Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2019 г. N 05АП-812/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 9 сентября 2019 г. N Ф03-3785/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

27 мая 2019 г.

Дело N А51-16724/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 мая 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Т. Васильевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Компас Ойл",

апелляционное производство N 05АП-812/2019

на решение от 27.12.2018

судьи Е.М. Попова

по делу N А51-16724/2018 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Компас Ойл" (ИНН 2536077351, ОГРН 1022501304385)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "ТОЭК Приморье" (ИНН 2536105721, ОГРН 1022501300590)

о признании недействительными решения от 16.07.2018 по делу N 5/06- 2014, предписания от 16.07.2018 по делу N 5/06-2014,

при участии:

от ООО "Компас Ойл": Пилилян М.О., доверенность от 04.10.2018, сроком на 5 лет, удостоверение адвоката; Гуров Д.Е., доверенность от 21.12.2018, сроком на 1 год, удостоверение адвоката,

от УФАС по Приморскому краю: Москальцов А.Ю. по доверенности от 15.01.2019 N 265/01 сроком действия до 31.12.2019, служебное удостоверение; Коваленко Е.Г. по доверенности от 15.01.2019 N 265/01 сроком действия до 31.12.2019, служебное удостоверение;

от ООО "ТОЭК Приморье": Выскребенец С.Л., директор, на основании приказа N 1 от 14.06.2005, протокол N1/13 от 28.06.2013, паспорт; Лифар Ю.В. по доверенности от 12.03.2019 сроком действия на 6 месяцев, паспорт; Строганова Т.В., по доверенности от 08.12.2017 сроком действия на 3 года, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Компас Ойл" (далее - заявитель, общество, ООО "Компас Ойл") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - управление, УФАС по Приморскому краю, ответчик) о признании недействительным решения и предписания от 16.07.2018 по делу N 5/06- 2014.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 27.12.2018 в удовлетворении заявления ООО "Компас Ойл" о признании недействительными решения и предписания УФАС по Приморскому краю от 16.07.2018 по делу N 5/06- 2014 отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Компас Ойл" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Общество полагает, что суд первой инстанции при вынесении решения не учел, что ООО "Компас Ойл" эксплуатирует взрывоопасный производственный объект, бесконтрольное и беспрепятственное прохождение вагонов через который (как это предписывает УФАС по ПК в обжалуемых актах) может создать взрывоопасную ситуацию как для всех смежных собственников, в том числе и для самого ООО "ТОЭК Приморье", так и для всех жителей г.Артема.

В данном случае отказ в пропуске вагонов в адрес ООО "ТОЭК Приморье" обусловлен не только прямыми запретами действующего законодательства, но и требованиями безопасной эксплуатации взрывоопасного объекта.

Единственным целевым назначением железнодорожного тупика, принадлежащего ООО "Компас Ойл" является исключительно подача вагонов-цистерн с топливом к сливно-наливной эстакаде. При этом, со ссылкой на письма N 3271-2-5-22 от 06.12.2013 Главного Министерства РФ по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Приморскому краю и Дальневосточного управления Ростехнадзора ФС по экологическому, технологическому и атомному надзору от 04.12.2013 N 02П-34.9322, общество указывает, что сквозной проезд локомотива через сливно-наливную железнодорожную эстакаду является нарушением требований пожарной безопасности.

Также податель жалобы полагает, что управлением неверно определены географические границы исследуемого рынка услуг.

По мнению заявителя, выданное УФАС по Приморскому краю обязательное предписание направлено не на обеспечение конкуренции, а на лоббирование интересов ООО "ТОЭК Приморье" при одновременном полном прекращении хозяйственной деятельности ООО "Компас Ойл".

Общество указывает, что право ООО "ТОЭК Приморья" на проезд вагонов через железнодорожный путь, принадлежащий ООО "Компас Ойл" должно быть реализовано в порядке, установленном статьей 60 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации", путем заключения с ООО "Компас Ойл" соответствующего договора.

