Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2019 г. N 09АП-25143/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16 сентября 2019 г. N Ф05-11367/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

28 мая 2019 г.

Дело N А40-147720/18

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "РЖДСТРОЙ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.03.2019

по делу N А40-147720/18, принятое судьей Лихачевой О.В. (шифр судьи: 14-1102)

по иску акционерного общества "РЖДСТРОЙ" (ОГРН 1067746082546; ИНН 7708587205, адрес: 105064, г Москва, ул Казакова, д 8 стр 6)

к обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-строительная компания "РЕМПУТЬ" (ОГРН 1025006171420; ИНН 5047005973, адрес: 115280, Московская обл, г Химки, ул Ленинградская, д 29, оф 700/1),

о взыскании,

и по встречному иску о признании недействительным (ничтожным) в части договора,

при участии:

от истца: Тажбаев А.Х. по доверенности от 29.03.2019, Бородкин В.Г. по доверенности от 22.03.2019, Гуськов А.Н. по доверенности от 18.12.2018,

от ответчика: Щербаков Д.М. по доверенности от 24.12.2018.

УСТАНОВИЛ:

АО "РЖДстрой" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "ПСК РЕМПУТЬ" о взыскании суммы денежных средств в размере 81 116 283,63 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ в размере 1 995 682,81 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 07.06.2018 г. по день фактического исполнения обязательства по возврату денежных средств истцу.

В свою очередь ООО "ПСК РЕМПУТЬ" обратилось в арбитражный суд со встречным иском к АО "РЖДстрой" о признании недействительным (ничтожным) в части положений п. 2.3. и п. 3.12 договора N 7/15ДО от 01.06.2015 г. (в редакции дополнительного соглашения от 19.03.2018 г. N 5) об изменении изначально императивно закрепленной в договоре твердой цены в сторону уменьшения после выхода положительного заключения государственной экспертизы по проектной документации; о взыскании суммы задолженности за выполнение строительных работ в размере 47 665 275,81 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2019 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 21.03.2019, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2019 подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01 июня 2015 года между Акционерным обществом "РЖДстрой" (далее - истец, генподрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Производственно-строительная компания "Ремпуть" (далее - ответчик, подрядчик) заключен договор N 7/15-ДО на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Строительство транспортно-пересадочных узлов ОАО "МКЖД" на Малом кольце Московской железной дороги (ТПУ, ТПУ ОАО "МКЖД" на МК МЖД, ТПУ ОАО "МКЖД"), согласно перечню ТПУ ОАО "МКЖД", в соответствии с условиями которого, подрядчик обязался выполнить указанные Генподрядчиком строительно-монтажные работы по строительству транспортно-пересадочных узлов ОАО "МКЖД" на Малом кольце Московской железной дороги (ТПУ, ТПУ ОАО "МКМЖД" на МК МЖД, ТПУ ОАО "МКМЖД") (пункт 1.1. Договора). Согласно Перечню ТПУ ОАО "МКЖД" на МК МЖД (Приложение N 1 к Договору) строительно-монтажные работы выполняются подрядчиком по ТПУ "Андроновка", ТПУ "Новохохловская".

В соответствии с пунктом 2.3 договора в редакции дополнительного соглашения N 5 от 19 марта 2018 года, окончательная цена договора определяется после проведения государственной экспертизы, при наличии положительного технического заключения государственной экспертизы, в том числе, по достоверности определения сметной стоимости строительства.

Сметная стоимость определяется на основе территориальных сметных нормативов для Москвы от 14 ноября 2006 года N 900-ПП "О порядке перехода на определение сметной стоимости строительства объектов в городе Москве с применением территориальных сметных нормативов в уровне цен по состоянию на 01 января 2000 года", в двух уровнях цен - со сметной стоимостью, определенной в уровне цен по состоянию на 01 января 2000 года и текущем уровне цен. Пересчет сметной стоимости строительства в текущий уровень цен по видам работ, с применением коэффициентов пересчета в текущий уровень цен сметной стоимости строительно-монтажных работ, определенный в нормах и ценах ТСН-2001, утвержденных Комитетом города Москвы по ценовой политике в строительстве и государственной экспертизе проектов.

Порядок определения окончательной цены договора осуществляется в соответствии с "Методическими рекомендациями по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) для обеспечения нужд города Москвы", утвержденными распоряжением Правительства Москвы от 16.05.2014 г. N 242 РП.

Окончательная цена договора по строительству и вводу в эксплуатацию Объектов ТПУ МК МЖД не может превышать цену договора, установленную в пункте 2.1. настоящего Договора, то есть 491.611.038 руб. 73 коп., в том числе НДС-18% 74.991.514 руб. 38 коп. согласно п. 1 дополнительного соглашения N 5 от 19.03.18. Указанное условие о не превышении окончательной цены договора, указанной в пункте 2.1. договора, является существенным условием договора, с которым стороны, подписывая договор, соглашаются. Данное существенное условие договора не применяется, если применяются положения, установленные в пункте 2.6. договора.

