Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2019 г. N 05АП-1161/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 11 октября 2019 г. N Ф03-3800/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

24 июня 2019 г.

Дело N А51-655/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 июня 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.А. Скрипки,

судей Е.Н. Шалагановой, К.П. Засорина,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ю.Ф.Пашкова,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Кучумова Алексея Николаевича,

апелляционное производство N 05АП-1161/2019

на определение от 28.01.2019 судьи Н.В. Колтуновой

по делу N А51-655/2015 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Промакст" (ИНН

2539078709, ОГРН 1062539080560)

к закрытому акционерному обществу "ВостокТехСнаб" (ИНН 2540189474, ОГРН 1132540003078) о признании несостоятельным (банкротом),

заявления общества с ограниченной ответственностью "ДВ-Цемент" и конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "ВостокТехСнаб" о привлечении к субсидиарной ответственности руководителя должника Кучумова Алексея Николаевича в связи с невозможностью полного погашения требований кредиторов;

третьи лица: Харис Алексей Геннадьевич, Тихонов Александр Витальевич

при участии:

от Кучумова А.Н.: Кучумова Н.А., по доверенности от 17.06.2019 сроком действия на 5 лет, паспорт;

от ООО "ДВ-Цемент": Батлук А.С., по доверенности от 26.10.2016 сроком действия на 3 года, паспорт;

от ООО "Андезит": Лезина Л.А., по доверенности от 20.03.2018 сроком действия на 3 года, паспорт.

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве, не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Приморского края от 23.06.2016 закрытое акционерное общество "ВостокТехСнаб" (далее - ЗАО "ВостокТехСнаб", должник) признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утверждена Саломатина Светлана Юрьевна.

Сообщение о признании должника несостоятельным (банкротом) и об открытии конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 25.06.2016 N 112 стр. 60.

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "ВостокТехСнаб" конкурсный кредитор общество с ограниченной ответственностью "ДВ-Цемент" (далее - ООО "ДВ-Цемент") обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о привлечении к субсидиарной ответственности руководителя должника Кучумова Алексея Николаевича (далее - ответчик, бывший руководитель, Кучумов А.Н.) по обязательствам должника в размере 328 793 665,93 рублей, в связи с невозможностью полного погашения требований кредиторов.

Также в рамках настоящего дела конкурсный управляющий ЗАО "ВостокТехСнаб" Саломатина С.Ю. обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя ЗАО "ВостокТехСнаб" Кучумова А.Н..

Определением от 03.05.2018 арбитражный суд на основании статьи 51 АПК РФ привлек к участию в деле Хариса Алексея Геннадьевича и Тихонова Александра Витальевича в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 28.01.2019 бывший руководитель ЗАО "ВостокТехСнаб" Кучумов А.Н. привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в сумме 328 793 665,93 рублей.

Считая указанный судебный акт незаконным и необоснованным, а потому подлежащим отмене, Кучумов А.Н. обратился в суд с апелляционной жалобой. В обоснование своей позиции заявитель указал на то, что основанием для привлечения бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности послужило перечисление денежных средств в сумме 228 500 000 рублей по договору процентного займа на банковский счет закрытого акционерного общества "Инвестиционный проект" (далее - ЗАО "Инвестиционный проект") и 255 300 000 рублей по договору процентного займа на банковский счет закрытого акционерного общества "Примзернопродукт" (далее - ЗАО "Примзернопродукт"). Между тем апеллянт счел, что судом первой инстанции не учтено, что договоры займа заключенные между должником и ЗАО "Примзернопродукт" и ЗАО "Инвестиционный проект" недействительными не признаны, доказательств сокрытия бывшим руководителем должника информации о дебиторской задолженности, подписания недостоверной отчетности и непередачи документации конкурсному управляющему в материалы дела не представлено. Также судом не принято во внимание, что на момент предоставления заемных средств по указанным договорам заемщики ЗАО "Примзернопродукт" и ЗАО "Инвестиционный проект" не имели признаков несостоятельности и в стадии банкротства не находились.

