Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2019 г. N 07АП-1546/19

город Томск

29 мая 2019 г.

Дело N А45-44184/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 мая 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе судьи Кривошеиной С. В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Волковой Т. А. рассмотрел дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, по апелляционной жалобе индивидуального предпринимателя Зайцевой Анны Владимировны (N 07АП-1546/2019) на решение от 19.02.2019 (резолютивная часть от 28.01.2019) Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-44184/2018 (судья Хорошуля Л. Н.) по иску Entertainment One UK Limited Компания "Энтертеймент Уан ЮКей Лимитед" (Великобритания, Лондон, 45 Уоррен Стрит, W1T 6AG) к индивидуальному предпринимателю Зайцевой Анне Владимировне (630087, г.Новосибирск, ул. Немировича-Данченко, д. 159, кв. 37, ОГРНИП 31654760087973) о взыскании компенсации за нарушение исключительного права.

УСТАНОВИЛ:

компания Entertainment One UK Limited "Энтертеймент Уан Юкей Лимитед" (далее - компания, истец) обратилась в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к индивидуальному предпринимателю Зайцевой Анне Владимировне (далее - ИП Зайцева А.В., предприниматель, ответчик) о взыскании 60 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на товарные знаки - товарный знак N 608987 (PJ Masks); товарный знак N 617337 (надпись "Герои в Масках"); товарный знак N 623373 (изображение "Героев" или их "Маски"); и объекты авторского права - рисунки - рисунок "Герои в масках - "Кэтбой" (Catboy); рисунок "Герои в масках - "Гекко" (Gekko); рисунок "Герои в масках - "Алетт" (Owlette) из расчета по 10 000 руб. компенсации за каждый случай нарушения исключительных прав, а также 150 руб. расходов на приобретение вещественного доказательства, 182,94 руб. почтовых расходов.

Настоящее дело в соответствии с главой 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрено судом первой инстанции в порядке упрощенного производства.

Решением суда от 19.02.2019 (резолютивная часть от 28.01.2019) исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Новосибирской области.

ИП Зайцева А.В. в обоснование апелляционной жалобы указывает на нарушение норм процессуального права, которое выразилось в рассмотрении судом первой инстанции настоящего дела в отсутствие ее надлежащего извещения как стороны по делу; местом жительства ИП Зайцевой А.В. является адрес: 630087, г. Новосибирск, ул. Немировича-Данченко, д. 159, кв. 37, в то время как судом первой инстанции корреспонденция направлялась по адресу: 630106, г. Новосибирск, ул. Зорге, д. 209/1, кв. 17; 630107, г. Новосибирск, ул. Троллейная, 130а, ТРЦ "Континент".

Определением суда от 04.03.2019 апелляционная жалоба ИП Зайцевой А.В. принята к производству в соответствии с частью 1 статьи 272.1 АПК РФ, с учетом разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, отраженных в пунктах 47, 49 постановления от 18.04.2017 N 10 "О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве", участвующим в деле лицам в срок до 27.03.2019 предложено представить в апелляционный суд письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу.

В срок, установленный в определении суда от 04.03.2019, от истца отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не поступал.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу ИП Зайцевой А.В., определением от 09.04.2019 перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дел в суде первой инстанции, и назначил разбирательство по делу в предварительном судебном заседании на 30.04.2019 на 11 час. 45 мин., в судебном - на 11 час. 50 мин.

В назначенное время в суд апелляционной инстанции стороны не явились, на основании части 3 статьи 156 АПК РФ заседание проведено в отсутствие сторон.

До указанной даты в суд поступили: 25.04.2019 от истца - во исполнение определения апелляционного суда от 09.04.2019 дополнительные документы, свидетельствующие о направлении иска ответчику с ходатайством об их приобщении к материалам дела; 29.04.2019 от ответчика - дополнительный документ по делу А45-44184/2018 (не поименован как отзыв) с доказательством отправки в адрес истца; 29.04.2019 возражения истца на отзыв ответчика.

Определением от 30.04.2019 рассмотрение дела отложено на 22.05.2019.