Если окончательная цена договора будет меньше чем цена договора, указанная в пункте 2.1 договора, цена договора должна быть изменена в сторону уменьшения.

Окончательная цена договора оформляется дополнительным соглашением (Дополнительными соглашениями) к договору, которое(ые) оформляется сторонами в срок не позднее 15 (Пятнадцать) рабочих дней с момента выхода положительного технического заключения государственной экспертизы по проектной документации и по достоверности определения сметной стоимости строительства (в случае, если указанные Документы датированы разными датами, то определяющей датой для исчисления срока заключения дополнительного соглашения является более поздняя дата).

Ссылается, что 12 января 2018 года истец направил с сопроводительным письмом исх. N 148 комплект сметной документации по ТПУ "Новохохловская", который получил положительное заключение государственной экспертизы ГАУ "МОСГОСЭКСПЕРТИЗА" N 20-18/МГЭ/16048-1/9 от 09.01.2018 года.

16 января 2018 года в адрес ответчика направлена сметная документация по ТПУ "Андроновка", получившая положительное заключение государственной экспертизы ГАУ "МОСГОСЭКСПЕРТИЗА" N 121-18/МГЭ/16014-1/9 от 12.01.2018 года.

Суд первой инстанции установил, что указанные выше письма получены нарочно ответчиком 16 января 2018 года.

Истец указывает, что после получения указанного письма ответчик обязан был направить корректировочные акты в соответствии с условиями договора в срок до 06 февраля 2018 года.

Истец указывает, что в нарушение условий договора ответчиком не произведена корректировка ранее принятых работ в соответствии со сводным сметным расчетом, получившим положительное заключение государственной экспертизы.

Истец в виду не предоставления подрядчиком корректировочных актов самостоятельно провел сверку стоимости ранее принятых работ согласно положительному заключению государственной экспертизы. В ходе сверки было установлено, что ранее работы принимались по завышенным расценкам, и стоимость ранее принятых работ в соответствии с условиями договора составляет 403 143 865, рублей 88 копеек, в том числе НДС 18% в размере 61 496 521 руб. 91 коп.

Исходя из расчета истца, с учетом условий пунктов 3.3., 3.4. договора из стоимости выполненных подрядчиком работ подлежат удержанию денежные средства в сумме 40.314.386 руб. 59 коп. - гарантийные удержания, срок уплаты которых до настоящего времени не наступил.

Истец указывает, что переплата денежных средств в сумме 81.116.283 руб. 63 коп.

В обоснование исковых требований истец указывает, что согласно условиям договора N 7/15-ДО на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Строительство транспортно-пересадочных узлов ОАО "МКЖД" на Малом кольце Московской железной дороги (ТПУ, ТПУ ОАО "МКЖД" на МК МЖД, ТПУ ОАО "МКЖД"), согласно перечню ТПУ ОАО "МКЖД" от 01 июня 2015 года, на ответчика возложена обязанность провести корректировку ранее принятых работ в соответствии с положительным заключением государственной экспертизы по достоверности определения сметной стоимости строительства.

В связи с тем, что 16 января 2018 года ответчиком получены комплекты сметной документации для производства корректировки стоимости работ, и в установленный договором срок обязательства ответчиком надлежащим образом не исполнены, с 06 февраля 2018 года у ответчика отсутствует право на удержание денежных средств в сумме 81 116 283 руб. 63 коп., от возврата которых ответчик уклоняется до настоящего времени, и за взысканием которых в рамках настоящего дела обратился истец.

Суд первой инстанции установил, что досудебный порядок разрешения спора сторонами соблюден.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска, суд исходил из следующего.

В обоснование исковых требований истец указал на выход и направление 12 января 2018 г. исх. N 148 заключения ГАУ "МОСГОСЭКСПЕРТИЗЫ" по ТПУ "Новохохловская", а также 16 января 2018 г. заключения ГАУ "Мосгосэкспертизы" по ТПУ "Андроновка".

Суд первой инстанции указывает, что в представленных копиях в материалы дела Положительного заключения ГАУ "МОСГОСЭКСПЕРТИЗЫ", отсутствуют подписи экспертов ГАУ "МОСГОСЭКСПЕРТИЗЫ", проводивших государственную экспертизу по ТПУ "Новохохловская", ТПУ "Андроновка", отсутствуют указания на строительно-монтажные работы и организации, взявшие подряд на выполнение строительно-монтажных работ на объектах: ТПУ "Новохохловская", ТПУ "Андроновка".

В период строительства ООО "ПСК "Ремпуть" выполнило работы, что подтверждается документами по форме КС-2, КС-3, данные документы были приняты и оплачены истцом без замечаний к объему и стоимости работ.

Согласно п. 3.3 договора, истец обязан ежемесячно осуществлять оплату выполненных работ в течение 30 (тридцати) календарных дней после подписания акта приемки о выполненных работ (КС-2), Стоимости выполненных работ (КС-3).

Суд первой инстанции отметил, что в период строительства документы по форме КС-2, КС-3 были подписаны, исполнительная документация передана, подтверждается подписанным между сторонами актом сверки взаимных расчетов, в соответствии с которым, по состоянию на 31 марта 2018 г. задолженность в пользу ООО "ПСК "Ремпуть" составляет 47.665.275,81 руб.

Акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 подписаны сторонами без замечаний.

В соответствии с п. 6.1. договора (в редакции Дополнительного соглашения от 30.12.2016 г. N 4) срок окончания работ - 31 марта 2017 г.

Согласно информации, имеющейся в открытых источниках, транспортно-пересадочные узлы "Андроновка" и "Новохохловская" сданы и введены в эксплуатацию 10 сентября 2016 г. (ко Дню города Москвы, что является общедоступной информацией).

В соответствии с п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно п. 3.4. договора, окончательный расчет за выполненные и сданные работы по договору производится Генподрядчиком после ввода объекта в эксплуатацию.

Согласно пояснением истца, выход и направление заключений произошли 12 января 2018 г. исх. N 148 заключение ГАУ "МОСГОСЭКСПЕРТИЗЫ" по ТПУ "Новохохловская", а также 16 января 2018 г. заключение ГАУ "Мосгосзкспертизы" по ТПУ "Андроновка".

В соответствии с п. 2.3. договора, окончательная цена договора оформляется дополнительным соглашением (дополнительными соглашениями) к договору, которое (которые) оформляется в Срок не позднее 15 (Пятнадцати) рабочих дней с момента выхода положительного технического заключения государственной экспертизы по проектной документации и по достоверности определения сметной стоимости строительства.

Вместе с тем, 19 марта 2018 г. истец и ответчик заключили дополнительное соглашение N 5 к договору, которым уменьшили цену договора вдвое, до 491.611.038 руб. 73 коп.

Суд первой инстанции установил, что работы по договору выполнены и приняты в полном объеме, при этом неоформление актов, предусмотренных договором, связано исключительно с бездействием Истца.

Применительно к порядку определения стоимости работ, предусмотренных дополнительным соглашением N 5 к договору, стороны вновь согласовали определять ее как ориентировочную, что не порождает обязанности у истца изменять объемы и стоимости выполненных работ после подписания сторонами спора Актов о приемке выполненных работ (КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (КС-3).

Так, придерживаясь содержания п. 2.2. договора, основанием к определению стоимости работ как ориентировочной, явилось отсутствие у сторон договора к моменту подписания договора возможности объективно и полно определить полный перечень работ, подлежащих выполнению, их объем, специфику выполнения и соответственно стоимость работ.

Суд первой инстанции отметил, что подписав без замечаний акты о приемке выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) истец и ответчик согласовали виды, объемы и стоимость фактически выполненных в рамках договора работ, тем самым определили виды, объемы и стоимость фактически выполненных ответчиком работ.

С учетом положений ст. 424, 452 ГК РФ суд первой инстанции указал, что соглашение сторон об изменении договора, в силу ст. 452 ГК РФ, совершается в той же форме, что и сам договор, в данном случае - в письменной форме.

Соглашение об изменении видов, объемов и стоимости работ может быть заключено не позднее подписания сторонами документов, подтверждающих сдачу-приемку выполненных работ, но при условии, что такой документ был подписан всеми сторонами договора.

Суд первой инстанции отметил, что в рассматриваемой ситуации, истец как в период выполнения ответчиком работ, предусмотренных договором, так и во время их сдачи-приемки, а также с момента сдачи-приемки и до времени требований об изменении стоимости выполненных работ, являющихся предметом спора, не предъявлял.

В соответствии с п. 18 Постановления Правительства РФ от 18.05.2009 г. N 427 "О порядке проведения проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета" (далее - Постановление от 18.05.2009 г.) предметом проверки сметной стоимости является изучение и оценка расчетов, содержащихся в сметной документации, в целях установления их соответствия сметным нормативам, включенным в федеральный реестр сметных нормативов, физическим объемам работ, конструктивным, организационно-технологическим и другим решениям, предусмотренным проектной документацией.

Суд первой инстанции указал, что проверка объемов выполненных строительно-монтажных и иных работ, выполненных Ответчиком не является предметом рассмотрения ГАУ "МОСГОСЭКСПЕРТИЗЫ" при проведении проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства.

Сумма работ, принятых по актам, не превышает цену работ, установленную договорами.

Дополнительных соглашений об изменении стоимости работ, подписанных сторонами в период действия договора, ответчиком в материалы дела не представлено.

При этом ответчик на основании подписанных сторонами актов выполненных работ производил оплату работ.

В силу положений ст.ст. 309, 310, 702, 709, 740, 1102 ГК РФ и установив, что цена договора является твердой, суд первой инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения требований истца о взыскании неосновательного обогащения.

Одновременно суд первой инстанции усмотрел основания для удовлетворения встречного иска, поскольку стороны согласовал твердую цену договора, исполнитель сдал, а заказчик принял результат работ в полном объеме, следовательно, заказчик обязан произвести оплату всех работ, что явилось основанием для взыскания с заказчика задолженности в размере 47.665.275 руб. 81 коп.