Кроме того, заявитель жалобы указал на то, что ЗАО "ВостокТехСнаб" фактически входило в группу компаний РДС, возглавляемую Харисом А.Г. и Борботом И.В., а Кучумов А.Н. непосредственно являлся наемным работником в закрытом акционерном обществе "Росдорснабжение" (далее - ЗАО "РДС") в должности руководителя проекта. По предложению Хариса А.Г. Кучумов А.Н. возглавил ЗАО "ВостокТехСнаб", при этом каких-либо управленческих решений он не принимал, финансово-хозяйственной деятельностью общества руководили Харис А.Г. и Тихонов А.В. Во время работы в ЗАО "ВостокТехСнаб" у Кучумова А.Н. отсутствовали оригиналы учредительных документов, печать, электронные ключи на управление банковскими счетами общества.

Решения о переводе денежных средств по вышеуказанным договорам займа бывший руководитель должника не принимал. Все финансовые операции, а также ведение бухгалтерского учета и отчетности выполнялись обществом с ограниченной ответственностью "Объединенная строительная бухгалтерия" (далее - ООО "Объединенная строительная бухгалтерия") по договору N 01/13 от 01.04.2013, заключенному по указанию Хариса А.Г.

Также, по мнению заявителя жалобы, судом не принято во внимание, что суммы займа частично были возвращены, о чем свидетельствует размер взысканных денежных средств по делам N А51-15643/2016 (обособленный спор 168629/2016) и N А51-25219/2016. Из перечисленных указанным заемщикам денежных средств на общую сумму 483 800 000 рублей возвращено 205 210 000 рублей, что составило почти 50% от общей суммы займов. ЗАО "ВостокТехСнаб" осуществляло финансово-хозяйственную деятельность как в 2013, так и в 2014 годах, а также осуществляло расчеты с поставщиками и кредиторами, со своими работниками.

В своей апелляционной жалобе Кучумов А.Н. указал, что из заявления конкурсного управляющего от 18.01.2018, последний просил привлечь Кучумова А.Н. к субсидиарной ответственности на основании статьи 61.12, пункта 2 статьи 9 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), в связи с неисполнением обязанности по обращению в арбитражный суд с заявлением о признании ЗАО "ВостокТехСнаб" несостоятельным (банкротом) в срок не позднее 08.07.2014, поскольку признаки неплатежеспособности возникли 08.06.2014. Между тем, в обжалуемом определении о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности не установлена дата возникновения перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств, не установлены даты возникновения у соответствующего лица обязанности подать заявление о банкротстве должника и истечение предусмотренного пункта 2 и 3 статьи 9 Закона о банкротстве срока, в связи с чем определение не может являться законным и обоснованным.

Апеллянт в апелляционной жалобе отметил, что из содержания заявления конкурсного управляющего усматривается, что суммы задолженности, включенные в предмет настоящего заявления, вытекают из обязательств, возникших до 08.07.2014.

Апеллянт обратил внимание на то, что из анализа финансово- хозяйственной деятельности должника следует, что последний осуществлял расчеты с кредиторами, обязательства им частично исполнялись вплоть до возбуждения судом дела о банкротстве. Кроме того, Общество имело значительную дебиторскую задолженность в виде процентных займов, которая относится к активам общества.

Более того, Кучумов А.Н. полагал, что при вынесении оспариваемого определения судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права, поскольку заявление рассмотрено в отсутствие Кучумова А.Н., несмотря на заявленное им ходатайство об отложении рассмотрения заявления. Данным фактом, нарушено право Кучумова А.Н на судебную защиту, так как он намеревался представить суду свои пояснения по существу спора, а также письменные доказательства, касающиеся анализа финансово-хозяйственной деятельности должника. Данное нарушение норм процессуального права, по мнению апеллянта, повлекло принятие незаконного и необоснованного судебного акта по существу спора.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2019 апелляционная жалоба Кучумова А.Н. принята к производству, рассмотрение назначено в судебное заседание на 20.03.2019.

В судебном заседании 20.03.2019 судом апелляционной инстанции в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 27.03.2019.

Определением суда от 27.03.2019 рассмотрение апелляционной жалобы отложено в судебное заседание на 17.04.2019, в связи с удовлетворением ходатайства представителя апеллянта о вызове в качестве свидетелей генерального директора ООО "Объединенная строительная бухгалтерия" Прем Юлии Владимировны и казначея ООО "Объединенная строительная бухгалтерия" Левоненко Светланы Анатольевны.