21.05.2019 от истца поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов во исполнение определения от 30.04.2019.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного заседания, своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не направили, ходатайств об отложении не поступало.

Учитывая, что ответчик сообщил о новом адресе места нахождения: 630106 г. Новосибирск, ул. Немировича-Данченко, 159-37, апелляционный суд направлял определения о месте и времени судебного заседания по указанному адресу. Определения возвращены органом связи с отметкой об истечении срока хранения.

В материалах дела имеются документы, подтверждающие размещение в электронной картотеке арбитражных дел информации о дате и времени предварительного и судебного заседаний при рассмотрении дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, об отложении.

На основании изложенного, суд считает, что все меры к извещению лиц, участвующих в деле, приняты. Неявка в судебное заседание заинтересованного лица, надлежащим образом извещенного о месте и времени слушания дела, не препятствует разрешению спора в его отсутствие.

При этом суд учитывает, что от предпринимателя 29.04.2019 представлены в апелляционный суд после отложения пояснения (поименованы как дополнительный документ), соответственно, о ходе рассмотрения дела предпринимателю известно.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие лиц, участвующих в деле, по имеющимся в материалах дела доказательствам по правилам главы 26 АПК РФ.

На основании статьи 137 АПК РФ, при отсутствии возражений сторон, суд посчитал подготовку дела оконченной, завершил предварительное судебное заседание.

В судебном заседании судом апелляционной инстанции исследованы вещественные доказательства (набор игрушек), просмотрен диск с видеозаписью покупки товара. Вещественные доказательства возвращены в материалы дела.

Исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Согласно материалам дела, 14.11.1994 в соответствии с законодательством Великобритании создана и зарегистрирована компания "Contender Limited" (период действия наименования с 14.11.1994 до 09.03.2009), которая впоследствии переименована в компанию "E1 Entertainment UK Limited" (период действия наименования с 09.03.2009 до 31.08.2010), а затем в компанию "Entertainment One UK Limited". Адрес компании: 45 Warren Street, London, W1T 6AG. Регистрационный номер компании: "2989602".

Указанная выше компания зарегистрирована Регистрационной палатой ("Companies House"), соответствующие сведения размещены на официальном сайте органа ("https://www.gov.uk/government/organisations/companies-house").

В соответствии с соглашением о признании сотрудничества за вознаграждение (работа, выполненная по найму) от 03.05.2017, подписанным между Кристианом де Вита (автор) и Компанией (заявитель), Компании переданы исключительные права на следующие художественные произведения:

- персонаж "Герои в масках" "Кэтбой";

- персонаж "Герои в масках" "Алетт";

- персонаж "Герои в масках" "Гекко";

- "Герои в масках", групповое изображение главных героев (соглашение представлено на английском и русском языках).

Указанный аффидевит апостилирован, переведен на русский язык, содержит сведения, имеющие значение для дела, и является надлежащим письменным доказательством (часть 1 статьи 75 АПК РФ).

15.03.2017 в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации зарегистрирован товарный знак N 608987. Товарный знак в виде надписи "PJ Masks". Дата подачи заявки - 08.04.2016. Перечень классов товаров по Международной классификации товаров и услуг (МКТУ): NN 9, 16, 18, 24, 25, 28. Правообладатель - "Энтертейнмент Уан ЮКей Лимитед" / Entertainment One UK Limited". Срок действия исключительного права - 08.04.2026.

25.05.2017 в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации зарегистрирован товарный знак N 617337. Товарный знак является словесным, содержит фразу на русском языке "Герои в масках". Дата подачи заявки - 08.04.2016. Перечень классов товаров по Международной классификации товаров и услуг (МКТУ): NN 09, 16, 18, 24, 25, 28. Правообладатель - "Энтертейнмент Уан ЮКей Лимитед" / Entertainment One UK Limited". Срок действия исключительного права - 08.04.2026.