Суд первой инстанции признал обоснованными также требования истца по встречному иску о признании недействительным (ничтожным) п. 2.3. и п. 3.12 договора (в редакции Дополнительного соглашения от 19.03.2018 г. N 5) как не соответствующий закону по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В п. 2 ст. 168 ГК РФ закреплено, что сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В соответствии с п. 4 ст. 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой, как следствие указание сторонами в договоре на ориентировочность согласованной цены предполагает возможность изменения ее последующим соглашением сторон, а не приблизительность определения стоимости подлежащих выполнению работ в момент заключения договора.

Вместе с тем, согласно п. 6 ст. 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Указанные условия в договоре, предусмотренные п. 2.3. и п. 3.12 договора (в редакции дополнительного соглашения от 19.03.2018 г. N 5) об изменении изначально императивно закрепленной в договоре твердой цены в сторону уменьшения после выхода положительного заключения государственной экспертизы по проектной документации, недопустимы, так как не соответствуют условиям договора о фактической приемки выполненных Работ, предусмотренных разделом 7 спорного договора.

Как следствие условия договора, предусмотренные п. 2.3. и п. 3.12 договора (в редакции дополнительного соглашения от 19.03.2018 г. N 5) об изменении изначально императивно закрепленной в договоре твердой цены в сторону уменьшения после выхода положительного заключения государственной экспертизы по проектной документации, будут являться ничтожными.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах" установлено, что суд должен толковать норму права исходя из ее существа и целей законодательного регулирования, учитывая не только буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая эту норму.

Согласно п. 3 Постановления N 16, при отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное, она является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны Договора, третьих лиц, публичных интересов и т. д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора. В таком случае суд констатирует, что исключение соглашением сторон ее применения или установление условия, отличного от предусмотренного в ней, недопустимо либо в целом, либо в той части, в которой она направлена на защиту названных интересов.

Согласно п. 10 Постановления N 16 при рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела. Так, в частности, суд определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д.

Указанные обстоятельства нарушают положения п. 4. ст. 1 ГК РФ и свидетельствуют о ничтожности спорного условия по следующим причинам:

1) сделка, которая нарушает требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (п. 2 ст 168 ГК РФ);

2) договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства, может быть квалифицирован как ничтожный полностью или в соответствующей части, даже если в законе не содержится прямого указания на его ничтожность (п. 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 г. N 25).

Суд первой инстанции установил, что условия договора в части положений п. 2.3. и п. 3.12 Договора (в редакции Дополнительного соглашения от 19.03.2018 г. N 5) об изменении изначально императивно закрепленной в договоре твердой цены в сторону уменьшения после выхода положительного заключения государственной экспертизы по проектной документации, являются ничтожными.

Суд апелляционной инстанции, изменяя судебный акт, исходит из того, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права и как следствие, необоснованное удовлетворение встречного иска и необоснованное отклонение первоначального иска.

Суд апелляционной инстанции установил, что суд первой инстанции ошибочно оценил условия договора.

Суд первой инстанции указал, что условия в договоре, предусмотренные п. 2.3 и п. 3.12 договора (в редакции дополнительного соглашения от 19.03.2018 г. N 5) об изменении изначально императивно закрепленной в договоре твердой цены в сторону уменьшения после выхода положительного заключения государственной экспертизы по проектной документации, недопустимы, так как не соответствуют условиям договора о фактической приемки выполненных работ, предусмотренных разделом 7 спорного договора. Как следствие условия договора, предусмотренные п. 2.3. и п. 3.12 договора (в редакции дополнительного соглашения от 19.03.2018 г. N 5) об изменении изначально императивно закрепленной в договоре твердой цены в сторону уменьшения после выхода положительного заключения государственной экспертизы по проектной документации, будут являться ничтожными".

Указанный вывод не соответствуют фактическому содержанию договора.

В разделе 2 договора (т. 1, л. д. 49-50) стороны, определяя условие о цене, четко установили, что общая стоимость работ, подлежащих выполнению подрядчиком в соответствии с п. 1.1 договора ориентировочно составляет 977 443 061,48 руб. (п. 2.1 договора)

Далее в пункте п. 2.3 договора стороны определили, что окончательная цена определяется после проведения государственной экспертизы при наличии положительного технического заключения государственной экспертизы проектной документации, в том числе по достоверности определения сметной стоимости строительства. Если окончательная цена договора будет меньше, чем цена договора, указанная в п. 2.1 договора, цена договора должна быть соответствующим образом уменьшена.

При толковании условий договора в силу ст. 431 ГК РФ судом должно приниматься во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование).

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора", условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ).

Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду. Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование).

Руководствуясь изложенными правилами толкования следует, что установленная в договоре цена является приблизительной (ориентировочной).

Дополнительное соглашение N 5 от 19.03.2018 г. лишь конкретизируя ранее зафиксированные договоренности сторон, а именно то, что, если на момент выхода положительного заключения ПСК Ремпуть уже получит оплату за выполненные работы по первоначальной (ориентировочной) цене, а определенная цена по результатам госэкспертизы окажется ниже, то ПСК Ремпуть будет обязан вернуть соответствующую разницу.

