Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2019 г. N 18АП-5389/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 3 сентября 2019 г. N Ф09-4828/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Челябинск

04 июня 2019 г.

Дело N А47-12928/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июня 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Богдановской Г.Н.,

судей Соколовой И.Ю., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ихсановой Э.Ф., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инвестиции Строительство Менеджмент" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 22.02.2019 по делу N А47-12928/2017 (судья Пархома С.Т.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Горизонт" - Бычков О.Н. (решение единственного участника N 05 от 14.05.2019), Фазлиева К.А. (доверенность от 31.05.2019), Ерпылев И.В. (доверенность от 28.01.2019),

общества с ограниченной ответственностью "Инвестиции Строительство Менеджмент" - Солдатова А.Е. (доверенность от 10.12.2018).

Общество с ограниченной ответственностью "Горизонт" (далее - ООО "Горизонт", истец) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиции Строительство Менеджмент" (далее - ООО "ИСМ", ответчик) о взыскании задолженности в сумме 18 607 849 руб. 00 коп. за выполненные работы по договору N 411.17(020)3Р от 03.05.2017 (с учетом уточнения иска).

Общество "ИСМ" заявило встречный иск к обществу "Горизонт" о взыскании 5 481 147 руб. 81 коп. - неотработанный авансовый платеж, 224 314 руб. 10 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Кама Картон" (далее - ООО "Кама Картон", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 22.02.2019 (резолютивная часть от 15.02.2019) первоначальный иск удовлетворен в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказано.

В апелляционной жалобе ООО "ИСМ" (далее также - податель апелляционной жалобы, апеллянт) просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, недоказанность обстоятельств, которые суд посчитал установленными и неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для дела.

Полагает, что основания для оплаты ответчиком работ, выполненных истцом, не имеется в силу несоблюдения истцом предусмотренного разделом 6 и пунктом 13.4 договора порядка сдачи фактически выполненных работ ответчику, поскольку акт выполненных работ истцом в адрес ответчика не направлялся. Направленный истцом ответчику письмом N 77 от 21.06.2017 журнал выполненных работ не является актом о приемке выполненных работ, поскольку не является двусторонним документом и носит исключительно учетный характер, являющийся основанием для составления акта по форме КС-2 и справки о стоимости работ по форме КС-3. Журнал был направлен истцом ответчику 21.06.2017, то есть до момента завершения работ по первому этапу (24.07.2017) и до момента расторжения договора (20.07.2017), и согласно пояснениям истца, был направлен в порядке пункта 8.2.2.1. договора для получения очередного авансового платежа. Дополнительно представленный истцом журнал выполненных работ по форме КС-6а не направлялся истцом ответчику, в силу чего работы, отраженные в данной редакции журнала, ответчику к сдаче не предъявлялись. Журнал выполненных работ по форме КС-6а, на основании которого была определена стоимость выполненных работ, содержит сведения о стоимости использованных материалов, которые фактически истцом при выполнении работ использованы не были, что подтверждено выводами экспертов по результатам судебной экспертизы. Кроме того, из правовой позиции истца следует, что включение стоимости материалов в стоимость выполненных работ обусловлено их квалификацией истцом как убытков, причиненных односторонним отказом ответчика от договора, тогда как таких требований истец не заявлял и юридически значимые обстоятельства, необходимые для взыскания убытков, судом не устанавливались. Стоимость и факт приобретения истцом материалов не подтверждены допустимыми доказательствами, каковыми следует считать исполнительную документацию, а не первичную учетную документацию, представленную истцом. Истцом также необоснованно включены в стоимость фактически выполненных работ работы, выполнение которых не подтверждается исполнительной документацией, что установлено выводами экспертов по результатам судебной экспертизы. Расходы истца на доставку бытовок в нарушение части 6 статьи 71 АПК РФ не подтверждены оригиналами документов, ходатайство ответчика о представлении оригиналов документов оставлено судом без удовлетворения, тогда как представленные истцом копии не тождественны между собой.

Заключения судебных экспертиз, принятые судом для обоснования объема и стоимости выполненных работ, подлежат критической оценке. Судом при назначении как первоначальной, так и дополнительной экспертизы, необоснованно отклонены вопросы, поставленные на разрешение эксперта ответчиком. Представленные заключения экспертов вопреки требованиям подпункта 8 части 2 статьи 86 АПК РФ не содержат выводов на поставленные судом вопросы. В связи с изложенным, полагает, что объем и стоимость выполненных работ не может считаться доказанным обстоятельством.