Обращает внимание суда, со ссылкой на определение Верховного суда РФ от 19.09.2016 по делу N А51-16339/2014, что у ООО "ТОЭК Приморье" имеется возможность использовать принадлежащие ему объекты недвижимого имущества, расположенные по адресу: г.Артем, ул.Оренбургская,9, минуя железнодорожный тупик ООО "Компас Ойл".

Доводы жалобы представители ООО "Компас Ойл" в судебном заседании поддержали в полном объеме, заявили ходатайство о проведении судебной экспертизы.

Суд, на основании положений статей 82, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отказал в удовлетворении заявленного ходатайства.

Представители УФАС по Приморскому краю в представленном в материалы дела письменном отзыве и в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают решение суда законным и обоснованным, принятым при правильном применении норм материального и процессуального права, просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители ООО "ТОЭК Приморье" также возразили на доводы жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, судебная коллегия установила следующее.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю поступило заявление ООО "ТОЭК Приморье" о неправомерных действиях ООО "Компас Ойл" в части навязывания невыгодных и экономически и технологически необоснованных условий договора на эксплуатацию ж/д подъездного пути ООО "Компас Ойл" по ст. Угловая ДВЖД в виде повышения более чем в четыре раза платы за подачу, уборку и расстановку вагонов и использование ж/д подъездного пути, а также в части взимания платы за услугу пользование ж/д подъездным путём по тарифу, не утверждённому в установленном порядке уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов.

В ходе рассмотрения заявления и приложенных к нему документов установлено, что между ООО "ТОЭК Приморье" и ООО "Компас Ойл" 01.12.2005 был, заключен договор N 01/12-05-ЖД-01 на эксплуатацию железнодорожного подъездного пути ООО "Компас Ойл" по станции Угловая ДВЖД, согласно которому ООО "Компас Ойл" (Ветвевладелец) предоставляет ООО "ТОЭК Приморье" (Контрагент) в соответствии со статьей 63 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - Устав ЖД транспорта РФ) ж/д путь необщего пользования для прохождения вагонов Контрагента и локомотив для подачи, уборки и расстановки вагонов по местам погрузки-выгрузки.

ООО "ТОЭК Приморье" является собственником недвижимого имущества, расположенного по адресу: г. Артем, ул. Оренбургская, 9 - склада карбида общей площадью 639,4 кв.м., здания фреоновых баллонов общей площадью 197,9 кв.м., также железнодорожного тупика протяженностью рельсового пути 160 метров, используемых для осуществления хозяйственной деятельности в городе Артёме городе Владивостоке, в указанных целях заявитель использует железнодорожный подъездной путь необщего пользования, являющийся продолжением подъездного пути N 3, принадлежащего ООО "Компас Ойл".

ООО "Компас Ойл" является собственником железнодорожного подъездного пути необщего пользования N 3, расположенного в поселке Угловое по улице Оренбургская, 1. Подъездные пути ООО "Компас Ойл" примыкают к ст. Угловая ДВЖД. Принадлежащий ООО "ТОЭК Приморье" путь необщего пользования непосредственно примыкает к пути необщего пользования ООО "Компас Ойл". Доставка вагонов с грузами в адрес "ТОЭК Приморье" осуществляется железнодорожным транспортом через принадлежащие ООО "Компас Ойл" железнодорожные подъездные пути необщего пользования.

Дополнительным соглашением от 01.03.2011 года установлена стоимость услуг ООО "Компас Ойл": за каждую поданную партию вагонов в количестве от 1 до 5 в сумме 3300 рублей, за использование железнодорожных подъездных путей необщего пользования - в сумме 400 рублей.

ООО "Компас Ойл" письмом от 25.04.2013 уведомило ООО "ТОЭК Приморье" об увеличении стоимости услуг до 15000 рублей за поданную партию вагонов и до 2000 рублей за использование железнодорожных путей.