Точно такой же вывод следует из буквального толкования п. 2.3 договора: если окончательная цена договора будет меньше, чем цена договора, указанная в п. 2.1 договора, цена договора должна быть изменена в сторону уменьшения.

Тем самым сторонами в договоре изначально был закреплен механизм корректировки цены, который предполагает возврат излишнее уплаченных ПСК Ремпуть денежных средств, если таковые будут уплачены к моменту выхода заключения государственной экспертизы.

Таким образом, вывод суда о том, что в договоре была установлена твердая цена, является ошибочным, не соответствует фактическому содержанию договора и сделан с нарушениями правил гражданского законодательства о толковании договоров.

В обжалуемом судебном акте суд первой инстанции указал, что придерживаясь содержания п. 2.2. договора, основанием к определению стоимости работ как ориентировочной, явилось отсутствие у сторон договора к моменту подписания договора возможности объективно и полно определить полный перечень работ, подлежащих выполнению, их объем, специфику выполнения и соответственно стоимость работ.

Вместе с тем, в силу п.2.2 договора стоимость работ по объекту определяется на основании утвержденной в установленном порядке проектно-сметной документации с применением формулы договорной цены комплекса работ. Иного содержания данное договорное положение не имеет.

Цена в договоре определена в качестве приблизительной (ориентировочной) в силу того, что финансирование работ по договору осуществлялось за счет средств федерального бюджета, поэтому в целях их эффективного расходования был предусмотрен последующий контроль обоснованности договорной цены.

Суд первой инстанции указал, что соглашение об изменении видов, объемов и стоимости работ может быть заключено не позднее подписания сторонами документов, подтверждающих сдачу-приемку выполненных работ, но при условии, что такой документ был подписан всеми сторонами договора.

Данный вывод суда является ошибочным, т. к. гражданское законодательство не содержит запрета на последующую корректировку договорной цены в рамках договора между коммерческими организациями, что полностью соответствует закрепленными в ст. 1 ГК РФ принципам свободы договора и равенства участников гражданских отношений.

Вывод суда о ничтожности оспариваемых условий на основании п. 2 ст. 168 ГК РФ является неверным.

Обосновывая свой вывод о ничтожности оспариваемых условий, суд первой инстанции сослался на имевшее место нарушение п. 4 ст. 1 ГК РФ, а также на то, что оспариваемые условия противоречат существу законодательного регулирования (п. 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее -Пленум N 25)).

В силу п. 2 ст. 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна.

С учетом этого в рамках указанного состава недействительности суд должен был установить два обстоятельства:

* оспариваемые условия нарушают требования закона;

* оспариваемые условия посягают на публичные интересы либо права и интересы третьих лиц.

Между тем, ни один из элементов данного состава недействительности сделок при рассмотрении дела не был доказан.

Во-первых, суд допустил подмену понятий "императивность нормы" и "общеобязательность правового принципа добросовестности".

Принцип добросовестности участников гражданского оборота закреплен в п. п. 3 и 4 ст. 1 ГК РФ. Формулировка данного принципа, как и любого другого принципа, не содержит определенного правила поведения (нормы), прежде всего описания действия, как иных фактов (диспозиции). Закон не говорит о последствиях нарушения принципа добросовестности (санкции), кроме общего, всегда подлежащего уточнению в конкретном споре указания на то, что сторона не вправе извлекать преимущества из своего недобросовестного поведения. По своему буквальному содержанию эта формулировка выступает как общее предписание, поэтому не может быть квалифицирована в качестве императивной или диспозитивной нормы.

Тем самым п. 4 ст. 1 ГК РФ не является императивным для целей применения п.2 ст. 168 ГК РФ, которая может применяться только тогда, когда нарушается конкретная императивная норма.

Правильность данного правового довода подтверждается позицией Верховного Суда РФ, закрепленной в Обзоре судебной практики ВС РФ N 1 (утв. Президиумом ВС РФ от 16.02.2017), где Верховный Суд РФ отметил следующее: применение судами ст. 168 ГК РФ без указания конкретной императивной нормы закона, которую нарушает сделка, недопустимо.

Во-вторых, обязательным элементом состава недействительности по п. 2 ст. 168 ГК РФ является посягательство на публичные интересы либо права и интересы третьих лиц.

В п. 75 Пленума N 25 указано, что применительно к ст. 168 ГК РФ под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды.

Суд первой инстанции не указал, в чем заключается нарушение публичных интересов либо прав и охраняемых законом интересов третьих лиц, поскольку договор заключен между двумя хозяйствующими субъектами.

Таким образом, ни один из элементов состава недействительности по п. 2 ст. 168 ГК РФ не был доказан.

В-третьих, вывод суда о противоречии оспариваемых условий существу законодательного регулирования, также является необоснованным в силу следующего.

Признавая ничтожным договор в части по данному основанию, суд не указал, в чем именно заключается противоречие оспариваемых условий существу подрядной сделки.

