Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2019 г. N 09АП-26489/19

г.Москва

24 июня 2019 г.

Дело N А40-266098/18

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июня 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Павловецкой А.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭСС" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.03.2019 по делу N А40-266098/18, принятое судьей Новиковым М.С. (126-1987),

по иску ООО "ИНКОМНЕФТЕРЕМОНТ" (ОГРН 1037709044933) к ООО "ЭСС" (ОГРН 1026604954122) о взыскании 77 475 358 руб. 28 коп., встречному иску о взыскании 52 854 518 руб. 52 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Медведев П.Ф. по доверенности от 22.04.2019,

от ответчика: Гудов А.Б. по доверенности от 13.12.2018, Узойкин Д.А. по доверенности от 02.04.2019, Жаров Р.Е. по доверенности от 02.04.2019,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 18.03.2019 присуждено к взысканию в пользу ООО "ИНКОМНЕФТЕРЕМОНТ" (далее - истец, субподрядчик) с ООО "ЭСС" (далее ответчик, субсубподрядчик) 47.588.171,67 рублей, из которых: 46.265.891.46 рублей общая сумма пеней и штрафов по Договору (в том числе 10.237.127,53 рублей пени за нарушение конечного срока выполнения всех работ по Договору (п. п. 20.2.1.); 10.237.127,53 рублей пени за нарушение срока начала и/или завершения выполнения отдельных видов работ, указанных в Графике выполнения работ и объемов финансирования (п. п. 20.2.3.); 23.39. 636,40 рублей пени за непредставление ППР (п. п. 20.2.14.); 200.000,00 рулей штраф за непредставление информации о цепочке собственников Субсубподрядчика (п. п. 20.2.15.); 1.200.000 рублей - штраф за непредставление Субсубподрядчиком в течение 12 месяцев месячно-суточных графиков выполнения работ по Договору (п. п. 20.2.11.); 1.000.000,00 рублей - штраф за несогласование привлечения Субсубподрядчиком третьего лица (ООО "Джермук") для выполнения работ по Договору (п. п. 20.2.7.));-1.157.788.31 рублей - задолженность Субсубподрядчика за дизельное топливо и бензин; -164.491.90 рублей - расходы оп оплате государственной пошлины. В удовлетворении встречного иска отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для удовлетворения заявленных субподрядчиком требований в названной части, безосновательности встречных исковых требований субсубподрядчика.

Не согласившись с принятым решением, субсубподрядчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт, считает, что суд по первоначальному иску немотивированно отклонил доводы ответчика о ненадлежащем исполнении истцом обязательств по договору и просрочках истца. Возражая против иска, ответчик указывал на то, что он надлежащим образом исполнял обязанности по договору (предоставлял истцу графики выполнения работ, раскрыл информацию о своих участниках и руководстве, согласовал привлечение к выполнению работ третьего лица - ООО "Джермук".В частности, заявитель апелляционный жалобы указывает, что суд немотивированно отклонил возражения ответчика против применения неустоек за нарушение сроков выполнения работ (конечного и промежуточных) по п. 20.2.1. и 20.2.3. договора, применив двойную ответственность, что просрочки выполнения отдельных работ произошли по вине самого истца, который своевременно не предоставил участок для производства работ, задерживал платежи отметил, что суд первой инстанции неверно определил цену договора для расчета пени, поскольку такая цена была изменена Дополнительным соглашением сторон N 4, укзала на необходимость применения ст.333 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)., упомянул, что Арбитражный суд по встречному иску не исследовал обстоятельства выполнения работ их качества и их передачи ООО "ИНКОМНЕФТЕРЕМОНТ", не выносил на обсуждение сторон вопрос о возможности назначения соответствующей экспертизы, для определения объема и качества выполненных ООО "ЭСС" работ, что ООО "ИНКОМНЕФТЕРЕМОНТ" фактически признало наличие задолженности по договору, в связи с чем у суда не было оснований для отказа в удовлетворении встречного иска.