Соответствующие требованиям части 2 статьи 262 АПК РФ отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители третьего лица не явились.

С учётом мнения представителей истца и ответчика и в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена без участия третьего лица.

В суде апелляционной инстанции рассмотрены и отклонены ходатайства апеллянта о приобщении дополнительных доказательств и истребовании доказательств на основании части 2 статьи 268 АПК РФ, и о приостановлении производства по делу на основании пункта 1 части 1 статьи 143 АПК РФ.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из письменных материалов дела и обоснованно установлено судом первой инстанции, между истцом (подрядчик) и ответчиком (генеральный подрядчик) заключен договор N 411.17(020)3Р от 03.05.2017, по условиям которого подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить работы, виды, объемы, содержание которых и другие требования к которым определяются Техническим заданием и Технической документацией, и сдать генеральному подрядчику результат работ; в порядке и сроки, определенные договором, оказать генеральному подрядчику услуги, перечень которых приведен в Приложении N2 к договору, а генеральный 5 А47-12928/2017 подрядчик обязуется принять и оплатить результат работ, оплатить оказанные услуги (пункт 1.1, 1.2 договора, т. 2 л.д. 35).

Пунктом 2.1 договора предусмотрено, что цена работ по договору является твердой, определена в приложении N 4 к договору и составляет 83 047 296 руб. 68 коп., кроме того НДС по ставке 18% в сумме 14948513,41 руб., что с учетом НДС составляет 97 995 810,09 руб.

Цена работ, включает в себя стоимость всех видов работ, подлежащих выполнению по договору, а также стоимость материалов, оборудования, а также все расходы подрядчика, понесенные им в связи с исполнением своих обязательств по договору в связи с выполнением работ.

Дата начала выполнения работ, предусмотренных договором - 04.05.2017; дата окончания выполнения первого этапа работ - 24.07.2017; дата начала выполнения второго этапа работ - 02.07.2019, если более поздняя дата начала второго этапа работ не будет письменно указана генеральным подрядчиком подрядчику (пункты 5.1, 5.2, 5.3 договора).

В силу пункта 5.8.2 договора генеральный подрядчик имеет право дать указание подрядчику приостановить работы (любую часть работ) по причинам, не зависящим от подрядчика. В случае приостановки работ (любой его части) по причинам, не зависящим от подрядчика, и, если вследствие такой приостановки работ у подрядчика возникнет задержка в выполнении работ, то срок выполнения работ по договору увеличивается соразмерно сроку указанной выше приостановки работ.

В случае приостановки работ или их части, в том числе по основаниям, указанным в п.5.6 договора, подрядчик принимает все необходимые меры по защите, охране и сохранности приостановленной части работ (пункт 5.8.3 договора).

Согласно пункту 5.8.4 договора после получения подрядчиком письменного разрешения от генерального подрядчика на возобновление выполнения работ (так же, как и после устранения оснований приостановки работ, указанных в п.5.6 договора), подрядчик совместно с заказчиком проверяют состояние работ на предмет их целостности.

Дата начала оказания услуг, предусмотренных договором - 03.07.2017, если более поздняя дата начала оказания услуг не будет письменно указана генеральным подрядчиком подрядчику; дата окончания оказания услуг - 01.07.2019 (пункт 5.9.1, 5.9.2).

Разделом 6 договора предусмотрена сдача и приемка выполненных работ, приемка оказанных услуг.

Согласно пункту 6.1.4 договора при выявлении в ходе приемки (п.6.1.3 договора) результатов работ этапов работ недостатков выполненных работ и/или документации стороны обязуются составить документ (далее лист замечаний), содержащий следующую информацию: реквизиты договора, ФИО уполномоченных представителей сторон, составивших и подписавших лист замечаний; недостатки результата выполненных работ (этапа работ) и/или документации, выявленные в ходе приемки генеральным подрядчиком выполненных работ (этапа работ), если таковые будут обнаружены.

В случае, если в ходе приемки работ (этапа работ) не будет выявлено недостатков работ (этапа работ) и документации, подрядчик обязуется составить акт приемки результатов этапа работ в двух экземплярах, подписать акт со своей стороны и направить его для подписания генеральным подрядчиком (пункт 6.1.7 договора).