При этом в качестве критерия, как это следует из обжалуемого решения (стр.8), суд ошибочно использует правила квалификации норм договорного права исходя из целей и существа законодательного регулирования, закрепленные в Постановлении Пленума ВАС РФ N 16 "О свободе договора и ее пределах" (далее - Пленум N 16)

Данная позиция является ошибочной, т. к. в Пленуме N 16 категория "существо законодательного регулирования" используется в совершенно ином контексте - а именно для обозначения критерия, позволяющего суду истолковать конкретную норму закона в качестве императивной.

В настоящем деле речь идет об определении действительности конкретных договорных условий, следовательно, категория "существо законодательного регулирования" из Пленума N 16 не может быть применена к обстоятельствам данного дела.

Кроме того, судебная практика исходит из того, что данное основание ничтожности следует применять только в рамках п. 2 ст. 168 ГК РФ, а также в совокупности с п. 75 Пленума N 25, т.е. сделка может быть признана судом недействительной в силу дискреционных полномочий суда, если она нарушает требования закона или иного правового акта и при этом посягает на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц (Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 18.08.2017 N Ф02-4187/2017 по делу N А78-14846/2016).

Как указывалось ранее доказательств, свидетельствующих о нарушении публичных интересов либо прав и охраняемых законом интересов третьих лиц, ПСК Ремпуть в дело не представил.

Суд первой инстанции указывает, что в силу позиции, изложенной в Постановлении Пленума N 16 о том, что при рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела.

Так, в частности, суд определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д. (п. 10).

Данный пункт находится в системной связи с п. 9, закрепляющим концепцию несправедливых договорных условий. Формулируя данную концепцию, ВАС РФ указал на три возможных нормативных механизма ее действия: изменение или расторжение договора (ст. 428 ГК РФ), неприменение несправедливого договорного условия (ст. 10 ГК РФ) и признание несправедливого договорного условия ничтожным (ст. 169 ГК РФ).

Однако ни один из вышеуказанных способов защиты не был заявлен ПСК Ремпуть в рамках настоящего дела и не может быть положено в обоснование ничтожности оспариваемых условий договора.

Суд апелляционной инстанции установил, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания сделки недействительной по п. 2 ст. 168 ГК РФ.

Суд ошибочно признал ничтожными оспариваемые условия, которые в полной мере соответствуют принципу свободы договора и не нарушают баланса интересов сторон

Признавая ничтожными оспариваемые условия договора, суд первой инстанции принцип свободы договора (п. 1 ст. 421 ГК РФ).

В соответствии со ст. 422 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Принцип свободы договора является фундаментальным частноправовым принципом, основополагающим началом для организации современного рыночного оборота, его ограничения могут быть допущены лишь в крайних случаях в целях защиты интересов и экономических ожиданий третьих лиц, слабой стороны договора (потребителей), основ правопорядка или нравственности или интересов общества в целом (Постановление Президиума ВАС РФ от 05.11.2013 N 9738/13).

Свобода предпринимательской деятельности и свобода договоров в силу ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ могут быть ограничены федеральным законом, но только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (Постановление КС РФ от 28.01.2010 N 2-П).

По смыслу приведенных выше законоположений и руководящих разъяснений свобода договора означает свободу волеизъявления стороны договора на его заключение на определенных сторонами условиях. Стороны договора по собственному усмотрению решают вопросы о заключении договора и его содержании, обязаны исполнять договор надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, ограничение свободы договора допускается в самых исключительных случаях.

Оспариваемые условия договора не противоречат ни императивным нормам ГК, ни интересам третьих лиц, ни публичным интересам, ни существу подрядной сделки.

Договор подписан без разногласий, каких-либо доказательств, свидетельствующих о недобросовестности РЖДстрой при заключении договора, ПСК Ремпуть не представил, пороков воли при подписании договора не выявлено.

ПСК Ремпуть действовал в соответствии со своей волей и в своем интересе, выразил согласие с изложенными договорными условиями, кроме того, являясь коммерческой организацией, осуществлял предпринимательскую деятельность на свой риск, в связи с чем не мог не осознавать возможность наступления последствий в виде взыскания с него излишне уплаченных денежных средств исходя из согласованного сторонами в договоре порядка определения окончательной цены.

Суд не применил п. 5 ст. 166 ГК РФ, налагающий запрет на оспаривание сделки ее стороной, которая после заключения сделки давала основание другим лицам полагаться на действительность данной сделки.

Согласно п. 5 ст. 166 ГК РФ и разъяснениям, приведенным в п. 70 Пленума N 25, сделанное в любой форме заявление о недействительности (ничтожности, оспоримости) сделки и о применении последствий недействительности сделки (требование, предъявленное в суд, возражение ответчика против иска и т.п.) не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность лицо действует недобросовестно, в частности, если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки.

По смыслу приведенных положений, данная норма предполагает защиту затронутых сделкой интересов добросовестных лиц. Не допускается недобросовестное поведение субъектов хозяйственного оборота, в частности поведение, не соответствующее предшествующим заявлениям или поведению стороны, при условии, что другая сторона в своих действиях разумно полагалась на них.