Письмом от 20.05.2013 ООО "Компас Ойл" предложило заявителю иные условия: 8000 рублей за партию вагонов, 700 рублей за пользование ж/д подъездными путями. Также ООО "Компас Ойл" предложило заключить дополнительное соглашение на указанных условиях. Повторным уведомлением от 20.05.2013 исх. N 20/05-135 направило дополнительное соглашение об изменении стоимости оказываемых услуг, в котором установил, что оплата за каждую поданную группу вагонов производится в сумме 8 000 рублей; за использование ж/д пути ветвевладельца - 700 рублей.

ООО "ТОЭК Приморье" письмом от 31.05.2013 выразило своё несогласие с таким увеличением стоимости.

ООО "Компас Ойл" направило в адрес ООО "ТОЭК Приморье" уведомление от 31.05.2013 об одностороннем расторжении договора N 01/12-05-ЖД-01 от 01.12.2005, а также прекращении оказания услуг по подаче, расстановке, уборке вагонов своим локомотивом.

С 31.05.2013 ООО "Компас Ойл" прекратило оказание услуг по предоставлению своего ж/д пути необщего пользования для прохождения вагонов ООО "ТОЭК Приморье" и локомотива для подачи, уборки и расстановки вагонов по места погрузки-выгрузки.

Кроме того, ООО "Компас Ойл" не допускает на свой ж/д подъездной путь необщего пользования ОАО "РЖД" для выполнения последним своим локомотивом работ по подаче, расстановке и уборке вагонов в соответствии с заключённым между ОАО "РЖД" и ООО "ТОЭК Приморье" договором на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ООО "ТОЭК Приморье".

ООО "Компас Ойл" своим письмом исх. N 15/01-20 от 15.01.2014 уведомило начальника станции Угловая ДВЖД о том, что договор между ООО "Компас Ойл" и ООО "ТОЭК Приморье" от 01.12.2005 N 01/12-05-ЖД-01 на эксплуатацию железнодорожного подъездного пути ООО "Компас Ойл" по станции Угловая ДВЖД расторгнут с 01.01.2014 на основании пункта 6.2 указанного договора в связи с истечением срока его действия.

В указанном письме ООО "Компас Ойл" также попросило ОАО "РЖД" прекратить подачу вагонов в адрес ООО "ТОЭК Приморье" на подъездные пути. ООО "Компас Ойл" ввиду отсутствия договорных отношений и невозможности законного предоставления сквозного проезда по путям необщего пользования ООО "Компас Ойл", как лица, эксплуатирующего нефтебазу, примыкающую к железнодорожным подъездным путям.

В связи с этим ОАО "РЖД" обратилось к ООО "ТОЭК Приморье" с предложением о расторжении договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ООО "ТОЭК Приморье" по причине отсутствия у ОАО "РЖД" возможности подачи, расстановки и уборки поступающих в адрес ООО "ТОЭК Приморье" вагонов.

В связи с изложенным, Приморским УФАС России был издан приказ от 06.02.2014 N 29 о возбуждении в отношении ООО "Компас Ойл" дела N 5/06-20]Л о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункт 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции", выразившегося в необоснованном прекращение с 2014 года оказания услуг по эксплуатации ж/ подъездного пути необщего пользования ООО "Компас Ойл", а также подачи, расстановке на места и уборки поступающих в адрес ООО "ТОЭК Приморье" железнодорожных вагонов.

Как следует из представленных ООО "Компас Ойл" в материалах дела N 5/06-2014 о нарушении антимонопольного законодательства пояснений (письмо вх. N 3300 от 23.04.2018), ООО "Компас Ойл" в качестве правового основания для отказа в пропуске вагонов через принадлежащий ему ж/д подъездной путь необщего пользования поступающих на ж/д пути станции Угловая ДВЖД в адрес ООО "ТОЭК Приморье" ссылается на отсутствие заключённого с последним договора, определяющего условия и порядок пропуска таких вагонов.