Разделом 8 договором согласованы условия оплаты работ и услуг.

В соответствии с п. 8.2 договора, оплата работ по договору производится генеральным подрядчиком в следующем порядке:

- п. 8.2.1 договора, генеральный подрядчик обязуется уплатить подрядчику авансовый платеж в размере 45 % от цены работ в срок не менее 15 рабочих дней с момента наступления поименованных обстоятельств (последнего из них);

- п. 8.2.2 договора, генеральный подрядчик обязуется уплачивать подрядчику в счет оплаты 1 этапа работ авансовые платежи в соответствии с Графиком финансирования, приведенным в Приложении N 10 к договору и в соответствии с порядком и процедурой совершения платежей, установленных в настоящем пункте договора и его подпунктах.

- п. 8.2.2.1 договора, в целях получения второго и каждого последующего авансового платежа, предусмотренного для 1 этапа работ графиком финансирования, приведенным в Приложении N 10 к договору, подрядчик ежемесячно в срок до 25 числа отчетного месяца обязуется предоставлять (вручать) генеральному субподрядчику:

а) журнал учета выполненных работ по соответствующему этапу, составленный по форме N КС-6а, отвечающий следующим требованиям: - журнал должен содержать сведения об общем количестве и общем проценте (по отношению ко всему объему работ) фактически выполненных работ соответствующего этапа, а также работ, выполненных в отчетном месяце; - журнал должен содержать сведения об объеме работ этапа, подлежащем выполнению согласно условиям договора; - о стоимости каждого вида работ без учета НДС; - о суммарной стоимости всех выполненных работ без учета НДС, с учетом НДС, с выделением суммы НДС и указанием ставки НДС. Журнал учета выполненных работ по форме КС-6а должен передаваться подрядчиком генеральному подрядчику в бумажном и электронном виде в формате Excel и с использование программного комплекса "ГРАНД-Смета" версии не ниже 7,0 в формате ПК "ГРАНДСмета".

б) исполнительную документацию.

Согласно пункту 8.2.2.3 договора, при соблюдении условий и ограничений, определенных в п.8.2.2 договора, генеральный подрядчик обязуется уплатить подрядчику второй и каждый последующий авансовый платеж, предусмотренный для 1 этапа работ графиком финансирования, приведенным в Приложении N 9 к договору, в течение 15 рабочих дней со дня наступления всех нижеуказанных обстоятельств (последнего из них):

- согласования генеральным подрядчиком предоставленного подрядчиком журнала учета выполненных работ по соответствующему этапу, составленного по форме N КС-6а, за период предшествующей дате соответствующего платежа;

- наступление срока платежа, предусмотренного графиком финансирования, приведенным в Приложении N 10 к договору, для соответствующего платежа;

- предоставления подрядчиком генеральному подрядчику счета на оплату и счет-фактуры;

- предоставления генеральному подрядчику документом, подтверждающих учет объемов образования отходов, а также документов, подтверждающих сбор, транспортировку, переработку и/или размещение отходов, в соответствии с установленными требованиями первые экземпляры товарно-транспортных накладных, подтверждающих перевозку отходов, со штампом лицензированного предприятия в приеме отходов, с приложенными к ним ксерокопиями лицензий предприятий; подлинники справок лицензированных полигонов (организаций), пр.),

- предоставления генеральному подрядчику исполнительной документации.

Разделом 13 договора предусмотрены условия расторжения договора, в частности, генеральный подрядчик, уведомив подрядчика в письменной форме, вправе в любое время в одностороннем порядке внесудебном порядке отказаться от исполнения договора или его части, письменно уведомив об этом подрядчика за 10 рабочих дней до даты расторжения договора. В этом случае договор считается расторгнутым (а в случае частичного отказа - измененным) с момента получения подрядчиком уведомления генерального подрядчика об одностороннем отказе от исполнения договора (части договора) (пункт 13.1 договора)

Согласно пункту 13.4 договора, в случае досрочного расторжения договора по основаниям, указанным в 13.1, 13.2.5,, 13.2.6, 13.3.1, 13.3.2 договора:

а) подрядчик обязуется сдать генеральному подрядчику фактически выполненные на дату расторжения договора работы (результат незавершенных работ), а генеральный подрядчик обязуется принять результат незавершенных работ по акту не позднее 10 рабочих дней со дня расторжения договора (при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной);