Главная задача принципа эстоппель состоит в том, чтобы воспрепятствовать получению преимущества и выгоды стороной, допускающей непоследовательность в поведении, в ущерб другой стороне, которая добросовестным образом положилась на определенную юридическую ситуацию, созданную первой стороной.

В силу правовой позиции, изложенной в Определениях ВС РФ от 28.05.2018 N 30б-ЭС17-12245 и N 305-ЭС17-14583, недобросовестным является поведение лица, заявляющего о ничтожности договора, целью которого является освобождение от своих обязательств.

Оспариваемые условия договора об уменьшении цены договора после выхода положительного заключения государственной экспертизы проектной документации были предусмотрены в первоначальной редакции договора (01.06.2015), дополнительное соглашение N 5 лишь конкретизирует ранее зафиксированные договоренности сторон.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что обращение с иском о признании недействительными пунктов договора истец по встречному иску заявил спустя более чем три года он с целью освобождения от обязательств по возврату излишне уплаченных денежных средств.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о ничтожности оспариваемых условий договора сделан без учета указанных норм и разъяснений, что привело к судебной ошибке.

Суд апелляционной инстанции также установил, что суд первой инстанции неправильно применил ст. 180 ГК РФ

Согласно п.100 Пленума N 25 суд, признавая сделку недействительной в части, в решении приводит мотивы, исходя из которых им был сделан вывод о том, что сделка была бы совершена сторонами и без включения ее недействительной части (ст. 180 ГК РФ).

При этом в силу п.п. 1 и 4 ст. 421 ГК РФ признание судом недействительной части сделки не должно привести к тому, что сторонам будет навязан договор, который они не намеревались заключать. В связи с этим, при решении вопроса о признании недействительной части сделки или сделки в целом суду следует вынести указанный вопрос на обсуждение сторон.

Ранее Конституционный суд РФ (Определения от 26 мая 2011 г. N 687-0-0 и от 22 марта 2012 г. N 490-О-О) и ВАС РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 5 ноября 2013 г. N 9738/13) закрепили подход согласно которому, в основе регулирования ст. 180 ГК РФ лежат дискреционные полномочия суда "по определению того, была бы сделка совершена и без включения недействительной ее части, исходя из фактических обстоятельств дела".

При этом такое регулирование, основанное на дискреционных полномочиях суда, направлено на сохранение стабильности, предсказуемости и надежности гражданского оборота, а также обеспечение баланса публичных и частных интересов.

Суд первой инстанции в нарушение приведенных общеобязательных и непреодолимых разъяснений высших судебных инстанций не привел мотивы, исходя из которых им был сделан вывод о том, что сделка была бы совершена сторонами и без включения ее недействительной части, и не вынес на обсуждение сторон вопрос о том, был бы заключен спорный договор по иной цене.

РЖДстрой заключил договор на указанных в нем условиях с учетом возможной корректировки цены и ему не может быть навязан договор, который он не намеревался заключать.

Правовая позиция РЖДстрой о том, что признание сделки в части и навязывание сторонам остаточного договора без выяснения действительной воли сторон является существенным нарушением норм права, подтверждается Определениями Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда РФ от 22.06.2017 г. по делу А41-80674/2014, от 16.05.2017 N 305-ЭС17-1863 по делу N А41-80674/2014.

Суд апелляционной инстанции необоснованно отказал в удовлетворении первоначального иска о взыскании неосновательного обогащения.

Отказывая в удовлетворении исковых требований РЖДстрой о взыскании неосновательного обогащения суд первой инстанции указал, что работы по договору выполнены и приняты в полном объеме, при этом неоформление актов, предусмотренных договором, связано исключительно с бездействием истца. Истец как в период выполнения ответчиком работ, предусмотренных договором, так и во время их сдачи-приемки, а также с момента сдачи приемки и до настоящего времени требований об изменении стоимости выполненных работ, являющихся предметом спора, не предъявлял".

Между тем данный вывод суда не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с п. 2.3 договора, окончательная цена договора оформляется дополнительным соглашением к договору, которое оформляется в срок не позднее 15 (Пятнадцати) рабочих дней с момента выхода положительного технического заключения государственной экспертизы по проектной документации и по достоверности определения сметной стоимости строительства.

Во исполнение указанных положений договора после выхода положительного заключения государственной экспертизы РЖДстрой направил в адрес ответчика проект дополнительного соглашения N 6, который окончательно фиксирует цену в договоре (письмо исх. N 8487 от 12.10.2018 "О направлении дополнительного соглашения N6").

В период рассмотрения настоящего дела РЖДстрой был подан иск об обязании ПСК Ремпуть заключить дополнительное соглашение N 6 (А40-262336/18).

Следовательно, именно ПСК Ремпуть недобросовестно уклоняется от подписания дополнительного, тем самым нарушая ранее взятые обязательства по определению окончательной цены договора.

Вывод суда о наступлении срока для выплаты гарантийного удержания также является ошибочным.