Между тем, Комиссия УФАС по Приморскому краю посчитала, что указанное обстоятельство (отсутствие согласованного договора на эксплуатацию железнодорожного подъездного пути ООО "Компас Ойл" по станции Угловая ДВЖД) не является основанием для воспрепятствования движения поступающих в адрес ООО "ТОЭК Приморье" вагонов и факт такого непропуска свидетельствует о злоупотреблении ответчиком по делу своим правом в нарушение действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Приморским УФАС России в рамках рассмотрения дела N 5/06-2014 о нарушении антимонопольного законодательства был сделан аналитический отчет с целью установления наличия либо отсутствия доминирующего положения ООО "Компас Ойл" на рынке услуг по предоставлению железнодорожного пути необщего пользования для прохождения вагонов.

В рамках рассмотрения дела N 5/06-2014 о нарушении антимонопольного законодательства при оценке состояния конкурентной среды на исследованном товарном рынке антимонопольным органом были сделаны следующие выводы: вход на рынок ограничен труднопреодолимыми барьерами; единственным продавцом услуг на рынке является ООО "Компас Ойл" с долей 100%, что дает ему возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращение товара на рынке; ООО "Компас Ойл" на рынке услуг по предоставлению своего ж/д пути необщего пользования для прохождения вагонов иных хозяйствующих субъектов в установленных географических границах занимает доминирующее положение.

УФАС по Приморскому краю решением от 16.07.2018 по делу N 5/06-2014 признан факт нарушения ООО "Компас Ойл" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившийся в необоснованном прекращении с 2014 года оказания услуг по эксплуатации ж/д подъездного пути необщего пользования ООО "Компас Ойл", а также подачи, расстановке на месте и уборки поступающих в адрес ООО "ТОЭК Приморье" железнодорожных вагонов. В адрес ООО "Компас Ойл" направлено предписание от 16.07.2018 N5/06-2014 о необходимости прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления своим доминирующим положением, выразившееся в непропуске через принадлежащей ООО "Компас Ойл" ж/д подъездной путь необщего пользования поступающих в адрес ООО "ТОЭК Приморье" на принадлежащий ООО "ТОЭК Приморье" ж/д подъездной путь необщего пользования.

Общество, полагая, что решение и предписание от 16.07.2018 не отвечают требованиям закона и нарушают его права, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на нее, выслушав пояснения сторон, судебная коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В силу части 1 статьи 10 Федерального закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Как разъяснено в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц; также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим; при этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях, Закон N 147-ФЗ) железнодорожные перевозки относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В силу части 2 статьи 4 Закона о естественных монополиях в соответствии с реализуемой по решению Правительства Российской Федерации демонополизации рынка железнодорожных перевозок осуществляется переход от регулирования деятельности субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок к регулированию деятельности субъектов естественных монополий в сфере предоставления услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" (далее - Закон N 17-ФЗ) железнодорожные пути необщего пользования - железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд.

В соответствии с Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - УЖТ РФ) отношения между перевозчиком и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, не принадлежащего владельцу инфраструктуры, по поводу эксплуатации такого железнодорожного пути регулируются договором на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования.

Статьей 60 УЖТ РФ определено, что отношения между контрагентом (грузоотправителем или грузополучателем, а также владельцем а железнодорожного пути необщего пользования, который в пределах железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего иному лицу, владеет складом или примыкающим к указанному железнодорожному пути своим железнодорожным путем необщего пользования) и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к железнодорожным путям общего пользования, в том числе по поводу подачи и уборки вагонов, регулируются заключенным между ними договором.

Таким образом, наличие в собственности пути необщего пользования, непосредственно примыкающего к пути общего пользования, в пределах которого расположен склад (иное место) получателя груза, не владеющего на праве собственности указанным путем, в силу действующего законодательства о железнодорожном транспорте, подразумевает под собой осуществление им эксплуатации этого пути.