б) либо (при условии, что сумма уплаченных авансовых платежей превышает стоимость фактически выполненных работ) подрядчик обязуется возвратить генеральному подрядчику в срок не позднее 10 рабочих дней с даты передачи генеральному подрядчику результата незавершенных работ уплаченные генеральным подрядчиком денежные средства в размере разницы между суммой денежных средств, полученных подрядчиком от генерального подрядчика (части авансового платежа), и суммой в размере стоимости фактически выполненных подрядчиком работ (стоимости незавершенных работ);

в) либо (при условии, что сумма уплаченных авансовых платежей превышает стоимость фактически выполненных работ) генеральный подрядчик обязуется в срок не позднее 10 рабочих дней с даты передачи генеральному подрядчику результата незавершенных работ оплатить результат незавершенных работ - уплатить денежные средства в размере разницы между стоимостью фактически выполненных подрядчиком работ (стоимости незавершенных работ) и суммой денежных средств, полученных подрядчиком от генерального подрядчика в счет оплаты до даты расторжения договора.

Согласно пункту 17.1 договора любые уведомления и извещения по договору, способ передачи которых не установлен договором, а также иные документы, подлежащие передаче одной стороной другой стороне (в том числе оферты, акцепты), направленные на изменение/дополнение договора, могут быть переданы посредством направления телеграммы или почтового отправления, путем вручения под расписку.

В Приложении N 4 к договору определена стоимость работ по устройству объектов, временных зданий и сооружений (т. 1 л.д. 79).

В подтверждение выполнения работ по договору N 411.17(020)3Р от 03.05.2017 истцом представлены журнал учета выполненных работ по форме КС-6, справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 15.06.2017 на общую сумму 34 657 407 руб. 30 коп. (т. 7 л.д.105-113).

Ответчиком частично произведена оплата работ в сумме 15 852 336 руб. 00 коп., что подтверждается платежными поручениями (т. 2 л.д. 85, 86).

Ссылаясь на неоплату фактически выполненных работ, общество "Горизонт" обратилось в суд с первоначальным иском.

Ссылаясь на невыполнение работ в полном объеме, согласованном договором, по вине подрядчика, общество "ИСМ" заявило встречные исковые требования.

По ходатайству ответчика судом первой инстанции определением от 19.07.2018 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам автономной некоммерческой организации "Центр судебных экспертиз" Соболь Александру Леонидовичу, Струздину Илье Геннадьевичу, Карамышевой Марине Михайловне, Соболь Александре Юрьевне, Бобровой Екатерине Алексеевне (т. 9 л.д.13), с постановкой на разрешение экспертов следующих вопросов:

1) какие работы выполнены на объекте "Реконструкция картонно-бумажной фабрики. Новый производственный комплекс, расположенный по адресу: 617060, Пермский край, г.Краснокамск, ул.Шоссейная, д.11" из перечня работ, указанных в журнале учета выполненных работ по форме КС-6, составленного ООО "Горизонт", с учетом анализа исполнительной и иной первичной документации подрядчика ООО "Горизонт"?

2) какова стоимость фактически выполненных работ, указанных в журнале учета выполненных работ по форме КС-6, составленного ООО "Горизонт" от 21.05.2017, применительно к ценам, установленным 16 А47-12928/2017 приложением N 4 к договору N411.17(020)3Р от 03.05.2017 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте капитального строительства "Реконструкция картонно-бумажной фабрики. Новый производственный комплекс, расположенный по адресу: 617060, Пермский край, г.Краснокамск, ул.Шоссейная, д.11"?.

Согласно выводам экспертов, изложенных в заключении N 085-АНО-2018 от 30.03.2018 (т. 9 л.д. 31, далее по тексту - заключение первоначальной экспертизы), виды работ и материалы, отраженные в журнале выполненных работ по форме КС-6а, составленным ООО "Горизонт", подтверждаются выполнением по исполнительной документации частично. Поз.1 в данной таблице не подтверждается. Также в ходе исследования определены виды работ, не указанные в журнале выполненных работ по форме КС-6а ООО "Горизонт", но отраженные в журнале общих работ:

За май 2017 года:

1. Вертикальная планировка территории бульдозером под временное электроснабжение 6 кВт;

2. Вынос сетей под устройство временных дорог, высотных отметок;

3. Завоз строительного материала;

4. Окраска труб под ограждение;

5. Уборка мусора на территории ВЗиС;

6. Электросварка ограждения;

За июнь 2017 года:

7. Бурение ям под ограждение - 143 шт.;

8. Антикоррозийная окраска опор;

9. Окраска стоек ограждения;

10. Монтаж электрокабеля 0,4 кВт - 328 м;

11. Выгрузка бытовок - 6 шт.

