Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2019 г. N 15АП-5481/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 сентября 2019 г. N Ф08-7721/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

28 мая 2019 г.

дело N А53-27194/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Абраменко Р.А., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.О.,

при участии:

от истца: представителя Супрун С.М. по доверенности от 20.12.2018,

от ответчика: представителей Верещака Я.В. по доверенности от 21.11.2018, Тарасенко В.В. по доверенности от 10.01.2019,

от Демидова Д.Н.: представителя Супрун С.М. по доверенности от 19.09.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПСК "Ремпуть"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.02.2019 по делу N А53-27194/2018

по иску общества с ограниченной ответственностью "Инжпутьстрой"

к обществу с ограниченной ответственностью "ПСК "Ремпуть"

при участии третьих лиц: акционерного общества "Апатит"; временного управляющего Демидова Дмитрия Николаевича

о взыскании задолженности, пени,

принятое в составе судьи Абдулиной С.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Инжпутьстрой" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ПСК "Ремпуть" о взыскании 39 099 396,07 руб., в том числе 37 004 058,82 руб. задолженности и 2 095 337,25 руб. неустойки по договору субподряда от 23.01.2018 N Д-2018-0022.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по оплате выполненных истцом субподрядных работ. Несвоевременная оплата выполненных субподрядных работ дает истцу право на взыскании штрафа в размере 2 095 337,25 руб., начисленного на основании пункта 11.3 договора в размере 1% от стоимости работ.

Определениями суда от 02.10.2018, 27.11.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены временный управляющий Демидов Дмитрий Николаевич, АО "Апатит".

Решением суда от 27.02.2019 исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ответчика в пользу истца 33 010 330,38 руб. задолженности, 330 103,30 руб. неустойки, а также 170 540 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Суд констатировал факт заключения между сторонами договора, факт выполнения работ субподрядчиком согласно двусторонним актам КС-2, факт частичной оплаты работ ответчиком. Доводы ответчика об отсутствии исполнительной документации отклонил как не влияющие на обязанность оплатить надлежаще выполненные работы. Доводы о подписании актов формы КС-2 неустановленными лицами отклонил, поскольку в актах проставлены подпись от имени директора и печать ответчика, при этом, ходатайство о фальсификации ответчик не заявлял. Доводы о неверном определении стоимости работ также судом отклонены, поскольку акты подписаны, соответствуют смете, которая в свою очередь соответствует документам, подписанным между ответчиком и заказчиком работ. По указанной причине отклонил ходатайство о фальсификации локально-сметного расчета. На основании чего, пришел к выводу, что исковые требования подлежат удовлетворению за вычетом суммы равной 10% (по п. 9.1.2 договора), поскольку работы не были завершены. Расчет неустойки судом также скорректирован как по базе начисления, так и по методике начисления, поскольку истец брал 1% от цены договора, тогда как в п. 11.3 штраф определяется от суммы долга. По расчету суда, размер штрафа составил 330 103,30 руб., ходатайство о его снижении ответчиком не заявлялось.

С принятым судебным актом не согласился ответчик, обжаловал его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просил решение суда первой инстанции отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что истцом не доказан факт выполнения всего объема работ, в том числе, ввиду отсутствия исполнительной документации. В отсутствие указанной документации в соответствии с пунктами 6.1.43, 8.1-8.2.2 договора у ответчика имеется право не принимать и не оплачивать работы до ее предоставления. Судом также не учтено, что акты формы КС-2 подписаны Даниловым М.В. по доверенности, которая не представлена в материалы дела, суд неверно указал, что акты формы КС-2 и справки КС-3 подписаны директором. Кроме того, цена работ сторонами не согласована, в части применения индекса удорожания. Также судом не учтено, что в материалы дела представлены только копии смет, а наличие оригиналов не проверено. В такой ситуации, учитывая возражения ответчика по объему выполненных работ, единственной возможность установления таковой являлось проведение по делу судебной экспертизы, в удовлетворении ходатайства о назначении которой судом необоснованно было отказано. Отказывая в удовлетворении указанного ходатайства, суд первой инстанции лишил ответчика права доказывать объем и качество выполненных работ.

В отзыве на апелляционную жалобу истец указал на несостоятельность доводов жалобы.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. Заявили ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы.

Представитель истца и Демидова Д.Н. доводам апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Общество "Апатит" явку представителя в судебное заседание не обеспечило, будучи извещенным надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Апелляционная жалоба рассматривалась в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя общества "Апатит".

Рассмотрев ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции отклоняет указанное ходатайство по основаниям. изложенным ниже.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом (субподрядчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор субподряда от 23.01.2018 N Д-2018-0022, по условиям которого субподрядчик обязуется выполнить работы по модернизации железнодорожных путей в районе фронта выгрузки апатитового концентрата и пути погрузки минеральных удобрения N 43 в 4 маневровом районе Фосфорного комплекса (п. 1.1 договора).