Железнодорожные пути необщего пользования предназначены для движения подвижного состава, причем как общего, так и необщего пользования. Специфика рассматриваемого объекта определяется правилами использования железнодорожных путей необщего пользования, а также их месторасположением. Железнодорожные пути необщего пользования являются технологическим продолжением подъездных путей к объектам общего пользования, т.е. как и иные объекты инфраструктуры данного вида железнодорожного транспорта носят вспомогательный характер. Они могут непосредственно примыкать к железнодорожным путям общего пользования либо подъездным путям, непосредственно примыкающим к путям общего пользования, т.е. их использование осуществляется в совокупности с отдельными объектами общего пользования. Самостоятельное использование железнодорожных путей необщего пользования может осуществляться исключительно в рамках отдельных видов работ (услуг), например при погрузке (выгрузке) грузов на складах и т.п. В данном случае пути необщего пользования сохраняют свое значение в процессе транспортировки, поскольку перемещение состава к месту погрузочно-разгрузочных работ осуществляется именно по ним.

Основным видом деятельности ООО "ТОЭК Приморье" является деятельность по перевозке грузов железнодорожным транспортом. При этом подача и уборка поступающих в адрес ООО "ТОЭК Приморье" вагонов на принадлежащий ему ж/д подъездной путь возможны только через принадлежащий ООО "Компас Ойл" ж/д подъездной путь необщего пользования N 3.

Соответственно, ООО "ТОЭК Приморье" не имеет возможности получить идущие в его адрес для погрузки/выгрузки вагоны, минуя вышеуказанный ж/д подъездной путь. Для осуществления своей деятельности (перевозка грузов железнодорожным транспортом с использованием принадлежащего ж/д подъездного пути) ООО "ТОЭК Приморье" не имеет возможности приобрести другие услуги, которые были бы взаимозаменяемы услуге ООО "Компас Ойл" по предоставлению ж/д подъездного пути необщего пользования N 3 для прохождения вагонов в адрес ООО "ТОЭК Приморье".

Таким образом, ООО "Компас Ойл" является единственным продавцом на локальном рынке предоставления услуги по использованию ж/д подъездного пути необщего пользования N 3 до принадлежащего ООО "ТОЭК Приморье" ж/д тупика.

При рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта применяется Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом ФАС РФ от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

В силу пункта 1.3. Порядка N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

В соответствии с п. 4.1 Порядка N 220 географическими границами товарного рынка являются границы территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами.

Согласно п. 4.7 Порядка N 220 в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей, предусмотренных законодательством Российской Федерации, предоставления этих услуг на соответствующих товарных рынках, в том числе на основании одного или нескольких критериев: административно-территориального критерия (территория Российской Федерации, территория федерального округа Российской Федерации, территория экономических районов Российской Федерации, территория субъекта Российской Федерации, территория (района, города, пгт, иное) субъекта Российской Федерации); организационного критерия (территория деятельности хозяйствующего субъекта, территория деятельности филиала хозяйствующего субъекта); технологического критерия (наличие и расположение технологической инфраструктуры (сетей), включая доступ к инфраструктуре и ее использованию (подключение к сетям).

Анализ состояния конкуренции на рынке услуги по предоставлению железнодорожного подъездного пути необщего пользования общества для прохождения вагонов отражен в аналитическом отчете.

Из указанного отчета следует, что управление определило временной интервал исследования - 2012 год, 5 месяцев 2013 года. Продуктовыми границами исследованного Управлением товарного рынка являются услуги по предоставлению железнодорожного подъездного пути необщего пользования для прохождения вагонов. Географическими границами товарного рынка является железнодорожный подъездной путь необщего пользования N 3, принадлежащий обществу и являющийся локальным. На рассматриваемом товарном рынке в установленных управлением географических границах единственным продавцом услуг по предоставлению железнодорожного пути необщего пользования является общество.

Исследуемый товарный рынок является высококонцентрированным с неразвитой конкуренцией. Вход на товарный рынок ограничен труднопреодолимыми барьерами, единственным продавцом услуг на рынке является общество с долей 100%, что дает ему возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке.

Соответственно ООО "Компас Ойл" занимает доминирующее положение в границах принадлежащего ему ж/д пути необщего пользования N 3, независимо от того, кому принадлежат иные ж/д пути, примыкающие к ж/д путям общества.