Истец в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представители ответчика доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили отменить решение суда первой инстанции в обжалованной части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представитель истца поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции в обжалованной части оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.266, ч.5 ст.268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, сторонами 15.11.2017 заключен договор N ЭЛ 012 на выполнение строительно-монтажныхработ по ВЛ 220 кВ "Призейская - Эльгауголь" по титулу: "Строительство двух ВЛ 220 Кв Призейская - Эльгауголь с ПС 220 Кв Эльгауголь" для нужд АО "ЦИУС ЕЭС"(далее - Договор), в соответствии с которым субсубподрядчик принял на себя следующие обязательства:

- выполнение строительно-монтажных работы, в том числе по переустройствуобъектов сторонних собственников;

- проверка параметров заземляющих устройств после монтажа;

- обеспечение гарантийных обязательств после сдачи Объекта в эксплуатацию и сдача результата работ Субподрядчику, а Субподрядчик обязался принять результат работ и уплатить обусловленную цену в порядке, предусмотренном Договором.

Согласно п. п. 2.3., 3.1. и 3.2. Договора, работы, предусмотренные Договором, осуществляются в объеме согласно Ведомости договорной цены (Приложение N 1 к Договору) и в сроки согласно Графику выполнения работ и объемов финансирования (Приложение N 2 к Договору), т.е. работы Субсубподрядчиком должны быть начаты с даты подписания Договора и завершены в полном объеме и сданы Субподрядчику не позднее 15 марта 2018 года.

Пунктом 4.1. Договора, на дату его подписания, установлена цена Договора - 102 371 275, 27 руб. (Приложение N 1 к Договору - "Ведомость договорной цены") в эту цену не входит стоимость инертных и прочих вспомогательных материалов, стоимость которых согласовывается сторонами дополнительно и возмещается Субсубподрядчику на основании заключенного дополнительного соглашения к Договору и оплачиваются в составе выполненных строительно-монтажных работ (СМР) по "Актам о приемке выполненных работ и "Справкам о стоимости выполненных работ и затрат" (п. 5.8. Договора).

Стороны Дополнительными соглашениями к Договору N 1 от 05.02.2018 г., N 2 от 09.02.2018 г. и N 3 от 12.02.2018 г., установили цену Договора (с учетом приобретенных материалов), в размере 180 042 337, 26 руб., в том числе НДС (18%).На дату подачи первоначального иска Субсубподрядчиком с грубыми нарушениями выполнено работ только на общую сумму 128 340 968, 11 руб., в т. ч. НДС - 18%. (Акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справки о стоимости работ и затрат (форма КС-3): N 1 от 20.12.2017 г.; N 2 от 20.12.2017 г.; N 3 от 20.12.2017 г.; N 4 от 20.03.2018 г.; N 5 от 21.03.2018 г.; N 6 от 16.05.2018 г.; N 7 от 16.05.2018 г.; N 8 от 21.06. 2018 г.; N 9 от 20.07. 2018 г.; N 10 от 20.07. 2018 г.; N 11 от 21.09. 2018 г. и 24.09.2018 г.; N 12 от 21.09. 2018 г. -подписаны с замечаниями), при этом сумма невыполненных ООО "ЭСС" обязательств по Договору составила 51 701 369, 15 руб.

Дополнительным соглашением N 4 от 21.09.2018 г. к Договору, стороны уменьшили стоимость СМР по Приложению N 1 на сумму 31 673 266, 42 руб., исключив работы по строительству 2-й цепи и ввели Приложение N 1г,на сумму 70 698 008, 79 руб., в том числе НДС(18%). Этим же соглашением стороны установили (п. 4), что в случае предъявления субподрядчиком штрафных санкций за неисполнение (ненадлежащее исполнение) субсубподрядчиком своих обязательств по договору, расчет сумм неустоек, предусмотренных договором, в период: с даты заключения Договора по дату заключения настоящего дополнительного соглашения осуществляется с учетом стоимости (суммы) работ (с НДС), указанной в Приложении N 1 к договору, т.е. с102 371 275, 27 руб.

