратов, которые включены в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для обеспечения государственных нужд Московской области, равный 100 000 рублей, при превышении которого осуществляется отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в любой момент до заключения контракта, в случае если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружат, что предлагаемая таким участником закупки цена закупаемых лекарственных препаратов превышает их предельную отпускную цену, указанную в государственном реестре предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, и от снижения предлагаемой цены при заключении контракта участник закупки отказывается. Поскольку начальная (максимальная) цена контракта закупки составила 2 311 038,58 руб. при заключении контракта заказчик обязан применять требования Постановления N 570/27.

Истцом были предложены к поставке лекарственные препараты с торговыми наименованиями Тигацил (лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 50 мг - флаконы N 10) и Тигециклин Дж (лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 50 мг - флаконы N 1), реестровая цена на которые, с учетом налога на добавленную стоимость составляла на момент заключения контракта 24 344,42 руб. и 1 947,27 руб. соответственно.

Заказчиком посредством автоматизированной системы торгов АСТ-Сбербанк был направлен 11.07.2018 в 17:33 истцу проект договора с учетом снижения цены до цены реестра ЖНВЛП с учетом налога на добавленную стоимость (24 344,42 руб. и 1 947,27 руб. соответственно), цена контракта составила 1 971 671,14 руб.

Истцом 16.07.2018 в 18:43 посредством АСТ-Сбербанк направлен протокол разногласий с предложением изменить пункты 3.12 и 13 контракта (контактные номера телефона), а также приложения N 1 (Сведения об объекте закупки, изменение цены) и N 5 (Поставляемые товары, изменение цены) к контракту.

Протокол разногласий был отклонен заказчиком 18.07.2018 в 11:44 на основании пункта 2 части 10 статьи 31 Закона о контрактной системе, поскольку цена за единицу товара, предложенная истцом (27 002,02 руб. за препарат Тигацил и 2 159,85 руб. за препарат Тигециклин Дж) превышала цену, зарегистрированную на данные препараты в реестре ЖНВЛП. Предложения об изменении пунктов 3.12 и 13 контракта в части изменения контактных номеров исполнителя заказчиком были учтены при повторном направлении проекта контракта.

Заказчиком 18.07.2018 в 11:47 был повторно направлен на подписание истцу проект контракта с учетом предложений об изменении пунктов 3.12 и 13 контракта (контактные номера) с ценой контракта 1 971 671,14 руб.

Контракт был подписан истцом 23.07.2018 в 19:03 без замечаний.

Контракт был подписан заказчиком 25.07.2018 в 10:50, цена контракта составила 1 971 671,14 руб.

В соответствии с пунктом 2.2 контракта цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения настоящего контракта за исключением случаев, установленных законодательством Российской Федерации, а также пунктами 2.3, 2.5 контракта.

Пунктом 2.3. контракта установлено, что цена контракта может быть снижена в ходе его исполнения (в соответствии с частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе) по соглашению сторон без изменения предусмотренных настоящим контрактом количества товаров, качества поставляемых товаров и иных условий контракта.

Пунктом 2.5 контракта установлено, что цена контракта изменяется в соответствии с Постановлением Правительства Московской области от 18.10.2016 N 758/38 в случаях уменьшения учредителю в соответствии с Бюджетным кодексом Российской Федерации ранее отведенных в установленном порядке лимитов бюджетных обязательств на предоставление субсидии.

Таким образом, с учетом положений пункта 1 статьи 1, пункта 1 статьи 11, статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 4, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 31, 34, 69, 70 Закона о контрактной системе, Постановления Правительства Московской области от 08.08.2016 N 570/27, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии основании для изменения условий договора N 0348200027018000302-0042770-02 от 25.07.2018 в в части установления общей стоимости товара.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, полно исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, верно оценил в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку не подтверждают правомерность позиции заявителя, противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам, данные доводы сделаны при неправильном и неверном применении и толковании норм материального и процессуального права, регулирующих спорные правоотношения, имеющиеся в материалах дела доказательства, оцененные судом по правилам статей 64, 67, 68, 71 АПК РФ, не подтверждают законности и обоснованности позиции заявителя.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с положениями части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 05 марта 2019 года по делу N А41-68486/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Л.Н. Иванова

Судьи

Н.С. Юдина С.К. Ханашевич