Довод общества о неправильном определении управлением географических и продуктовых границ товарного рынка судом первой инстанции правомерно отклонен, как не основанный на нормах права.

Как установлено судом, обществу на праве собственности принадлежит железнодорожный подъездной путь необщего пользования N 3, расположенный в поселке Угловое по ул. Оренбургская, 1.

ООО "ТОЭК Приморье" является собственником следующих объектов недвижимого имущества: склада карбида общей площадью 639,4 кв.м. здания фреоновых баллонов общей площадью 197,9 кв.м, а также железнодорожного тупика протяженностью рельсового пути 160 метров, расположенных по адресу: Приморский край, г. Артем, ул. Оренбургская, 9.

Судебными актами от 20.04.2017 и от 06.07.2017 по делу N А51-11914/2014 установлено, что ООО "Компас Ойл", будучи осведомленным о наличии технической возможности подачи/уборки вагонов в адрес ООО "ТОЭК Приморье", при том, что проезд к путям необщего пользования последнего возможен только через железнодорожный путь ООО "Компас Ойл", в нарушение установленного порядка без учета прав и законных интересов иного владельца пути необщего пользования и собственника зданий специального назначения (ООО "ТОЭК Приморье") самовольно возвел тупиковый упор, исключающий возможность как прохождения локомотива, так и подачу/уборку вагонов в адрес истца, также приняв меры по установке знака "Граница железнодорожного подъездного пути" при очевидности нахождения за пределами указанного знака путей ООО "ТОЭК Приморье", что свидетельствует о том, что ООО "ТОЭК Приморье" длительное время (с апреля 2014 года) фактически лишено статуса ветвевладельца принадлежащего ему на праве собственности железнодорожного тупика, соответствующих такому статусу правомочий, чему недобросовестно содействовало ООО "Компас Ойл".

Единственным целевым назначением железнодорожных путей необщего пользования является проезд подвижного железнодорожного состава - локомотивов, грузовых вагонов, пассажирских вагонов локомотивной тяги и мотор-вагонного подвижного состава, а также иного предназначенного для обеспечения осуществления перевозок и функционирования инфраструктуры железнодорожного подвижного состава.

Таким образом, неверным является утверждение заявителя о том, что единственная цель, с которой используется принадлежащий ООО "Компас Ойл" железнодорожный тупик - это доставка вагонов с нефтепродуктами к железнодорожной сливно-наливной эстакаде с целью слива - налива горючих нефтепродуктов.

Согласно инструкции о порядке обслуживания и организации движения на подъездном пути ООО "ТОЭК Приморье", примыкающем к станции Угловая Дальневосточной железной дороги, утвержденной начальником Владивостокского отделения филиал ОАО "РЖД" в 2005 году, Инструкции о порядке обслуживания и организации движения на пути необщего пользования ООО "ТОЭК Приморье", примыкающем к станции Угловая Дальневосточной железной дороги, утвержденной заместителем начальника ДВЖД (по территориальному управлению) 27.06.2013, а также прилагаемых к ней графических материалов следует, что принадлежащий ООО "ТОЭК Приморье" железнодорожный тупик непосредственно примыкает к железнодорожному подъездному пути необщего пользования общества. Иных подъездных путей, дающих техническую возможность доступа к пути необщего пользования ООО "ТОЭК Приморье", не установлено.

С учетом изложенного, суд правомерно поддержал управление, указав, что им, верно определены продуктовые границы рассматриваемого товарного рынка, поскольку общество является единственным продавцом услуг по предоставлению проезда подвижного состава по своему подъездному железнодорожному пути необщего пользования N 3 на локальном рынке предоставления услуг по использованию указанного железнодорожного пути необщего пользования, занимает доминирующее положение на рынке услуги по предоставлению в пользование спорного железнодорожного подъездного пути необщего пользования, имеет возможность оказывать решающее влияние на общие условия предоставления в пользование ООО "ТОЭК Приморье" указанного железнодорожного подъездного пути.