Таким образом, стороны дополнительными соглашениями к Договору N 1 от 05.02.2018 г., N 2 от 09.02.2018 г. N 3 от 12.02.2018 г. и N 4 от 21.09.2018 г. установили окончательную цену Договора (с учетом приобретенных материалов), в размере 148 369 070, 84 руб., в том числе НДС (18%), при этом сроки выполнения работ оставили неизменными.

Согласно п. п. 5.7. Договора, текущие платежи осуществляются Субподрядчиком при условии подписания соответствующего "Акта о приемке выполненных работ" и предъявления Субсубподрядчиком копий надлежащим образом оформленной исполнительной документации на объемы работ, указанные в "Акта о приемке выполненных работ". Кроме этого, согласно п. п. 11.1. Договора, с момента начала СМР и до их завершения Субсубподрядчик должен вести общий и специальные журналы работ в соответствии с РД 11-05-2007 по форме КС-6а. Каждая запись в журналах подписывается Субсубподрядчиком, Субподрядчиком и представителем Генерального подрядчика. Субподрядчик одновременно с "Актом о приемке выполненных работ" предоставляет Субподрядчику копию указанного КС-6а, заполненную на отчетную дату.

Пунктом 5.12. Договора, установлено, что превышение Субсубподрядчиком объемов и стоимости работ, установленных Договором и не подтвержденных соответствующим дополнительным соглашением Сторон, выполняются (оплачиваются) Субсубподрядчиком за свой счет.

Согласно Акту сверки взаимных расчетов по Договору за период: 15.11.2017 г. по 22.11.2018 г., (односторонне подписан ООО "ЭСС"), подтверждает оплату ООО "ИНКОМНЕФТЕРЕМОНТ" СМР на общую сумму 106 911 509, 44 руб.

Просрочка выполнения работ за период с 16.03.2018 г. по 31.10.2018 г. включительно составляет 230 дней.

В обоснование первоначальных исковых требований истец ссылался на то, что субсубподрядчиком ненадлежащим образом выполняются обязательства по договору. На дату подачи первоначального иска ответчиком выполнены работы только на общую сумму 128 340 руб. 11 коп., что подтверждается актами по форме КС-2 и справками по формеКС-3 N 1 от 20.12.2017, N 2 от 20.12.2017, N3 от 20.12.2017, N 4 от 20.03.2018, N 5 от21.03.2018, N 6 от 16.05.2018, N 7 от 16.05.2018, N 8 от 21.06.2018, N 9 от 20.07. 2018,N 10 от 20.07. 2018, N11 от 21.09. 2018, от 24.09.2018, N 12 от 21.09.2018, при этом сумма невыполненных ответчиком обязательств по договору составляет 51 701 369 руб. 15 коп. Субсубподрядчиком нарушены сроки выполнения работ (начальные, промежуточные, конечные) (п. 6.10 Договора); не освобождена строительная площадка от принадлежащего ему имущества (п. 6.21 Договора); нарушены сроки начала и завершения выполнения отдельных видов работ, указанных в Графике выполнения работ (п. 6.10. Договора); своевременно не предоставлялись месячно-суточные графикивыполнения работ (п.п. 6.15, 6.16.1 Договора); не предоставлен Субподрядчику план производства работ (ППР) (п. 6.7 Договора); не предоставлены сведения, указанные в п.6.12 (ответчиком не согласовано с Истцом третье лицо - ООО "Джермук",привлеченное ответчиком для выполнения работ по Договору) и в п. 6.16.6 договора(ответчиком не предоставлены сведения по всей цепочке своих собственников и исполнительных органов по форме приложения N 12 к Договору).

Согласно п. 20.2.1 Договора за нарушение Субсубподрядчиком конечного срока выполнения всех работ по Договору (в целом) предусмотрены пени в размере 0,1% от цены Договора за каждый день просрочки, возникшей по его вине, но не более 10% от цены Договора.