12. Разбивка точек под опоры электроснабжения;

13. Устройство щебеночного основания под бытовые вагончики.

Стоимость выполненных работ и отраженных в журнале по форме КС-6а соответствует стоимости работ установленным приложением N 4 к договору N411.17(020)ЗР от 03.05.2017 и составляет:

1. По журналу выполненных работ по форме КС-6а 29 370 639,16 руб. (без НДС), 34 657 354,21 руб. (с НДС);

2. По приложению N 4 к договору N 411.17(020)ЗР от 03.05.2017 60 714 257,12 руб. (без НДС), 71 642 823,4 руб. (с НДС).

Также в результате анализа журнала выполненных работ по форме КС-6а было установлено, что в данном журнале указана стоимость выполненных работ с НДС, что является неверным, так как в Приложении N 4 цена указана в рублях (без НДС). Превышение стоимости работ составило 167 185,76 руб.

Итоговая стоимость с вычетом превышения составила 29 203 453,4 руб. (без НДС), 34 460 075 руб. (с НДС).

По ходатайству ответчика определением суда первой инстанции от 03.12.2018 назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам автономной некоммерческой организации "Центр судебных экспертиз" Соболь Александру Леонидовичу, Струздину Илье Геннадьевичу, Карамышевой Марине Михайловне, Соболь Александре Юрьевне, Бобровой Екатерине Алексеевне, Денисенко Надежде Петровне (т. 14 л.д. 56) с постановкой на разрешение экспертом следующих вопросов:

1) какие работы (вид, объем), отраженные в журнале учета выполненных работ по форме КС-6а фактически подтверждены исполнительной или иной первичной документацией подрядчика ООО "Горизонт"?

2) какова стоимость фактически подтвержденных работ (по видам и объемам), указанных в журнале учета выполненных работ по форме КС-6а, исходя из стоимости (цены за единицу), указанной в журнале КС-6а?

Из заключения экспертов N 158-АНО-2018 от 28.01.2019 (т. 14 л.д. 81, далее по тексту - заключение дополнительной экспертизы) следует, что виды работ и материалы, отраженные в журнале выполненных по форме КС-6а составленного ООО "Горизонт", подтверждаются выполнением по исполнительной документации в объемах, указанных в примечаниях по каждой строке. Следует отметить, что все виды работ, отраженные в КС-6а подтвердились.

Стоимость фактически выполненных работ и материалов в объемах, подтвержденных в таблице 1 настоящего заключения, в ценах по КС-6а без учета НДС составляет 31 791 678 руб. 17 коп., с учетом НДС - 37 514 180 руб. 24 коп.

Повторно рассмотрев дело по правилам статьи 268 АПК РФ, оценив письменные доказательства и доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статей 702, 708, 743 ГК РФ существенными условиями договора строительного подряда являются предмет договора, начальный и конечный сроки выполнения работ, стоимость работ.

В силу статьи 711 ГК РФ, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со статьей 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Согласно статье 752 ГК РФ если по не зависящим от сторон причинам работы по договору строительного подряда приостановлены и объект строительства законсервирован, заказчик обязан оплатить подрядчику в полном объеме выполненные до момента консервации работы, а также возместить расходы, вызванные необходимостью прекращения работ и консервацией строительства, с зачетом выгод, которые подрядчик получил или мог получить вследствие прекращения работ.

В силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по соглашению сторон, если они не противоречат императивным требованиям законодательства (статья 422 ГК РФ).

В данном случае условиями пункта 5.8.2 договора ответчику предоставлено право приостановить работы по причинам, не зависящим от подрядчика, а пунктом 13.1 договора предусмотрено безусловное право ответчика как генерального подрядчика отказаться от договора с обязательством по оплате истцу фактически выполненных и предъявленных к сдаче до момента прекращения договора работ.

Ответчиком указанное право реализовано путем направления уведомления от 21.06.2017 (т. 1 л.д. 139-141).