Доводы общества, заявленные в жалобе о том, что оно эксплуатирует взрывоопасный производственный объект, железнодорожный путь необщего пользования, котрый является неотъемлемой частью технологического процесса нефтебазы и проезд вагонов ООО "ТОЭК Приморье" через путь необщего пользования приведет к прекращению хозяйственной деятельности ООО "Компас Ойл", подлежат отклонению.

Так, судом апелляционной инстанции по делу А51-27013/2017 сделан вывод о наличии технической возможности осуществления перевозочного процесса без сквозного движения локомотива по путям ООО "Компас Ойл" с соблюдением противопожарных норм и правил.

Согласно письму Ространснадзора в лице Дальневосточного управления Государственного железнодорожного надзора от 18.12.2013 N 3.1-19/1456 техническая возможность подачи вагонов без проезда локомотива по пути эстакады слива нефтепродуктов общества существовала и существует по настоящий момент.

Само по себе движение вагонов по пути эстакады не запрещается, в силу чего достаточно иметь необходимое количество вагонов прикрытия, чтобы при остановке локомотива у контрольного столбика (знака), за который запрещен проезд локомотива, вагоны в адрес ООО "ТОЭК Приморье" были поданы на фронт выгрузки, обеспечив фактическую возможность эксплуатации железнодорожного пути ООО "ТОЭК Приморье", примыкающих к нему объектов недвижимости.

Наличие возможности эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования, ведущего к путям ООО "ТОЭК Приморье", также подтверждено письмом Ространснадзора от 11.06.2014 N 3-7/637.

С учетом содержания представленного ООО "ТОЭК Приморье" дополнения N 1 к Инструкции о порядке обслуживания и организации движения на подъездном пути необщего пользования ООО "ТОЭК Приморье", примыкающем к станции Угловая Дальневосточной железной дороги, суд пришел к выводу о доказанности наличия технической возможности осуществления перевозочного процесса без сквозного движения локомотива по путям общества с соблюдением противопожарных норм и правил, при наличии вагонов прикрытия.

Как правильно указал суд первой инстанции, довод общества о возможности доставки грузов автомобильным транспортом не имеет правого значения для разрешения настоящего спора, поскольку предметом рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства послужили действия общества, повлекшие прекращение оказания услуг железнодорожного транспорта и невозможность ООО "ТОЭК Приморье" осуществлять основной вид деятельности - доставку грузов железнодорожным транспортом посредством использования принадлежащего ему железнодорожного пути необщего пользования.

Довод заявителя о том, что инструкция о порядке обслуживания и организации движения на пути необщего пользования ООО "ТОЭК Приморье" недействительна, поскольку не согласована с ООО "Компас Ойл", судом апелляционной инстанции отклоняется как необоснованный.

Инструкция о порядке обслуживания и организации движения на пути необшего пользования ООО "ТОЭК Приморье" была согласована с начальником жд станции Угловая. ДНЧ-14, ПЧ-13, Зам РБ-3, ДЦС-3, ДЦСМ-3, после чего, 27.06.2013 была согласована заместителем Начальника ДВост ж.д. (по территориальному управлению).

В соответствии с ранее действовавшим распоряжением ОАО "РЖД" от 02.08.2011 N 1686р (ред. от 30.09.2011) "О разработке, согласовании и утверждении в ОАО "РЖД" инструкции о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования", Инструкция на железнодорожный путь необщего пользования, не принадлежащий ОАО "РЖД", разрабатывается и утверждается владельцем железнодорожного пути необщего пользования. Инструкция проверяется и согласовывается начальником станции примыкания железнодорожного пути необщего пользования, ревизором (движения) и передается на согласование в отдел по работе со станциями центра организации работы железнодорожных станций. В согласовании Инструкции участвуют: начальник дистанции пути, начальник центра организации работы железнодорожных станций, начальник отдела коммерческой работы в сфере грузовых перевозок (при его отсутствии - заместитель начальника центра организации работы железнодорожных станций по коммерческой работе в сфере грузовых перевозок), ревизор по безопасности движения по региону, заместитель начальника железной дороги по региону.