В соответствии с расчетом истца просрочка выполнения работ за период с16.03.2018 г. по 31.10.2018 г. включительно составляет 230 дней, сумма пени за нарушение указанного пункта Договора составляет, с учетом 10% ограничения,10 237 127 руб. 53 коп.

Пунктом 20.2.2 Договора, за несвоевременное освобождение строительной площадки от принадлежащего имущества Субсубподрядчика предусмотрены пени в размере 0,1% от цены Договора, но не более 10% от цены Договора. Сумма пени за нарушение указанного пункта Договора составляет 10 237 127 руб.53 коп.

В силу п. 20.2.3 Договора, за нарушение срока начала и/или завершения выполнения отдельных видов работ, указанных в Графике выполнения работ и объемов финансирования (Приложение N 2 к Договору) предусмотрены пени в размере 0,1% от стоимости данных работ за каждый день просрочки, но не более 10% стоимости выполнения обязательств, возникших по его вине, до фактического исполнения обязательств. Сумма пени за нарушение указанного пункта Договора составляет: 10 237 127 руб.53 коп.

В соответствии с п. 20.2.11 Договора в случае, если Субсубподрядчик не предоставил Субподрядчику месячно-суточные графики выполнения работ, составленные по форме Приложения N 3 к Договору, на следующий месяц или ежесуточную информацию о ходе выполнения работ, оплачивается штраф в размере 100 000 руб. за каждый случай. Сумма штрафа за нарушение указанного пункта Договора составляет 1 200 000 руб. из расчета: 100 000 руб. х 12 случаев (помесячно, начиная с ноября 2017 г. пооктябрь 2018 г. включительно).

Согласно п. 20.2.14 Договора, в случае не предоставления или не своевременного предоставления субподрядчику ППР субсубподрядчиком уплачиваются пени в размере 0,05% от цены Договора за каждый день просрочки предоставления ППР до фактического исполнения обязательства надлежащим образом.Сумма пени за нарушение указанного пункта Договора составляет 23 391 636руб.40 коп. за период с 16.03.2018 по 31.10.2018.

Согласно п. 20.2.15 Договора, в случае непредставления Субсубподрядчиком, предоставления не в полном объеме, либо отказе в предоставлении сведений, указанных в п.п. 6.12 и 6.16 Договора подлежит оплате штраф в размере 200 000 руб. за каждый случай. Сумма штрафа за нарушение указанных пунктов Договора составляет 200 000 руб.

Кроме того, согласно п.п. 6.12, 6.13 договора Субсубподрядчик обязался согласовать с субподрядчиком третьих лиц, привлекаемых для выполнения работ по договору, предоставить субподрядчику информацию о наличии у третьих лиц соответствующих ресурсов, необходимой строительной техники, квалификации работников, копии свидетельств о допуске к работам, а также надлежаще заверенную копию соглашения о раскрытии информации, заключенного третьим лицом (приложение N 14 к договору), в том числе, информацию о составе участников, включая бенефициаров, составе исполнительных органов, согласовать условия заключаемого договора с третьим лицом соответствующего договора. В соответствии с п. 20.2.7 договора в случае заключения субсубподрядчиком для выполнения работ по договору без согласования с субподрядчиком договоров, предметом которых является выполнение обязательств по договору подлежит оплате штраф в размере 1 000 000 руб. за каждый случай, но не более 10% от цены договора. Как указывал истец, ответчиком для выполнения работ по договору было привлечено третье лицо - ООО "Джермук", которое не было согласовано с истцом. В связи с данным нарушением истцом начислен штраф в размере 1 000 000 руб.

В рамках исполнения обязательств по договору истцом ответчику было отпущено дизельное топливо в объеме 21 758 литров и бензин маркиАИ-92 в объеме 200 литров общей стоимостью 1 157 788 руб. 31 коп., что подтверждается Требованием-накладной N К444 от 18.06.2018, письмом ответчика N 150 от 18.07.2018, Требованием-накладной N К444 от 18.06.2018 (исправленное),Требованием-накладной N 4 км от 06.07.2018, Требованием-накладной N К ТН502 от20.07.2018, Требованием-накладной N К ТН485 от 19.07.2018, Требованием-накладнойN ТН507 от 24.07.2018, Требованием-накладной N 88 от 13.06.2018.