11.07.2017 в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации зарегистрирован товарный знак N 623373. Товарный знак является изобразительным, содержит обозначения трёх персонажей (мультипликационного сериала) "Кэтбой", "Алетт" и "Гекко", а также трёх амулетов. Дата подачи заявки - 16.10.2015. Перечень классов товаров по Международной классификации товаров и услуг (МКТУ): NN 03, 09, 16, 18, 21, 24, 25, 28, 29, 30, 32. Правообладатель - "Энтертейнмент Уан ЮКей Лимитед" / Entertainment One UK Limited". Срок действия исключительного права - 16.10.2025.

Из материалов дела следует, что 17.02.2018 в торговой точке ответчика, расположенной по адресу: город Новосибирск, улица Троллейная, дом 130а, ТРЦ "Континент" предложен к продаже и путём совершения сделки розничной купли-продажи фактически реализован товар (детская игрушка и карточка), которые приобщены к материалам настоящего дела.

На товаре имеется изображение "PJ Masks", сходное до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 608987; надпись "ГЕРОИ В МАСКАХ", сходная до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 617337; рисованное изображение "ГЕРОЯ В МАСКЕ" и (или) МАСКИ", сходное до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 623373; объекты авторского права - изображения персонажей: Герои в масках - "Кэтбой" (Catboy), Герои в масках - "Гекко" (Gekko), Герои в масках - "Алетт" (Owlette).

В подтверждение факта совершения предпринимателем сделки розничной купли-продажи указанной игрушки компания представила в материалы настоящего дела подлинный кассовый чек, который выдан продавцом при совершении сделки. В документе указаны идентификационные данные ответчика.

Кроме того, в подтверждение факта продажи именно того товара, который представлен истцом для приобщения к делу, компания представила копию видеозаписи на материальном носителе (диск "DVD+R").

Компания, полагая, что фактом предложения к продаже товара без согласия правообладателя нарушены принадлежащие ей исключительные права, направила в адрес ответчика претензию, в которой сообщила о допущенном предпринимателем нарушении исключительных прав компании и предложила урегулировать вопрос о восстановлении нарушенного права в досудебном порядке.

Претензия направлена в адрес ответчика 02.10.2018 по адресу: 630106, г.Новосибирск, ул. Зорге, д. 209/1, кв. 17, что соответствовало адресу ответчика, указанному в выписке из ЕГРИП. На указанную дату данный адрес являлся адресом регистрации предпринимателя (изменен 20.11.2018), в связи с чем его довод о несоблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора суд отклоняет.

Поскольку ответчиком при реализации вышеназванного товара нарушено исключительное право истца на товарные знаки N N 608987, 617337, 623373, а также на объекты авторского права - изображения персонажей (рисунки): Герои в масках - "Кэтбой" (Catboy), Герои в масках - "Гекко" (Gekko), Герои в масках - "Алетт" (Owlette) путем предложения к продаже и реализации товара сходного до степени смешения с принадлежащим Энтертеймент Уан ЮКей Лимитед (Entertainment One UK Limited), последний обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящими исковыми требованиями.

Рассматривая дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, апелляционный суд исходит из следующего.

Российская Федерация и Великобритания, являются участницами Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений от 09 сентября 1886 года (Постановление Правительства РФ от 3 ноября 1994 N 1224 о присоединении к данной Конвенции), Всемирной конвенции об авторском праве (заключена в Женеве 6 сентября 1952 года, вступила в действие для СССР 27 мая 1973 года), Протокола к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков от 28 июня 1989 года (принят Постановлением Правительства РФ от 19 декабря 1996 года N 1503 "О принятии Протокола к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков").

В соответствии со статьей 4 (1) а) протокола к Мадридскому соглашению с даты регистрации или внесения записи, произведенной в соответствии с положениями статей 3 и 3 ter, охрана знака в каждой заинтересованной договаривающейся стороне будет такой же, как если бы этот знак был заявлен непосредственно в ведомстве этой договаривающейся стороны.

То есть, в отношении исключительных прав истца на произведение и на товарный знак в Российской Федерации применяется национальное законодательство по охране интеллектуальной собственности.

В соответствии с пунктами 1, 14 части 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) произведения науки, литературы и искусства, товарные знаки и знаки обслуживания относятся к результатам интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью).