Таким образом, из взаимосвязанных положений изложенных норм и условий договора следует, что для возмещения истцу стоимости выполненных работ в порядке части 1 статьи 65 АПК РФ подлежат установлению следующие обстоятельства: работы были выполнены до прекращения договора на законных основаниях, работы должны быть сданы истцом к приемке ответчику либо предъявлены к приемке в порядке, предусмотренном статьей 753 ГК РФ и пунктами 8.2. и 13.4 договора, и факт выполнения работ по объемам и видам соответствующих условиями договора, подтвержден относимыми и допустимыми доказательствами.

В силу статьи 309 и пункта 1 статьи 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Рассмотрев заявленные требования сторон, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что работы, согласованные в договоре, не были выполнены в полном объеме не по вине подрядчика и вследствие обстоятельств, предусмотренных договором, в силу приостановления работ ответчиком и одностороннего отказа от договора, что не должно лишать истца права на получение оплаты фактически выполненных до прекращения правоотношений сторон работ, поскольку такие работы были фактически переданы ответчику. Установив, что между сторонами по существу имеются разногласия по объему и стоимости фактически выполненных подрядчиком работ до расторжения договора, оценив представленные сторонами доказательства, а также исходя из цитированных выше результатов первоначальной и дополнительной судебных экспертиз, основанных на данных рабочей, исполнительной документации и первичных учетных документов, суд первой инстанции определил как объем (как по видам, так и по количеству) выполненных работ, так и их стоимость, исходя из расчетных цен, указанных в журнале учета выполненных работ по форме КС-6а (с учетом достижения истцом и ответчиком соглашения о таком порядке расчета стоимости работ).

Выводы суда первой инстанции основаны на правильной оценке представленных в дело доказательств и доводов лиц, участвующих в деле, обстоятельства, имеющие значение для дела судом первой инстанции установлены правильно, нарушений норм материального и процессуального права при вынесении решений апелляционной коллегией не установлено.

Доводы, изложенные ответчиком в апелляционной жалобе, не опровергают выводов суда первой инстанции по следующим основаниям.

Так, ссылки апеллянта на то, что основания для оплаты ответчиком работ, выполненных истцом, не имеется в силу несоблюдения истцом предусмотренного разделом 6 и пунктом 13.4 договора порядка сдачи фактически выполненных работ ответчику, поскольку акт выполненных работ истцом в адрес ответчика не направлялся, отклоняются.

Пунктом 13.4 договора предусмотрено, что, в случае досрочного расторжения договора по основаниям, указанным в 13.1, 13.2.5,, 13.2.6, 13.3.1, 13.3.2 договора подрядчик обязуется сдать генеральному подрядчику фактически выполненные на дату расторжения договора работы (результат незавершенных работ), а генеральный подрядчик обязуется принять результат незавершенных работ по акту не позднее 10 рабочих дней со дня расторжения договора (при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной).

В силу пункта 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Таким образом, изложенные в пункте 13.4. договора условия не могут быть истолкованы как лишающие подрядчика права на получение равноценного возмещения выполненных работ при доказанности обстоятельства фактического выполнения работ до момента реализации ответчиком права на отказ от договора.

В силу этого признаются необоснованными доводы апеллянта о том, что единственным доказательством факта выполнения работ истцом является подписанный между ним и ответчиком акт приемки работ, тем более, что предметом спора является не притязания истца об оплате выполненных в полном объеме по договору работ, а требования об оплате пропорциональной части работ в порядке статьи 717 ГК РФ, в силу чего формальный подход к оценке доказательств в данном случае недопустим.

Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, являющиеся по смыслу норм Постановления Госкомстата России N 100 от 11.11.1999 первичными учетными документами для оплаты результата выполненных работ, в данном случае не могут являться единственными основаниями для оплаты выполненных работ, поскольку результат работ не достигнут.

В силу части 1, 2, 5 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно положениям части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания факта неисполнения подрядчиком обязательств по выполнению и сдаче заказчику выполненных работ возлагается на заказчика.

Такой порядок распределения бремени доказывания соответствует норме абзаца 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ, и разъяснениям, изложенным в пункте 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", определяющим возложение на заказчика обязанности доказать мотивы отказа от подписания акта приемки-сдачи работ.

Между тем в нарушение изложенных норм и разъяснений ответчиком не представлено доказательств того, работы, в отношении которых истцом заявлены правопритязания, истцом фактически не выполнены.