В отношении требований истца об оплате дизельного топлива и бензина ответчик подтвердил факт поставки топлива в заявленном объеме, указал, что подписание УПД возможно при приемке выполненных работ.

В обоснование встречного иска ответчик по встречному иску указал, что Субподрядчик не выполнил взятые на себя обязательства и не оплатил выполненные Субсубподрядчиком работы в полном объёме в общей сумме (с учетом материалов и услуг) 57 636 068 руб. 90 коп., том числе не оплатило:

1) выполненные работы:

- по акту о приемке выполненных работ и справке о стоимости работ по формеКС-2, КС-3 N 13 на сумму 1 788 518 руб. 33 коп.;

- по акту о приемке выполненных работ и справке о стоимости работ по формеКС-2, КС-3 N 14 на сумму 7 400 359 руб. 79 коп.;

- по акту выполненных работ КС-2, КС-3 N 12 (счет-фактура N 47 от 21.09.2018)на сумму 26 259 124 руб. 24 коп.

2) купленные материалы (по дополнительным соглашениям):

- по счету-фактуре N 51 от 10.10.2018 на сумму 2 235 113 руб. 53 коп.(Дополнительное соглашение N 2 от 09.02.2018);

- по счету-фактуре N 45 от 10.10.2018 г. на сумму 5 386 951 руб. 77 коп.(Дополнительное соглашение N 1 от 05.02.2018 г.).

3) оказанные услуги:

- по акту сдачи-приемки работ N 000020 от 21.09.2018 на сумму 254 880 руб.;

- по счету-фактуре N 53 от 18.10.2018 г. на сумму 95 170 руб.

что в общей сумме составляет 43 420 117 руб. 91 коп.

Кроме того, не оплачены дополнительные работы, которые не были включены в договор, но требовались в рамках строительства Объекта в размере 14 215 950 руб. 99 коп.; в качестве доказательства выполнения дополнительных работ ответчик ссылается на:

- Акт о приемке выполненных работ и справку по форме КС-2, КС-3 N 15 (счет-фактура N 57 от 21.10.2018) на сумму 2 968 722 руб. 10 коп.;

- Акт о приемке выполненных работ и справку по форме КС-2, КС-3 N 16 (счет-фактура N 56 от 22.10.2018) на сумму 8 500 956 руб. 19 коп.;

- Акт о приемке выполненных работ и справку по форме КС-2, КС-3 N 17 (счет-фактура N 58 от 21.10.2018) на сумму 401 747 руб. 70 коп.

- Акт о приемке выполненных работ и справку по форме КС-2, КС-3 N 18 (счет-фактура N 59 от 21.10.2018) - монтаж и демонтаж башенного крана на сумму 2 344 525 руб.

Условиями Договора предусмотрено, что стоимость приобретения и поставки инертных материалов, а также прочих вспомогательных материалов необходимых для выполнения Работ, согласовываются Сторонами дополнительно и возмещается (оплачивается) Субподрядчиком Субсубподрядчику на основании заключенного дополнительного соглашения к Договору (абз.3 п.4.1. Договора).

Пунктом 4.3. Договора установлено, что Субсубподрядчик от Субподрядчика имеет право требовать увеличения цены Договора в случае выполнения им дополнительных строительно-монтажных работ (как по собственной инициативе Субсубподрядчика, так и в соответствии с указаниями Субподрядчика), если такие дополнительные работы согласовываются и принимаются Заказчиком, и на выполнение данных работ подписано соответствующее дополнительное соглашение к Договору между субподрядчиком и субсубподрядчиком.