Стоимость работ является ориентировочной и на момент подписания договора составляет 209533725,22 руб. в том числе НДС 18% (п. 2.1 договора).

Оплата выполненных субподрядчиком промежуточных работ производится подрядчиком в течение 45 календарных дней от даты подписания обеими сторонами актов приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, а также счета-фактуры, оформленного надлежащим образом в размере 90% от стоимости, указанной в форме КС-3 и счете-фактуре. Оставшиеся 10% от стоимости ежемесячного выполнения, указанного в подписанных сторонами актах о приемке выполненных работ и затрат выплачиваются субподрядчику в течение 45 календарных дней от даты подписания акта приемки законченного строительством, реконструкцией, модернизацией объекта приемочной комиссии (п. 9.1.2 договора).

Во исполнение условий договора, истцом выполнены работы на сумму 39 937 284,35 руб., в обоснование чего были представлены акты выполненных работ N 1 от 25.01.2018 на сумму 1 961 909,31 руб., N 2 от 25.01.2018 на сумму 36 447,66 руб., N 3 от 25.01.2018 на сумму 20 208 175,16 руб., N 4 от 26.02.2018 на сумму 319 814,08 руб., N 5 от 26.02.2018 на сумму 853 462,95 руб., N 4 от 26.03.2018 на сумму 394 750,93 руб., N 5 от 26.03.2018 на сумму 2 389 435,14 руб. и справки КС-3 с учетом НДС, которые подписаны сторонами.

Ответчиком выполненные работы оплачены частично, сумма долга по расчету истца составила 37 004 058,82 руб.

В претензии, полученной ответчиком 20.08.2018, истец просил погасить имеющуюся задолженность.

В ответе на претензию ответчик указал на необоснованность требований истца.

Неисполнение требований претензии послужило основанием для обращения в суд с иском.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

Правоотношения сторон подлежат регулированию в соответствии с положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В силу ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

По правилам пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истец в обоснование иска и факта оказания услуг ответчика представил акты о приемке выполненных работ N 1 от 25.01.2018, N 2 от 25.01.2018, N 3 от 25.01.2018, N 4 от 26.02.2018, N 5 от 26.02.2018, N 4 от 26.03.2018, N 5 от 26.03.2018.

Доводу о том, что истцом не доказан факт выполнения всего объема работ, в том числе, ввиду отсутствия исполнительной документации, дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 8 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Кодекса). При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно пункту 1 статьи 721 Кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика в том числе безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Как указывал ответчик, работы по договору надлежащим образом не выполнены. В частности, истцом не была предоставлена вся необходимая исполнительская документация.

Указанные доводы правомерно судом не приняты, поскольку отсутствие исполнительной документации само по себе не свидетельствует о невозможности использования результата работ для указанной в договоре строительного подряда цели и не приведено в пункте 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве основания для отказа в приемке работ.

Непредставление подрядчиком исполнительной документации не является безусловным основанием для отказа в оплате выполненных работ, поскольку в силу статьи 726 Кодекса, отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине непередачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан показать что отсутствие такой документации исключает возможность использования результата работ.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 октября 2017 г. по делу N А53-7407/2017, от 22 августа 2016 г. по делу N А32-41301/2015.

Апелляционный суд учитывает, что заказчик был вправе отказаться от приемки работ в случае отсутствия исполнительной документации (пункт 6.2 договоров субподряда), однако таким правом ответчик не воспользовался. Кроме того, ответчик не просто принял выполненные работы от субподрядчика, но и сдал их в том же объеме своему заказчику.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что подписание актов формы КС-2 переносит бремя доказывания невыполнения работ на ответчика.

Доводам ответчика о том, что акты формы КС-2 подписаны Даниловым М.В. по доверенности, которая не представлена в материалы дела, что акты формы КС-2 и справки КС-3 не подписаны директором, дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции.

В силу пункта 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 185 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами, или через представителей, действующих на основании доверенностей, выданных названными органами.

В соответствии с частью 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Обязанным лицом по статье 203 Гражданского кодекса Российской Федерации является само юридическое лицо, приобретающее гражданские права и принимающее на себя гражданские обязанности через свои органы (статья 53 Гражданского кодекса Российской Федерации), или лицо, уполномоченное по доверенности юридическим лицом на осуществление юридически значимых действий.

Создавая или допуская создание обстановки, свидетельствующей о наличии полномочий у такого представителя действовать от имени юридического лица, последнее сознательно входит в гражданский оборот в лице такого представителя, поэтому не вправе ссылаться на отсутствие у него полномочий, так как обстановка как основание представительства не только заменяет собой письменное уполномочие (доверенность), но и возможна в отсутствие каких-либо надлежащим образом оформленных правоотношений между представителем и представляемым.