Напротив, по результатам проведенных по делу экспертиз установлен объем фактически выполненных истцом работ на основании сведений исполнительной документации.

Ответчиком доказательства того, что работы, установленные экспертами, фактически выполнены не истцом, а иным лицом либо силами ответчика, последним в дело не представлены.

Истцом в адрес ответчика также направлена исполнительная документация (т. 5 л.д. 4-6, 22, т. 8 л.д. 57-66).

По изложенным основаниям направленные ответчиком истцу в октябре 2017 года акты приемки результатов незавершенной работы (т. 2 л.д. 3-18) не могут сами по себе подтверждать объемы выполненных работ, а ссылки ответчика о том, что им были приняты меры по принятию работ, в силу чего отказ от принятия работ по актам, направленным истцом, не может считаться немотивированным, являются необоснованными, поскольку по смыслу пункта 4 статьи 753 ГК РФ немотивированным считается отказ о принятия работ без правовых оснований, а в данном случае факт и объем выполненных истцом работ подтверждается объективными доказательствами.

Объем выполненных работ подтвержден актом контрольного обмера фактически выполненных работ от 29.06.2017 (т. 7 л.д. 25-28), подписанным представителями истца, ответчика и заказчика - ООО "Кама Картон".

Факт передачи ответчику результата работ, выполненных истцом до расторжения договора, а также исполнительной документации признается ответчиком в письме обществу "Кама Картон" (т. 8 л.д. 52).

Истцом в адрес ответчика направлены журналы выполненных работ по форме КС-6а, что подтверждается письмом N 77 от 21.06.2017(т. 1 л.д. 101) и ответчиком не оспаривается, и данные документы также позволяют определить объем выполненных работ, при том, что по результатам дополнительной судебной экспертизы установлено тождество фактически выполненных работ и работ, отраженных в указанных журналах.

То обстоятельство, что согласно условиям пункта 8.2.2.1. договора журнал выполненных работ по форме КС-6а является основанием для внесения очередного авансового платежа, с учетом изложенной совокупности доказательств не может исключать оценку данного доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ как доказательства выполнения части работ.

Ссылки ответчика на то, что журнал был направлен истцом ответчику 21.06.2017, то есть до момента завершения работ по первому этапу (24.07.2017) и до момента расторжения договора (20.07.2017), не имеет правового значения, поскольку по смыслу статьи 717 ГК РФ подрядчик вправе претендовать на пропорциональное возмещение стоимости фактически выполненных работ до момента прекращения заказчиком договора.

Доводы апелляционной жалобы о том, то журнал выполненных работ по форме КС-6а, на основании которого была определена стоимость выполненных работ, содержит сведения о стоимости использованных материалов, которые фактически истцом при выполнении работ использованы не были, доказательствами в порядке части 1 статьи 65 АПК РФ не подтверждены.

Ссылки апеллянта на то, что указанный факт подтвержден выводами экспертов по результатам судебной экспертизы, отклоняются как противоречащие содержанию экспертных исследований. Экспертами по результатам первоначальной экспертизы сделан вывод о том, что часть работ, отраженная в журнале выполненных работ, не находит подтверждения в исполнительной документации, однако с учетом того, что экспертами, в том числе по результатам дополнительной экспертизы, установлен фактический объем выполненных работ и как следствие - их фактическая стоимость, изложенные несоответствия не могут опровергать права истца на получение стоимости фактически выполненных работ.

Доводы апелляционной жалобы о том, что учтенные истцом затраты за приобретение материалов фактически не были понесены, поскольку не представлены доказательства использования при выполнении работ приобретенных материалов, отклоняются на основании части 1 статьи 65 и части 3.1. статьи 70 АПК РФ, поскольку истцом ответчику после прекращения договора был направлен реестр товарно-материальных ценностей, приобретенных истцом для выполнения работ и находящихся на площадке строительства (т. 5 л.д. 19), а также акты приемки-передачи товарно-материальных ценностей (т. 5 л.д. 21), и ответчиком не принято мер по проведению контрольных мероприятий для учета указанных материалов; при рассмотрении настоящего дела доводы о недоказанности факта использования материалов при выполнении строительных работ не подтверждены, и вопреки доводам апелляционной жалобы, заключениями судебных экспертиз не подтверждаются, поскольку стоимость выполненных работ определялась экспертами на основании представленных документов без натурного осмотра, тогда как спорные материалы учтены в документах, представленных истцом.