Удовлетворяя встречные исковые требования в части взыскания гарантийного удержания, суд указал, что согласно п. 3.4 договора окончательный расчет за выполненные и сданные работы производится после сдачи объекта в эксплуатацию.

Согласно информации, имеющейся в открытых источниках, транспортно-пересадочные узлы "Андроновка" и "Новохохловская", сданы и введены в эксплуатацию 10 сентября 2016 г.

Данный вывод суда не соответствует условиям договора.

Так, в силу п. 3.4 договора окончательный расчет на выполненные и сданные работы по договору производятся Генподрядчиком после выполнения совокупности условий:

(1) ввода объекта в эксплуатацию;

(2) подписания сторонами актов сдачи-приемки выполненных работ, включая устранение дефектов и замечаний, выявленных как в ходе производства работ, так и при приемке объекта;

(3) возмещения ущерба застройщику (ОАО "РЖД") и (или) третьим лицам, с зачетом ранее перечисленных средств в течение 30 (тридцати) календарных дней после подписания Акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (по форме КС-14), с приложением к нему Реестра счетов фактур, Актов о приемке смонтированного оборудования формы N ФСУ-3, технической и исполнительной документации, иных предусмотренных действующим законодательством РФ документов (Т.1 л. д. 51-52).

Таким образом, договор предусматривает необходимость выполнения комплекса условий для возникновения у РЖДстрой обязанности по выплате гарантийного удержания.

В силу п. 4 ч. 3 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ одним из документов, необходимых для принятия решения о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, является акт приемки объекта капитального строительства.

Соответствующий акт приемки законченного строительства объекта приемочной комиссией (по форме КС-14) до настоящего времени не подписан.

В силу указанного, вывод суда о том, что объекты строительства введены в эксплуатацию в сентябре 2016 является необоснованным, документально не подтвержден.

Работы выполнены ответчиком некачественно, с дефектами и недостатками, препятствующими нормальной эксплуатации объектов.

Недостатки работ не устраняются ответчиком в течение длительного времени, что подтверждается многочисленными требованиями истца об устранении недостатков (л.д. 60, 67-125 т.15).

Следовательно, при таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о наступлении всех условий для выплаты гарантийного удержания является ошибочным.

При принятии судебного акта суд апелляционной инстанции установил, что вступившим в законную силу судебным актом 13.05.2019 по делу N А40-262336/18 удовлетворено требование и внести изменения в договор N 7/15-ДО от 01.06.2015 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Строительство транспортно-пересадочных узлов ОАО "МКЖД" на Малом кольце Московской железной дороги, заключенный между Акционерным обществом "РЖДстрой" и Обществом с ограниченной ответственностью "ПРОИЗВОДСТВЕННОСТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "РЕМПУТЬ": Пункт 2.1 изложил суд в следующей редакции: "2.1. Общая стоимость работ, подлежащих выполнению подрядчиком в соответствии с пунктом 1.1. договора, является твердой, изменению не подлежит и составляет 403 143 865, 88 руб., в том числе НДС 18% в размере 61 496 521, 91 руб.". Абзац 4 пункта 2.3 изложен в следующей редакции: "окончательная цена договора по строительству и вводу в эксплуатацию объектов ТПУ МК МЖД не может превышать цену договора, установленную в пункте 2.1. договора, то есть 403 143 865, 88 руб., в том числе НДС 18% в размере 61 496 521, 91 руб. Указанное условие о не превышении окончательной цены договора, указанной в пункте 2.1. договора, является существенным условием настоящего договора, с которым стороны, подписывая договор, соглашаются. Данное существенное условие договора не применяется, если применяются положения, установленные в пункте 2.6. договора.

При указанных обстоятельствах требования истца по первоначальному иску о взыскании неосновательного обогащения являются обоснованными и подлежащими удовлетворению в размере 83.111.966 руб., при этом встречные требования не подлежат удовлетворению.

В силу положений ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2019 по делу N А40-147720/18 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Производственно-строительная компания "РЕМПУТЬ" (ОГРН 1025006171420; ИНН 5047005973, адрес: 115280, Московская обл, г Химки, ул Ленинградская, д 29, оф 700/1) в пользу акционерного общества "РЖДСТРОЙ" (ОГРН 1067746082546; ИНН 7708587205, адрес: 105064, г Москва, ул Казакова, д 8 стр 6) неосновательное обогащение в размере 83.111.966 руб. по договору от 01.06.2015 N 7/15-ДО на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Строительство транспортно-пересадочных узлов ОАО "МКЖД" на Малом кольце Московской железной дороги, заключенному между АО "РЖДстрой" и ООО "ПСК "Ремпуть", в удовлетворении встречных исковых требований о признании недействительным (ничтожным) в части положений п.2.3, п.п. 3.12 договора N 7/15-ДО от 01.06.2015 (в редакции дополнительного соглашения от 19.03.2018 N 5) об изменении изначально императивно закрепленной в договоре твердой цены в сторону уменьшения после выхода положительного заключения государственной экспертизы по проектной документации и взыскании 47.665.275 руб. 81 коп. отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк