Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2019 г. N 09АП-16109/19

г. Москва

11 июня 2019 г.

Дело N А40-182072/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июня 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.Б. Расторгуева,

судей Д.Н. Садиковой, А.И. Трубицына,

при ведении протокола судебного заседания секретарем С.В. Саватюхиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы АНО "Народная команда - ХК "Спартак", ООО Си Ди Лэнд контакт" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 февраля 2019 года по делу N А40-182072/2017, принятое судьей Никоновой О.И.

по иску ООО "Си Ди Лэнд контакт" (ОГРН 1107746953313, юр.адрес: 115035, г. Москва, ул. Садовническая, д. 76/71, стр. 4) к АНО "Народная команда - ХК "Спартак" (ОГРН 1157700003735, юр.адрес: 107023, г. Москва, ул. Электрозаводская, д. 24, стр. 1) о взыскании компенсации

третье лицо: ООО "Компания "Играмир"

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Большунов С.Б. по доверенности от 25.09.2017 (до перерыва)

от ответчика: Родина Н.В. по доверенности от 07.06.2018 (до перерыва), Рязанцев М.Ю. по доверенности от 07.06.2018, Кулиш А.Ю. по доверенности от 24.08.2016

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Си Ди Лэнд контакт" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Автономной некоммерческой организации (АНО) "Народная команда - ХК "Спартак" о взыскании 7 000 000 руб. компенсации за нарушение прав на произведение изобразительного искусства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Компания "Играмир".

Решением от 08 февраля 2019 суд взыскал с ответчика в пользу истца компенсацию в размере 30 000 руб., в остальной части иска отказал.

Не согласившись с решением суда, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда в части взыскания компенсации и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске, ссылаясь на то, что ответчик не нарушал законные права истца, не предлагал к продаже товар, сходным до степени смешения с произведением истца, истцом не доказана принадлежность ему прав на спорное произведение в спорный период, не доказано сходство до степени смешения между произведением и товаром.

На данное решение суда подана также апелляционная жалоба истца, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме, ссылаясь на то, что судом не рассмотрены уточненные требования истца, нарушены нормы материального права.

Истец представил письменные пояснения по апелляционной жалобе ответчика, в которых возражает против доводов жалобы ответчика.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу истца, в котором просит оставить апелляционную жалобу ООО "Си Ди Лэнд контакт" без удовлетворения.

Третье лицо отзывы на апелляционную жалобу не представило.

Рассмотрев дело в отсутствие третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в порядке статей 123, 156, 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав пояснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда следует отменить на основании следующего.

Доводы истца о допущенных судом первой инстанции процессуальных нарушениях в части того, что судом не рассмотрен уточненный иск, подлежат отклонению на основании следующего.

Первоначально заявлен иск о взыскании компенсации по пункту 1 статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, который впоследствии истцом уточнен на взыскание компенсации по пунктам 2 и 3 статьи 1301 Кодекса.

Суд первой инстанции принял уточнение иска протокольным определением от 11.10.2018 г. (т.5 л.д.4, 27) и исходя из мотивировочной части обжалуемого решения суда рассмотрел дело по заявленным с учетом уточнения основаниям иска (абз.1-3 снизу стр.1, абз.1-3 сверху стр.2 и абз.1 снизу стр.3 решения суда).

Однако на стр. 4 решения выводы суда не соответствуют основаниям иска, поскольку расчет суммы компенсации способом, предусмотренным пунктом 1 статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец в уточнении иска изменил на способы, установленные пунктами 2-3 статьи 1301 Кодекса.

Таким образом, суд первой инстанции в нарушение статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не устанавливал обстоятельства расчета компенсации заявленными истцом способами и не дал оценки представленным истцом в обоснование этих обстоятельств доказательствам.

Судом апелляционной инстанции установлено следующее.

ООО "Си Ди Лэнд контакт" на основании заключенного 25.04.2017 г. с автором произведения Маргарет А. Ван Бревурт Лицензионного договора является обладателем исключительных прав на произведение изобразительного искусства с условным наименованием "Ждун", которое представляет собой фантазийное существо с головой морского слона и телом личинки, выполненным в положении сидя без ног, а также руками человека (далее - Произведение)

Иск мотивирован тем, что АНО "Народная Команда - Хоккейный Клуб "Спартак" нарушило права ООО "Си Ди Лэнд контакт" на Произведение путем реализации товара и использования Произведения в сети интернет на сайте spartak.ru, что было зафиксировано нотариальным протоколом осмотра доказательств N 77 АВ 4279558 от 24 мая 2017 года.

Пунктом 7 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям, установленным пунктом 3 этой статьи.

Таким образом, при определенных установленных законом условиях персонаж произведения может быть признан объектом авторского права.

Пунктом 3 статьи 1228 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом.

На основании пункта 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 названной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, если этим Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных тем же Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

Пунктом 7 Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" установлено, что действия лица по распространению контрафактных экземпляров произведения образуют самостоятельное нарушение исключительных прав. При этом сам по себе факт приобретения этих экземпляров у третьих лиц не свидетельствует об отсутствии вины лица, их перепродающего.

Факт того, что автором художественного произведения Homunculus Loxodontus, известного в России под наименованием "Ждун" является голландская художница Маргрит А. Ван Бревурт, ответчиком не оспаривается.