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если названным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную указанным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается названным Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 названной статьи исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Как следует из положений пункта 3 статьи 1484 ГК РФ, никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

По смыслу нормы статьи 1515 ГК РФ нарушением исключительного права владельца товарного знака признается использование не только тождественного товарного знака, но и сходного с ним до степени смешения обозначения.

Произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства также относятся к объектам авторских прав (абзац 7 пункт 1 статья 1259 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 1259 ГК РФ авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко-или видеозаписи, в объемно-пространственной форме.

Проанализировав в порядке статьи 71 АПК РФ представленные доказательства: свидетельства на товарные знаки, соглашение о признании сотрудничества за вознаграждение (работа, выполненная по найму) от 03.05.2017, предоставленными автором произведений Кристианом де Вита, суд пришел к выводу, что исключительные права на товарные знаки и произведения изобразительного искусства принадлежат истцу: персонаж "Герои в масках" "Кэтбой"; персонаж "Герои в масках" "Алетт"; персонаж "Герои в масках" "Гекко"; "Герои в масках", а также групповое изображение главных героев.

Истцом в целях самозащиты права (статьи 12, 14 ГК РФ) приобретен товар, на котором присутствуют обозначения, сходные до степени смешения со следующими товарными знаками по свидетельствам Российской Федерации:

- N 608987 в виде надписи "PJ Masks". Приоритет товарного знака - 08.04.2016. Дата государственной регистрации - 15.03.2017. Перечень товаров и услуг - включая 28 класс МКТУ (игрушки);

- N 617337 в виде словесного обозначения "Герои в масках". Приоритет товарного знака - 08.04.2016. Дата государственной регистрации - 25.05.2017. Перечень товаров и услуг - включая 28 класс МКТУ (игрушки);

- N 623373 в виде изобразительного обозначения героев в масках и их амулетов. Приоритет товарного знака - 16.04.2015. Дата государственной регистрации - 11.07.2017. Перечень товаров и услуг - включая 28 класс МКТУ (игрушки).

При оценке сходства обозначений судом апелляционной инстанции применены Методические рекомендации по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденные приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197.

В соответствии с указанными рекомендациями оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого, в том числе, с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др. Исходя из разновидности обозначения (словесное, изобразительное звуковое и т.д.) и/или способа его использования, общее впечатление может быть зрительным и/или слуховым (пункт 3).

Следует также указать, что в соответствии с Правилами составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденными Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482, обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах (звуковом (фонетическом), графическом (визуальном) и смысловом (семантическом)). Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия (пункт 41).

Из противопоставляемых изобразительных обозначений с очевидностью следует, что при визуальном сравнении они полностью совпадают, что способно ввести потребителя в заблуждение относительно реального правообладателя с намерением создать у конечного потребителя впечатление о покупке оригинальной продукции, учитывая, что на карточке контрафактного товара изображены рисунки героев в масках, идентичных результатам интеллектуальной деятельности Кристиана де Вита.

Ответчик не представил доказательств, опровергающих тождество сравниваемых изобразительных обозначений и сходство до степени смешения словесного обозначения "Герои в масках" с оригиналом. При том, что бремя доказывания обратного было возложено в силу статьи 65 АПК РФ на него.

Кроме того, на товар нанесены изображения, созданные путем переработки следующих произведений изобразительного искусства - рисунков: - "Герои в масках - Алетт"; - "Герои в масках - Гекко"; - "Герои в масках - Кэтбой".

Фигурка героя также создана путем переработки вышеуказанных рисунков. Игрушка представляет собой объемно-пространственное воплощение героя, сходных до степени смешения с товарным знаком N 623373. На карточке размещены изображения всех героев в масках ("Кэтбой", "Алетт", "Гекко" по товарному знаку N 623373).

Довод ответчика о том, что исковые требования о взыскании компенсации за нарушение исключительных имущественных прав на объекты авторского права - Кэтбой, Гекко и Алет, поскольку, по его мнению, у истца права на указанные объекты отсутствуют, подлежит отклонению.

В силу пункта 3 статьи 1228 ГК РФ исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом.

Согласно пункту 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 указанной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Автор или иной правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объеме приобретателю такого права на основании договора об отчуждении исключительного права (статья 1285 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1234 ГК РФ по договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю).

Исключительные права могут передаваться авторами по различным основаниям: по договору авторского заказа (статья 1288 ГК РФ), по договору об отчуждении исключительного права (абзац 2 пункт 1 статьи 1240 ГК РФ), по лицензионному договору (статья 1235, абзац 3 пункта 1 статьи 1240 ГК РФ), в порядке создания служебного произведения (статья 1295 ГК РФ).

В силу статьи 1288 ГК РФ по договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме. Договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение. В случае, когда договор авторского заказа предусматривает отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, к такому договору соответственно применяются правила названного Кодекса о договоре об отчуждении исключительного права, если из существа договора не вытекает иное.

Компания в подтверждение наличия исключительных авторских прав в материалы дела представила признание сотрудничества за вознаграждение, в котором Кристиан Де Вита, автор объектов - Кэтбой, Гекко, Алет под присягой заявляет, что является автором данных произведений, которые им были созданы исключительно по заданию компании (договор авторского заказа) и за которые он получил причитающееся ему вознаграждение в полном объеме. Автор признает компанию законным и единоличным владельцем любого и всех авторских прав, прямо или косвенно вытекающих из изображений или связанных с ними (включая все предварительные изображения, созданные в процессе подготовки окончательной версии), и, таким образом, прямо признает право заявителя: (i) воспроизводить, редактировать, модифицировать, искажать, использовать, публиковать, демонстрировать, распространять, продавать или иным образом распоряжаться изображением или материалами, которые включают его в себя, по отдельности или совместно, полностью или частично; (ii) распространять и использовать изображения любыми средствами, известными в настоящее время или в будущем, как в Мексике, так и за рубежом, и для целей, обозначенных заявителем; (iii) создавать, воспроизводить, распространять, распространять публично, использовать и/или прямо или косвенно продавать производные изображения.

Данный документ подписан заказчиком и исполнителем и соответствует требованиям статьи 83 Федерального закона об авторском праве Мексики.

Доказательств обратного предпринимателем в материалы деле не представлено.

Согласно пункту 2 Справки о некоторых вопросах, связанных с практикой рассмотрения Судом по интеллектуальным правам споров по серийным делам о нарушении исключительных прав (Утверждена постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам 29.04.2015 N СП-23/29), доказательством факта принадлежности исключительных прав могут быть отвечающие критериям относимости и допустимости доказательства, в том числе аффидевит. Под аффидевитом понимается письменное показание или заявление, даваемое под присягой и удостоверяемое нотариусом или другим уполномоченным на это должностным лицом при невозможности (затруднительности) личной явки свидетеля. В случае если аффидевит отвечает критериям относимости, допустимости, нет основания полагать, что эти данные под присягой показания в установленном порядке признаны ложными, не соответствующими действительности (в том числе исходя из права государства, в котором аффидевит дан) и содержание аффидевита не опровергается другими изложенными в материалах дела сведениями, допускается признание аффидевита в качестве доказательства факта принадлежности исключительных прав истцу.

Изложенные в признании сотрудничества за вознаграждение обстоятельства ответчиком не опровергнуты, следовательно, право истца на объекты авторского пава - рисунки персонажей Героев в масках, указанные выше, подтверждено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1252 ГК РФ защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется путем предъявления требований, указанных в настоящем пункте.

Согласно пункту 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела, с учетом требований разумности и справедливости.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом (абзац 3 пункта 3 статьи 1252 ГК РФ).

Статьей 1515 ГК РФ определены основания, условия и меры ответственности за незаконное использование товарного знака. Пунктом 1 названной статьи установлено, что товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Пунктом 4 статьи 1515 ГК РФ предусмотрены два типа компенсации, применимых при нарушении исключительного права на товарный знак, и правообладатель вправе сделать выбор по собственному усмотрению: в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, исходя из характера нарушения (подпункт 1); в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой, исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака (подпункт 2).

В силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ, отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

На основании представленных суду документов суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности истцом принадлежности ему права на товарные знаки, изображения -рисунки Героев в масках.

Факт продажи ответчиком товара подтверждается кассовым чеком от 17.02.2018, копией видеозаписи на материальном носителе (диск "DVD+R"), а также самим контрафактным товаром.

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Поскольку особый порядок фиксации факта нарушения исключительных прав правообладателя Гражданским кодексом Российской Федерации, иными правовыми актами не установлен, то представленные истцом чек и видеозапись, как содержащие сведения, необходимые для установления места распространения, лица, осуществляющего такое распространение, соответствуют требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к доказательствам по делу. Видеозапись на диске отображает факт покупки товаров, местонахождение, внешний и внутренний вид торговой точки ответчика, процесс выбора приобретаемых товаров, процесс их оплаты, выдачи товарных чеков, а также содержание выданного кассового чека (наименование ответчика, ИНН, ОРГНИП, дата и время выдачи, сумма и наименование товара), соответствующее приобщенному к материалам дела кассовому чеку, и внешний вид приобретенного товара, соответствующего имеющегося в материалах дела.

Ответчиком же в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено доказательств, подтверждающих наличие у него прав на использование названного объекта интеллектуальной собственности в предпринимательских целях, предоставления ему истцом права на использование товарных знаков.

Кроме того, ответчик, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ источники происхождения контрафакта (как-то: договоры с поставщиками, товарные накладные и т. п.) не раскрыл, доказательств законности происхождения проданного товара со спорными объектами интеллектуальных не представил. Обязательной информации, предусмотренной статьей 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (сведения об изготовителе, импортере и т.д.), как и элементов знаков охраны интеллектуальных прав (латинские буквы C/R в окружностях/_, указание на правообладателя - Entertainment One UK Ltd.) товар не содержит, что свидетельствует о грубом характере допущенного ответчиком нарушения.

Частью 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Ведение видеозаписи (в том числе, и скрытой камерой) в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является элементом самозащиты гражданского права, что соответствует статье 14 ГК РФ и корреспондирует части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, согласно которой, каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

При таких обстоятельствах представленный в материалы дела диск с видеозаписью, фактически произведенной методом скрытой камеры, является допустимым доказательством.

Кроме того, видеозапись покупки оценивается судом в совокупности с кассовым чеком, подтверждавшим факт реализации ответчиком спорного товара.

Таким образом, доказана вина ответчика в продаже товара в нарушение исключительных прав истца на товарные знаки, на рисованное изображение персонажей Герои в масках.

Таким образом, ввиду установления факта нарушения ответчиком исключительных прав истца на товарные знаки, рисованное изображение персонажей Герои в масках, требование о выплате компенсации в соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 1515 ГК РФ является обоснованным.

В силу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим интеллектуальные права.

Абзацем третьим этого пункта определено, что, если иное не установлено ГК РФ, предусмотренные подпунктом 3 пункта 1 и пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав, допущенное нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности, подлежат применению независимо от вины нарушителя, если такое лицо не докажет, что нарушение интеллектуальных прав произошло вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Таких доказательств ответчик не представил.

В силу статьи 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном порядке.

Следовательно, приобретая товар, а затем, реализуя его, ответчик принял все риски, связанные с введением в оборот данного товара.

Согласно пункту 1 статьи 1515 ГК РФ, правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Как следует из пункта 59 Постановления N 10, в силу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ правообладатель в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, при нарушении исключительного права имеет право выбора способа защиты: вместо возмещения убытков он может требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Одновременное взыскание убытков и компенсации не допускается.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

При заявлении требований о взыскании компенсации правообладатель вправе выбрать один из способов расчета суммы компенсации, указанных в подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1301, подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1311, подпунктах 1 и 2 статьи 1406.1, подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 1515, подпунктах 1 и 2 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ, а также до вынесения судом решения изменить выбранный им способ расчета суммы компенсации, поскольку предмет и основания заявленного иска не изменяются.

Суд по своей инициативе не вправе изменять способ расчета суммы компенсации.

Истцом при обращении с настоящим иском был избран вид компенсации в твердой сумме - в размере 10 000 руб. за каждый факт нарушения исключительных прав на произведения изобразительного искусства.

Если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. При этом в случае, если права на соответствующие результаты или средства индивидуализации принадлежат одному правообладателю, общий размер компенсации за нарушение прав на них с учетом характера и последствий нарушения может быть снижен судом ниже пределов, установленных настоящим Кодексом, но не может составлять менее пятидесяти процентов суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения (пункт 3 статьи 1252 ГК РФ).

Истцом заявлено о взыскании компенсации за каждый факт нарушения, что составляет 60 000 руб. (10 000 руб. х 6).

Обществом при обращении в суд с настоящим исковым заявлением избран низший предел вида компенсации, предусмотренного пунктом 1 статьи 1301 и подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, следовательно, снижение данного размера компенсации ниже установленного предела, возможно исключительно при наличии мотивированного и документального подтвержденного заявления ответчика.

Данный правовой подход изложен в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 25.04.2017 N 305-ЭС16-13233, от 11.07.2017 N 308-ЭС17-2988.

Обязанность определить размер компенсации и выявить обстоятельства для ее снижения в пределах, установленных ГК РФ, с учетом фактических обстоятельств дела, возложена на суд, что нашло свое отражение в постановлении Конституционного Суда РФ от 13.12.2016 N 28-П "По делу о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края" (пункты 3.2., 4).

Из правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в пункте 4 постановления от 13.12.2016 N 28-П, следует, что снижение размера компенсации менее размера, установленного пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ возможно в исключительных случаях, если размер ответственности к которой привлекается нарушитель прав на объекты интеллектуальной собственности, в сопоставлении с совершенным им деянием может превысить допустимый с точки зрения принципа равенства и справедливости предел; снижение судом размера компенсации ниже низшего предела возможно лишь по заявлению ответчика и при одновременном наличии следующих условий: убытки поддаются исчислению с разумной степенью достоверности, а их превышение должно быть доказано ответчиком; правонарушение совершено ответчиком впервые; использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось существенной частью деятельности ответчика и не носило грубый характер (например, если продавцу не было заведомо известно о контрафактном характере реализуемой им продукции).

Таким образом, следует учитывать, что в соответствии с приведенной правовой позицией снижение размера компенсации ниже минимального предела обусловлено Конституционным Судом Российской Федерации одновременным наличием ряда критериев, обязанность доказывания соответствия которым возлагается на ответчика.

Сторона, заявившая о необходимости такого снижения, обязана в соответствии со статьей 65 АПК РФ доказать необходимость применения судом такой меры. Снижение размера компенсации ниже минимального предела, установленного законом, является экстраординарной мерой, должно быть мотивировано судом и обязательно подтверждено соответствующими доказательствами.

Данная правовая позиция сформулирована в пункте 21 Обзора судебной практики

Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 12.07.2017.

При этом из материалов дела не следует, что ответчик заявляет о снижении компенсации ниже низшего предела по обстоятельствам отсутствия финансовой возможности нести ответственность за нарушение исключительных прав истца в полном размере. Кроме того, не доказано, что правонарушение не носило грубый характер и ответчику не было известно о контрафактности используемой продукции. О том, что аналогичное правонарушение совершено ответчиком не впервые, свидетельствует наличие на рассмотрении суда дела N А45-44400/2018.

Доказательств наличия обстоятельств непреодолимой силы, сделавших невозможным соблюдение исключительных прав истца, ответчиком в материалы дела не представлено.

По мнению апелляционного суда, заявленный размер компенсации является соразмерным и обоснованным, доказательств обратного ответчиком не представлено.

Руководствуясь пунктом 3 статьи 1252, статьями 1301, 1515 ГК РФ, а также разъяснениями, которые содержатся разъяснениями, которые содержатся в Постановлении N 10, апелляционный суд считает подлежащими удовлетворению исковые требования о взыскании компенсации в общем размере 60 000 руб. (по 10 000 руб. за каждый товарный знак и объект авторского права), учитывая выбор правообладателя о компенсации, предусмотренной в подпункте 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ в пределах установленного в нем размера (от десяти тысяч до пяти миллионов рублей).