Согласно 20.1.1 Договора за нарушение сроков расчетов за строительно-монтажные работы, в отношении которых оформлены "Акты о приемке выполненных работ" и "Справки о стоимости выполнения работ и затрат" предусмотрены пени в размере 0,1% от стоимости просроченного денежного обязательства, но не более 10%от суммы задержанного платежа за каждый день просрочки, начиная с 31 дня с момента, когда у Субподрядчика возникло обязательство по оплате после подписания Субподрядчиком соответствующих актов и справок и выставления счета.

В связи с допущенной субподрядчиком просрочкой оплаты выполненных работ ответчиком начислена неустойка по с/ф N 47 и с/ф N 48 в размере 1 782 061,17 руб. за период с 22 октября 2018 г. по 11 января 2019 г., и за период с 22 октября 2018 г. по 11 января 2019 г. соответственно.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно п. 5.7 договора текущие платежи осуществляются Субподрядчиком на основании выставленного субсубподрядчиком счета в течение 5 рабочих дней с момента поступления денежных средств от генерального подрядчика в размере, определенном в соответствии с п.п. 4.1-4.2 договора и указанном в соответствующем"Акте о приемке выполненных работ", за вычетом авансовых платежей и гарантийной суммы, при условии подписания соответствующего "Акта о приемке выполненных работ" и предъявления Субсубподрядчиком копий надлежащим образом оформленной исполнительной документации на объемы работ, указанные в "Актах о приемке выполненных работ".

Кроме этого, согласно п.п. 11.1 Договора с момента начала СМР и до их завершения Субсубподрядчик должен вести общий и специальные журналы работ в соответствии с РД 11-05-2007 по форме КС-6а.Каждая запись в журналах подписывается Субсубподрядчиком, Субподрядчикоми представителем Генерального подрядчика. Субподрядчик одновременно с "Актом оприемке выполненных работ" предоставляет Субподрядчику копию указанного КС-6а,заполненную на отчетную дату. Акты КС-2 и КС-3 N 13 от 22.10.2018 г. на сумму 1 788 518, 33 руб., КС-2 и КС-3N 14 от 21.10.2018 г. на сумму 7 400 359, 79 руб. ООО "ИНКОМНЕФТЕРЕМОНТ" не подписаны по основаниям, указанным в письме исх. N 798 от 18.12.2018, а именно: не подписана исполнительная документация, не устранялись замечания, грубо нарушены сроки выполнения работ. При этом, Субсубподрядчиком не предъявлены в составе документов для оплаты по Договору надлежаще оформленные копии журналов работ (форма КС-6а) по соответствующим объемам работ. Принимая во внимание, что ответчиком не представлены доказательства устранения замечаний в спорных объемах работ, доказательства передачи истцу комплекта исполнительной документации, суд первой инстанции пришел правильному выводу об обоснованном отказе истца от приемки указанных работ, в связи с чем данные работы не подлежат оплате.

Требования ООО "ЭСС"по встречному иску о взыскании суммы СМР по КС-2 и КС-3 N 12 и счет-фактуре N 47 от 21.09.2018 г. (с учетом уточнения) на сумму 26 259 124, 24 руб. апелляционным судом отклоняются в ввиду следующего. Указанная сумма Ответчиком частично оплачена, т.к. Истец подтверждает оплату Ответчиком работ на общую сумму 106 911 509, 44 руб.Согласно Акту сверки взаимных расчетов по Договору за период: 15.11.2017 г. по 22.11.2018 г., (односторонне подписан Истцом), Истец подтверждает оплату Ответчиком работ на общую сумму 106 911 509, 44 руб.Согласно имеющимся в материалах дела КС-2 и КС-3: N 1 - N 12 (работы приняты с замечаниями, Письмо Исх. N 270 от 06.04.2018 г), при этом у Ответчика нет оснований для дальнейшей оплаты до устранения замечаний.

Согласно п.п. 5.8 Договора инертные и иные прочие вспомогательные материалы, поставку которых Стороны согласовали и заключили соответствующее дополнительное соглашение по ним, Субподрядчик оплачивает в составе выполненных строительно-монтажных работ по "Актам о приемке выполненных работ" и "Справкам о стоимости выполненных работ и затрат".