К одному из признаков подобной обстановки судебная практика относит наличие у представителя печати юридического лица, об утрате которой или ее подделке данным юридическим лицом в судебном процессе не заявлялось (определения Верховного Суда Российской Федерации N 303-ЭС15-16683 от 09.03.2016, N 307-ЭС15-11797 от 24.12.2015, N 307-ЭС15-9787 от 23.07.2015).

Из правовой позиции, сформированной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 3170/12 и N 3172/12 от 03.07.2012, следует, что при отсутствии доказательств иного наличие полномочий представителя стороны, подписавшего юридически значимый для правоотношения документ, на представление интересов этой стороны в правоотношении, предполагается.

Как следует из материалов дела и признается сторонами, акты о приемке выполненных работ N 1 от 25.01.2018, N 2 от 25.01.2018, N 3 от 25.01.2018, N 4 от 26.02.2018, N 5 от 26.02.2018, N 4 от 26.03.2018, N 5 от 26.03.2018 подписаны Даниловым М.В., являющемся директором дирекции строительства объектов Восточного полигона - подразделения ответчика и скреплены печатью организации. Таким образом результаты работ приняты сотрудником ответчика.

Апелляционная коллегия также учитывает, что принятые работы со стороны ООО "ПСК "Ремпуть" были переданы заказчику (обществу "Апатит").

Акты о приемке выполненных работ КС-2 между ответчиком и АО "Апатит" подписаны тем же лицом - директором Дирекции строительства объектов Восточного полигона ООО "ПСК "Ремпуть" Даниловым М.В. вместе с генеральным директором ответчика. При этом на указанных актах проставлена отметка заказчика о проверке объемов работ.

Последующая частичная оплата выполненных работ также является, исходя из обстоятельств дела, подтверждением факта приемки работ субподрядчика ответчиком.

Доводы о том, что акты были подписаны без проверки, является риском ответчика по смыслу статьи 2 ГК РФ.

Таким образом, материалами дела в достаточной мере подтверждено, что выполненные субподрядчиком работы ответчик принял без замечаний и в том же объеме сдал своему заказчику.

Исходя из указанного, судом первой инстанции правомерно было отказано в проведении по делу судебной экспертизы.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний. В качестве предмета экспертизы выступают обстоятельства, имеющие значение для дела. Экспертиза подлежит назначению, если обстоятельства, подлежащие выяснению по делу, не могут быть установлены иными средствами доказывания. При доказывании обстоятельств по делу заключение эксперта не имеет преимущества перед другими доказательствами и в соответствии с пунктом 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценивается судом наряду с другими доказательствами по делу.

В такой ситуации, когда ответчик сдал этот же объем заказчику, он не вправе в дальнейшем оспаривать объем выполненных истцом работ.

При этом, апелляционный суд принимает во внимание, что доказательств наличия спора между ответчиком и обществом "Апатит" по объему в материалы дела судов первой и апелляционной инстанции не представлено.

Вследствие чего, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для назначения по делу судебной экспертизы, в ходатайство о проведении которой было заявлено ответчиком, следовательно, апелляционный суд отклоняет указанное ходатайство.

С доводом апеллянта о том, что цена работ сторонами не согласована, в части применения индекса удорожания, суд также не может согласиться ввиду следующего.

В соответствии с п.2.1. договора, стоимость работ по договору является ориентировочной и на момент подписания договора составляет 209 533 725,22 руб. Договорной понижающий коэффициент Кс составляет 0,88 к утвержденной, должным образом, проектной документации.

В соответствии с п.2.2. договора, индекс удорожания является расчетным и определяется отношением предельной цены к базовой стоимости, на основании утвержденных смет, составленных с применением федеральной сметно-нормативной базы (ФСНБ-2001), но не более индекса удорожания К=7,4.

Таким образом, стороны согласовали стоимость работ, которая отражается в утвержденных локально-сметных расчетах.

Истцом в материалы дела представлены копии локально-сметных расчетов ко всем выполненным работам, которые должным образом утверждены сторонами.

Кроме того, стоимость работ, указанная в актах, соответствует локальным сметным расчетам, а также подписанным между ответчиком и АО "Апатит" актам выполненных работ.

Оригиналы указанных проектно-сметных расчетов предъявлялись истцом на обозрение в судебном заседании в соответствии с пунктом 9 статьи 75 АПК РФ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не усматривает нарушений пункта 8 статьи 75 АПК РФ.

По указанной причине подлежит отклонению довод апеллянта о том, что в материалы дела представлены только копии смет, а наличие оригиналов не проверено.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что представленными истцом в материалы дела доказательствами: договором субподряда от 23.01.2018 N Д-2018-0022, актами о приемке выполненных работ N 1 от 25.01.2018, N 2 от 25.01.2018, N 3 от 25.01.2018, N 4 от 26.02.2018, N 5 от 26.02.2018, N 4 от 26.03.2018, N 5 от 26.03.2018, перепиской сторон и иными документами, оцененными судом с учетом требований стаей 67, 68, 71 и 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и признанными надлежащими письменными доказательствами по делу, подтвержден факт выполнения работ по договору и наличие неоплаченной ответчиком задолженности.