Довод апелляционной жалобы ответчика о том, что он не знал и не должен был знать о контрафактности товара, подлежит отклонению, поскольку осуществляя предпринимательскую деятельность в сфере торговли игрушками, ответчик не мог не знать, что нарушает исключительные права истца. Суд принимает во внимание широкую известность соответствующего анимационного сериала и исходит из того, что предприниматель реализовал контрафактный товар с осознанным намерением получить прибыль от незаконного использования объектов чужих исключительных прав.

В части заявленных истцом требований о взыскании расходов на приобретение контрафактного товара в размере 150 руб., 182,94 руб. стоимости почтовых расходов, апелляционный суд отмечает следующее.

Расходы на приобретение товара связаны с доказыванием факта допущенного предпринимателем нарушения исключительных прав истца, а, следовательно, относятся к судебным издержкам.

Перечень судебных издержек, предусмотренный положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является исчерпывающим.

В пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" разъяснено, что понесенные истцом расходы в связи с собиранием доказательств до предъявления искового заявления в суд могут быть признаны судебными издержками, если несение таких расходов было необходимо для реализации права на обращение в суд и собранные до предъявления иска доказательства соответствуют требованиям относимости и допустимости.

Приобретенный истцом у предпринимателя товар приобщен к делу в качестве вещественного доказательства, на основании которого установлены обстоятельства, имеющие юридическое значение для разрешения настоящего дела.

В силу изложенного, несение истцом расходов, направленных на приобретение спорного товара, связано с предметом спора по настоящему делу и отвечают установленным статьей 106 АПК РФ критериям судебных издержек, они подлежат взысканию с ответчика в качестве судебных издержек по правилам статьи 110 АПК РФ.

Почтовые расходы в сумме 182,94 руб. также относятся к судебным издержкам в силу статьи 106 АПК РФ и подлежат взысканию с ответчика, поскольку эти расходы реально понесены и документально подтверждены.

Обратного подателем жалобы не доказано.

По результатам рассмотрения дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт (пункт 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

При изложенных обстоятельствах решение Арбитражного суда Новосибирской области от 19.02.2019 (резолютивная часть от 28.01.2019) подлежит отмене.

Руководствуясь статьей 110, частью 6.1 статьи 268, пунктом 2 статьи 269, частью 4 статьи 270, статьями 170, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 19.02.2019 (резолютивная часть от 28.01.2019) Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-44184/2018 отменить.

Исковые требования удовлетворить.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Зайцевой Анны Владимировны (ОГРНИП: 316547600087973, ИНН: 540446160434) в пользу Entertainment One UK Limited Компания "Энтертеймент Уан ЮКей Лимитед" (Великобритания, Лондон, 45 Уоррен Стрит, W1T 6AG) 10 000 руб. компенсации за нарушение исключительных имущественных прав на средство индивидуализации - товарный знак N 608987 (PJ Masks); 10 000 руб. компенсации за нарушение исключительных имущественных прав на средство индивидуализации - товарный знак N 617337 (надпись "Герои в Масках"); 10 000 руб. компенсации за нарушение исключительных имущественных прав на средство индивидуализации - товарный знак N 623373 (изображение "Героев" или их "Маски"); 10 000 руб. компенсации за нарушение исключительных имущественных прав на объект авторского права - рисунок "Герои в масках - "Кэтбой" (Catboy); 10 000 руб. компенсации за нарушение исключительных имущественных прав на объект авторского права - рисунок "Герои в масках - "Гекко" (Gekko); 10 000 руб. компенсации за нарушение исключительных имущественных прав на объект авторского права - рисунок "Герои в масках - "Алетт" (Owlette); 150 руб. расходов на приобретение товара, 182,94 руб. почтовых расходов.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Зайцевой Анны Владимировны в доход федерального бюджета 2 413 руб. государственной пошлины по иску.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

С. В. Кривошеина