По тем же основаниям и с учетом наличия в материалах дела доказательств направления ответчику для подписания актов приема-передачи бытовок и сопутствующих товарно-материальных ценностей (т. 5 л.д. 10-16) отклоняются доводы ответчика о недоказанности факта размещения истцом бытовок на площадке строительства. Истцом в суд апелляционной инстанции также дополнительно представлены доказательства согласования бытовок ответчиком (письма истца в адрес ответчика N 80 от 15.06.2017, N 43 от 26.05.2017, схемы размещения бытовок с рукописной отметкой "согласовано" и подписью Дроздова О.В., чьи полномочия ответчиком не оспорены).

Вопреки мнению апеллянта, факт приобретения материалов для выполнения работ в силу норм статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" подлежит подтверждению не исполнительной документацией, а первичными учетными документами, которые истцом в материалы дела представлены (т. 3 л.д. 32-150, т. 4). Кроме того, проведение документарных судебных экспертизы обусловлено согласием самого ответчика.

Доводы апеллянта о том, что включение стоимости материалов в стоимость выполненных работ обусловлено их квалификацией истцом как убытков, причиненных односторонним отказом ответчика от договора, тогда как таких требований истец не заявлял и юридически значимые обстоятельства, необходимые для взыскания убытков, судом не устанавливались, отклоняются с учетом положений статьи 717 ГК РФ в её нормативном единстве со статьей 16 ГК РФ, по смыслу которых взыскание убытков допускается, в том числе, за правомерные действия, в силу чего неправомерность действий ответчика, на чем он настаивает в апелляционной жалобе, не относится к числу юридически значимых обстоятельств по делу.

Ссылки апеллянта на то, что расходы истца на доставку бытовок в нарушение части 6 статьи 71 АПК РФ не подтверждены оригиналами документов, отклоняются как основанные на неправильном толковании указанной нормы, поскольку нетождественные копии документов ответчиком в материальны дела не представлены.

Доводы апелляционной жалобы о том, что экспертные заключения, выполненные по результатам первоначальной и дополнительной экспертиз, апелляционной коллегией отклоняются, поскольку представленные экспертные заключения соответствуют требованиям статьи 86 АПК РФ и не содержат методологических и фактических противоречий. Апеллянтом содержательной критической оценки указанных заключений, позволяющих апелляционному суду, исходя из положений части 1 статьи 65 АПК РФ, прийти к убеждению о недостоверности изложенных в заключениях выводов, в апелляционной жалобе не приведено, иными доказательствами выводы экспертом не опровергнуты.

То обстоятельство, что судом первой инстанции не поставлены перед экспертами вопросы, предложенные ответчиком, не свидетельствует о процессуальных нарушениях допущенных судом либо недостоверности выводов экспертов, поскольку определение вопросов для разрешения экспертами является прерогативой суда, исходя из его полномочий, предусмотренных частью 2 статьи 65, частью 1 статьи 168 АПК РФ. В данном случае судом поставлены на разрешение экспертов вопросы, исходя из доводов и возражений лиц, участвующих в деле, и представленных в дело доказательств и направлены в целом на определение фактически выполненных истцом работ и их стоимости. Необходимость постановки иных вопросов, не обусловленных указанными юридически значимыми обстоятельствами, апеллянтом в жалобе не мотивирована.

Доводы апеллянта о том, что представленные заключения экспертов вопреки требованиям подпункта 8 части 2 статьи 86 АПК РФ не содержат выводов на поставленные судом вопросы, не соответствуют содержанию анализируемых заключений; в апелляционной жалобе не приведено убедительного обоснования того, в чем именно заключается указанные апеллянтом несоответствия и противоречия в заключении экспертиз.

При отсутствии иных допустимых доказательств, определяющих объем и стоимость выполненных работ, суд первой инстанции обоснованно принял выполненные по результатам первоначальной и дополнительной экспертиз экспертные заключения в качестве доказательств указанных обстоятельств.

По изложенным мотивам решение суда первой инстанции отмене не подлежит, основании для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы распределяются по правилам части 1 статьи 110 АПК РФ и в силу отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относятся на апеллянта.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 22.02.2019 по делу N А47-12928/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инвестиции Строительство Менеджмент" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Г.Н. Богдановская

Судьи

И.Ю.Соколова О.Б.Тимохин