Как было указано ранее, с учетом подписанных справок КС-3 общая стоимость выполненных работ составила 39 937 284,35 руб. с учетом НДС.

Вместе с тем, как верно отмечено судом первой инстанции, при определении размера задолженности, подлежащей к взысканию, истцом не учтены положения пункта 9.1.2 договора, согласно которому 10% от стоимости ежемесячного выполнения, указанного в подписанных сторонами актах о приемке выполненных работ и затрат выплачиваются субподрядчику в течение 45 календарных дней от даты подписания акта приемки законченного строительством, реконструкцией, модернизацией объекта приемочной комиссии.

Акт приемки законченного строительством, реконструкцией, модернизацией объекта приемочной комиссии между сторонами не подписан в связи с чем, сумма задолженности ответчика перед истцом с учетом произведенных платежей (по расчету истца 2933225,53 руб.) составляет 33 010 330,38 руб.

При указанных обстоятельствах, учитывая, что ответчиком не представлено доказательств оплаты задолженности, судом правомерно удовлетворены требования истца о взыскании задолженности только в части на сумму 33 010 330,38 руб.

В указанной части решение суда истцом не обжалуется.

Истцом также было заявлено требование о взыскании с ответчика штрафа в размере 2 095 337,25 руб.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

Так, в силу положений статьи 330 ГК РФ неустойка может быть выражена в форме штрафа (разово и однократно начисляемой за нарушение договора неустойки, выраженной в твердой денежной сумме либо в виде процента от определенной величины) или в форме пени (как периодического платежа, начисляемого за каждый день (либо иной период) длящегося нарушения до момента устранения такового).

В пункте 60 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" указано, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В соответствии с п. 11.3 договора в случае нарушения подрядчиком сроков оплаты за выполненные работы по требованию субподрядчика подрядчик обязан уплатить штраф в размере 1% от суммы задолженности по оплате.

Таким образом, для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки необходимо констатировать факт ненадлежащего исполнения им своих обязательств, то есть нарушение согласованных в договоре сроков оплаты поставленного товара.

Факт наличия у ответчика перед истцом денежного обязательства подтвержден материалами дела, следовательно, требование истца о взыскании неустойки в порядке статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации заявлено правомерно.

Как следует из материалов дела, истцом расчет произведен от суммы договора.

Истолковав пункт 11.3 договора по правилам статьи 431 ГК РФ, суд первой инстанции верно отметил, что истцом при расчете размера подлежащей взысканию неустойки не учтено, что согласно условиям п. 11.3 расчет неустойки производится не от суммы договора, а от суммы задолженности.

Ответчиком ходатайство о снижении неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ не заявлялось. Исходя из условий договора и обстоятельств дела чрезмерности присужденной неустойки апелляционный суд не усматривает.

По расчету суда размер штрафа с учетом наличия задолженности в сумме 33 010 330,38 руб. составляет 330 103,30 руб., указанный размер штрафа был взыскан судом с ответчика в пользу истца.

Каких-либо доводов о несогласии с указанными выводами суда апелляционная жалоба не содержит (части 5,6 статьи 268 АПК РФ).

Истец решение суда в указанной части также не обжалует.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки указанного вывода суда первой инстанции.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Поскольку в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы судом было отказано, перечисленные ответчиком на депозитный счет суда денежные средства по платежному поручению N 808 от 07.05.2019 в сумме 170 000 руб. подлежат возврату ответчику с депозитного счета апелляционного суда после поступления от ответчика соответствующего заявления о возврате денежных средств с депозитного счета суда с указанием банковских реквизитов.

Суд апелляционной инстанции также разъясняет, что в соответствии с пунктом 2.8 Регламента организации деятельности верховных судов республик, краевых, областных судов, судов городов федерального значения, судов автономной области и автономных округов, окружных (флотских) военных судов, федеральных арбитражных судов, управлений Судебного департамента в субъектах Российской Федерации по работе с лицевыми (депозитными) счетами для учета операций со средствами, поступающими во временное распоряжение, утвержденного приказом Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации от 05.11.2015 N 345 невостребованные денежные средства, поступившие во временное распоряжение суда, подлежат списанию с лицевого счета по истечении трех лет с момента вступления в законную силу судебного акта, которым дело разрешено по существу, с последующим их перечислением в доход федерального бюджета (пункт 2.8 Регламента).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы отклонить.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.02.2019 по делу N А53-27194/2018 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

Р.А. Абраменко А.А. Попов