В настоящий момент действует распоряжение ОАО "РЖД" от 23.12.2013 N 2859р (ред. от 26.12.2016) "О разработке, согласовании и утверждении в ОАО "РЖД" Инструкции о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования, а также железнодорожном пути, находящемся в ведении функционального филиала или структурного подразделения ОАО "РЖД", в соответствии с которым Инструкция о порядке обслуживания железнодорожного пути необщего пользования, не принадлежащего ОАО "РЖД", разрабатывается и утверждается владельцем железнодорожного пути необщего пользования.

Инструкция проверяется и согласовывается начальником станции примыкания железнодорожного пути необщего пользования, ревизором (движения) участка, начальником дистанции пути, начальником эксплуатационного локомотивного депо, при обслуживании железнодорожного пути необщего пользования локомотивом ОАО "РЖД", и передается в отдел по работе со станциями центра организации работы железнодорожных станций, который обеспечивает согласование Инструкции: - начальником отдела по работе со станциями центра организации работы железнодорожных станций, - начальником агентства фирменного транспортного обслуживания, - ревизором по безопасности движения по региону (по хозяйству перевозок), - начальником центра организации работы железнодорожных станций. Окончательно согласовывает Инструкцию заместитель начальника железной дороги (по территориальному управлению).

Таким образом, Инструкция о порядке обслуживания и организации движения на пути необщего пользования не требует согласования с собственником смежного пути необщего пользования.

Ссылка в жалобе на то, что отношения между ООО "ТОЭК Приморье" и ООО "Компас Ойл" возможны только при наличии заключенного договора в силу статьи 60 УЖТ РФ, коллегия полагает необоснованной, поскольку в данном случае прекращение оказания услуг по предоставлению железнодорожного пути необщего пользования для прохождения вагонов ООО "ТОЭК Приморье" на железнодорожный подъездной путь ООО "Компас Ойл" обусловлено расторжением с 31 мая 2013 года договора от 01.12.2005 в одностороннем порядке заявителем ввиду недостигнутого согласия в вопросе цены. Данные действия общества также сделали невозможным исполнение договора на подачу и уборку вагонов ООО "ТОЭК Приморье" локомотивом ОАО "РЖД".

В соответствии с пунктом 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.10.2005 N 30 заключение договоров, связанных с обслуживанием контрагентов, имеющих на железнодорожном пути необщего пользования свои склады, погрузочно-разгрузочные площадки либо примыкающие к железнодорожным путям владельца этих путей свои железнодорожные пути, является обязанностью как этих сторон, контрагентов, так и перевозчика, если перевозчик обслуживает железнодорожный путь необщего пользования своим локомотивом.

В силу статьи 64 УЖТ РФ взаимоотношения перевозчиков, владельцев железнодорожных путей необщего пользования, владельцев инфраструктур, грузоотправителей, грузополучателей регулируются правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом, а также договорами на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования и договорами на подачу и уборку вагонов.

Вместе с тем, общество при отсутствии экономических или технологических препятствий не заключило с ООО "ТОЭК Приморье" соответствующий договор, в связи с чем коллегия полагает доказанным факт нарушения обществом пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о законности и обоснованности решения и предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 16.07.2018 по делу N 5/06-2014 и правомерно отказал в удовлетворении заявленных ООО "Компас Ойл" требований.

Принимая во внимание указанные выше нормы права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что доводы апеллянта, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными, поскольку не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1500 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы относится на ее заявителя.

Арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 104 АПК РФ, подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации возвращает заявителю жалобы государственную пошлину в размере 1500 рублей, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 83 от 22.01.2019.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 27.12.2018 по делу N А51-16724/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью "Компас Ойл" излишне уплаченную платежным поручением N 83 от 22.01.2019 государственную пошлину в размере 1500 рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

А.В. Пяткова Т.А. Солохина