Учитывая, что указанные материалы субсубподрядчиком в составе выполненных работ субподрядчику для оплаты не предъявлялись, какие-либо товарные накладные им не подписывались, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что у истца отсутствует обязанность по оплате стоимости материалов, указанных ответчиком в счет-фактуре N 51 от10.10.2018, счет-фактуре N 45 от 10.10.2018.

Суд первой инстанции также пришел к правильному выводу, что нет оснований для удовлетворения встречных исковых требований по оплате услуг по акту сдачи-приемки работ N 000020 от 21.09.2018 г. на сумму 254 880 руб., счету-фактуре N 53 от 18.10.2018 г. на сумму 95 170 руб., поскольку данные документы истцом не подписаны, ответчиком не представлено доказательств сдачи данных услуг и принятия их истцом, при этом указанные услуги не предусмотрены Договором (услуги КАМАЗа и самосвала).

Согласно п. 5 ст. 709 ГК РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре. В соответствии с п. п. 5.12 договора превышение Субсубподрядчиком объемов и стоимости работ, установленных Договором и не подтвержденных соответствующим дополнительным соглашением Сторон, выполняются (оплачиваются) Субсубподрядчиком за свой счет. Ответчиком не представлено в материалы дела доказательств согласования сторонами выполнения спорных дополнительных работ, дополнительные соглашения на спорный объем дополнительных работ, на которые ссылается ответчик, сторонами не подписаны, акты по форме КС-2, КС-3 N N 15, 16, 17, 18 истец не подписал. При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что нет оснований для удовлетворения встречных исковых требований о взыскании задолженности за выполненные работы по договору и дополнительные работы.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации и исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, предусмотренной законом или договором неустойкой. Стороны, вступая в гражданско-правовые отношения, самостоятельно определяютмеры ответственности за неисполнение обязательств.По смыслу статьи 330 ГК РФ по основаниям возникновения неустойкаподразделяется на законную (нормативную) и договорную (добровольную).В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней)признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Из смысла приведенных выше нормативных положений следует, что договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон и, соответственно, ее размер, порядок исчисления, условия применения и т.п. определяются исключительно по их усмотрению, в связи чем довод заявителя о применении к нему двойной ответственности за нарушение сроков выполнения работ (конечного и промежуточных) по п. 20.2.1. и 20.2.3. договора, отклоняется.

Факт нарушения сроков выполнения работ, предусмотренных договором, подтверждается материалами дела. Судом проверен расчет неустойки и признан правильным и обоснованным.

Доводы ответчика о том, что просрочка в выполнении работ была вызвана, в том числе, просрочкой выполнения своих обязательств истцом, правомерно признаны судом первой инстанции несостоятельными, поскольку не подтверждались материалами дела. Согласно п.п. 1, 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В силу п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Кодекса).

Ответчиком не представлено в материалы дела доказательств уведомления истца о приостановке работ вследствие невыполнения истцом встречных обязательств по договору и фактической приостановки работ, в том числе по письму истца N 102 от 02.02.2018 г.

Довод Заявителя, что суд первой инстанции ошибочно определил цену договора для расчета пени, поскольку такая цена была изменена Дополнительным соглашением сторон N 4 от 21.09.2018 г. на сумму 70 698 008, 79 руб. (Приложение N 1г к Договору), и что расчет сумм неустоек, предусмотренных договором, должен был осуществляется с указанной цены, а не с 102 371 275, 27 руб., правомерно отклонен судом первой инстанции, так как согласно п.4 Дополнительного соглашения N 4 от 21.09.2018, расчет сумм неустоек, предусмотренных договором, в период: с даты заключения Договора по дату заключения настоящего дополнительного соглашения осуществляется с учетом стоимости (суммы) работ (с НДС), указанной в Приложении N 1 к договору, т.е. с 102 371 275, 27 руб.