25 апреля 2017 года автор произведения и истец заключили лицензионный договор на использование Произведения в соответствии с условиями договора.

Согласно пункту 8.1 договора договор вступает в силу со дня его подписания.

Факт нарушения прав истца удостоверен 24 мая 2017 года и 09 июня 2017 года нотариальными протоколами осмотра доказательств.

Является несостоятельным довод жалобы ответчика о недоказанности нарушения прав истца в спорный период, так как договор истцом с автором произведения заключен и вступил в силу ранее указанных дат.

Доводы жалобы ответчика о том, что истцом не представлено доказательств выплат автору по лицензионному договору, не имеет правого значения для рассмотрения настоящего спора, поскольку ответчик не является стороной данного договора.

Кроме того, истцом в материалы дела представлена справка автора произведения об исполнении ООО "Си Ди Лэнд контакт" своих обязательств по договору (том 4 л.д. 75).

Также отклоняются доводы ответчика о том, что товарная накладная не является доказательством предложения к продаже спорного товара, поскольку составлена с нарушением требований, предъявляемым к товарным накладным, поскольку спорная товарная накладная содержит печать организации ответчика, о фальсификации товарной накладной, а также о фальсификации видеозаписи, из которой усматривается, что видеозапись осуществлена в офисе ответчика, не заявлено.

Возражения ответчика относительного того, что нотариальный протокол осмотра составлен неполномочным лицом, также отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку полномочия врио нотариуса Рудкиной М.Ю. помощником Сагдиевой М.С. установлены приказом ГУ Минюста РФ по Москве N 631 от 22.10.2015, приобщенным к материалам дела в порядке части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, согласно разъяснениям, изложенным в пункте 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36, принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Также судом отклоняется довод о нетождественности спорных товара и произведения.

Суд апелляционной инстанции, проведя сравнение указанных произведений, исследовал приложение к лицензионному договору и информацию, размещенную на сайте ответчика, на основании чего сделал вывод об их схожести до степени смешения.

В обоснование заявленного размера компенсации истец указал, что на основании пункта 2 статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации избрал способ защиты нарушенного права в виде выплаты компенсации в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения.

В материалы дела истцом представлен договор N 1704/27-1, по которому у ответчика им были закуплены товары на сумму 156 000 руб.

В этой связи истцом правомерно предъявлен ко взысканию по данному основанию размер компенсации в 312 000 руб., который не является чрезмерным.

Верховный Суд Российской Федерации в Постановлении Пленума от 23.04.2019 N 10 дал следующие разъяснения применения части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации.

Заявляя требование о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации истец должен представить расчет и обоснование взыскиваемой суммы (пункт 6 части 2 статьи 131, абзац восьмой статьи 132 ГПК РФ, пункт 7 части 2 статьи 125 АПК РФ), а также документы, подтверждающие стоимость права использования либо количество экземпляров (товаров) и их цену.

Для подтверждения расчета и стоимости нарушенного права допускается представление данных о стоимости исключительного права.

Если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, то определение размера компенсации осуществляется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование тем способом, который использовал нарушитель.

С учетом изложенного, истец неправомерно при расчете компенсации по пункту 3 статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации учитывал несколько сделок, в то время как необходимо руководствоваться ценой, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за неправомерное использование произведения, то есть необходимо учитывать одного, а не всех контрагентов истца.

При таких обстоятельствах, а так же учитывая объем продаж ответчика (закуплено всего 200 штук экземпляров товара), суд апелляционной инстанции исходит из минимальной стоимости права использования произведения с одним из контрагентов истца согласно представленным истцом сведениям (том 8 л.д. 71), а именно равному в 1 000 000 руб., двукратный размер компенсации составит 2 000 000 руб.

При этом ссылки ответчика на то, что он никогда не осуществлял рекламу спорного произведения, не могут свидетельствовать о необоснованности размера компенсации, поскольку не опровергают установленный судом факт нарушения, выразившийся в предложении к продаже и продажи спорного произведения.

Так же отклоняются иные доводы ответчика о необоснованности размера компенсации, поскольку в представленных лицензионных договорах истца с третьими лицами указано для распространения экземпляров произведения в составе игрушки, что соответствует критерию определения размера компенсации исходя из цены "при сравнимых обстоятельствах".

Таким образом, решение суда подлежит отмене, а исковые требования - удовлетворению частично.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьями 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08 февраля 2019 года по делу N А40-182072/2017 отменить.

Взыскать с АНО "Народная команда - ХК "Спартак" (ОГРН 1157700003735) в пользу ООО Си Ди Лэнд контакт" (ОГРН 1107746953313) компенсацию за нарушение прав на произведение:

по п.п.2 ст.1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере 312 000 рублей;

по п.п.3 ст.1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере 2 000 000 рублей.

Отказать в удовлетворении остальной части иска.

Взыскать с ООО Си Ди Лэнд контакт" (ОГРН 1107746953313) в доход федерального бюджета 38 843 рублей государственной пошлины.

Взыскать с АНО "Народная команда - ХК "Спартак" (ОГРН 1157700003735) в доход федерального бюджета 19 157 рублей государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий

Е.Б. Расторгуев

Судьи

А.И. Трубицын Д.Н. Садикова