Учитывая изложенное, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о правомерности удовлетворения первоначальных исковых требований истца о взыскании неустойки начисленной на основании п.п. 20.2.1, 20.2.3 Договора как обоснованных, поскольку ответчик не представил доказательств своевременного предоставления месячно-суточных графиков выполнения работ, ППР, информации о цепочке собственников субсубподрядчика, согласования с истцом привлечения к выполнению работ ООО "Джермук" в порядке, установленном договором, а также взыскании штрафных санкций, начисленных на основании 20.2.7, 20.2.11, 20.2.14, 20.2.15 договора.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для уменьшения размера неустойки в порядке ст.333 ГК РФ, так как ответчик в своих возражениях по делу указывал на недоказанность причинения истцу убытков, что правового значения не имеет, при выяснении наличия оснований для применения ст.333 ГК РФ.

Вместе с тем, суд первой инстанции принимая во внимание положения п. 6.1 договора, согласно которому субсубподрядчик обязуется вывезти в течение 20 календарных дней со дня подписания "Акта приемки законченного строительством объекта" за пределы строительной площадки свои машины, оборудование, материалы и другое имущество, правомерно отказал истцу в требовании о взыскания 10 237 127, 53 руб. неустойки за просрочку освобождения строительной площадки, как необоснованное и не подлежащими удовлетворению так как в материалы дела не представлялось доказательств подписания указанного акта, из пояснений представителей сторон следует, что такой акт сторонами не подписывался. Таким образом, установленный договором срок освобождения субсубподрядчиком строительной площадки, не наступил, вследствие чего основания для начисления неустойки, предусмотренной п. 20.2.2 договора, отсутствуют.

Довод Заявителя апелляционной жалобы о не исследовании обстоятельств выполнения работ их качества и их передачи ООО "ИНКОМНЕФТЕРЕМОНТ", в частности ввиду того, что суд первой инстанции не вынес на обсуждение сторон вопрос о возможности назначения соответствующей экспертизы, для определения объема и качества выполненных ООО "ЭСС" работ, отклоняется по следующим основаниям.

При возникновении между Субподрядчиком и Субсубподрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин и невозможности урегулирования этого спора переговорами по требованию любой из Сторон должна быть назначена экспертиза. (п.п. 21.1 Договора). Требование о проведении такой экспертизы ООО "ЭСС" в суде первой инстанции заявлено не было.

Довод Заявителя что ООО "ИНКОМНЕФТЕРЕМОНТ" фактически признало наличие задолженности по договору, в связи с чем у суда не было оснований для отказа в удовлетворении встречного иска судом отклоняется в виду следующего.

Согласно п. 5.9 и 16.1. Договора, Субподрядчик формирует гарантийную сумму в размере 5% от стоимости строительно-монтажных работ, путем ее удержания до момента завершения гарантийного срока на выполненные работы. Окончательный расчет по Договору в виде оплаты гарантийной суммы, удерживаемой Субподрядчиком производится Субподрядчиком после завершения гарантийного срока и при получении счета от Субсубподрядчика (п.п. 5.9. Договора). Гарантийный срок составляет не менее 36 месяцев с даты подписания "Акта ввода в эксплуатацию" (п.п. 16.1. Договора). По материалам дела Объект не введен в эксплуатацию - форма КС-14 не подписана, задолженность Ответчика по встречному иску по КС-2 и КС-3: N 1 - N 12 составляет 15 012 410, 26 руб., с учетом 6 417 048, 41 руб. (5% гарантийного удержания от суммы выполненных работ).При этом апелляционным судом принимается довод Ответчика, что сумма 15 012 410, 26 руб.не подлежит оплате в виду неисполнения истцом по встречному иску обязательств по устранению замечаний и непредставления исполнительной документации (письмо Исх. 270 от 06.04.2018 г.), а также Субсубподрядчиком не предъявлены в составе документов для оплаты по Договору надлежаще оформленные копии журналов работ (форма КС-6а) по соответствующим объемам работ.

На основании выше изложенного, Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

Иные доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не могли повлиять на правильное по существу решение.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение в обжалуемой части является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлин распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2019 по делу N А40-266098/18 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

А.Л. Фриев И.А. Титова