В канцелярию суда от Кучумова А.Н. поступили письменные дополнения к апелляционной жалобе, которые в порядке статьи 81 АПК РФ приобщены к материалам дела.

Определением суда от 17.04.2019 рассмотрение апелляционной жалобы отложено в судебное заседание на 15.05.2019, в связи с истребованием из Первомайского районного суда города Владивостока обвинительного приговора по уголовному делу N 1-32/2018 (1-387/2017) в отношении Харченко М.А. (директор ОАО "Радиоприобо).

В канцелярию суда от Кучумова А.Н. поступило ходатайство о приобщении дополнительных документов, а именно: обвинительное заключение по уголовному делу N 816321 от 14.08.2017; выписки из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) от 12.05.2019 NN ЮЭ9965-19-46608446, ЮЭ9965-19- 46608544, 46610683, 46610407, 46611107,46611528, 46612049; выписка из ЕГРЮЛ от 10.05.2019 N ЮЭ9965-19-46548762; выписка из ЕГРЮЛ с сайта "Rusprofile.ru" от 12.05.2019.

Также, в канцелярию суда из Первомайского районного суда г. Владивостока по запросу апелляционной коллегии поступила копия приговора от 25.07.2018 по уголовному делу N 1-32/2018.

Определением апелляционного суда от 15.05.2019 рассмотрение апелляционной жалобы отложено в судебное заседание на 10.06.2019, в целях полного и всестороннего исследования материалов дела и проверки доводов сторон.

На основании определения председателя третьего судебного состава от 10.06.2019 рассмотрение апелляционной жалобы отложено в судебное заседание на 17.06.2019, в связи с невозможностью сформировать состав суда, рассматривающий дело N А51-655/2015, ввиду нахождения судьи-докладчика Н.А. Скрипки в отпуске, с учетом отсутствия предусмотренных правилами части 3 статьи 18 АПК РФ оснований для замены состава суда.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2019 произведена замена судьи Л.А. Мокроусовой на судью Е.Н. Шалаганову, в связи с чем рассмотрение дела начато сначала на основании 18 АПК РФ.

Из ранее представленного отзыва, приобщенного в материалы дела в порядке статьи 262 АПК РФ на апелляционную жалобу, конкурсный управляющий должником Саломатина С.Ю. просила оставить апелляционную жалобу без удовлетворения, указывая на ее необоснованность.

В судебном заседании представитель Кучумова А.Н. заявила ходатайство о приобщении к материалам дела копий следующих документов: заявление Хариса Алексея Геннадьевича от 01.06.2019; апостиль, подтверждающий подлинность подписи Хариса А.Г. на заявлении от 01.06.2019, проставленный государственным нотариусом штата Калифорния от 04.06.2019; оригинал перевода документов с английского языка на русский язык, выполненный Быковой К.А., подпись на которой удостоверена нотариусом Владивостокского нотариального округа Приморского края (регистрационный номер N 25/56-н/25-2019-31113); сведения об отправлении заявления Хариса А.Г., апостиля, полученного в штате Калифорния США, в Российскую Федерацию, в г. Владивосток посредством использования почтового отправления через АО "DHL Интернешнл". Для обозрения суда представила оригиналы документов. Также заявила ходатайство о приобщении к материалам дела документов, поступивших в канцелярию суда апелляционной инстанции ранее.

Представители ООО "ДВ-Цемент", ООО "Андезит" оставили разрешение данного ходатайства на усмотрение суда.

Суд апелляционной инстанции, ознакомившись с вышеназванными документами, признав уважительной причину невозможности представления доказательства в суд первой инстанции, в порядке правил статей 159, 184, 185 АПК РФ удовлетворил ходатайство представителя Кучумова А.Н. о приобщении к материалам дела копии вышеуказанных документов.

Также суд апелляционной инстанции, признав уважительность невозможности представления доказательства в суд первой инстанции, на основании статей 159,184, 185 АПК РФ приобщил к материалам дела дополнительные документы представленные ранее, а именно: обвинительное заключение по уголовному делу N 816321 по обвинению Харченко Михаила Александровича в совершении преступления предусмотренного частью 2 статьи 201 Уголовного кодекса Российской Федерации, выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Примзернопродукт", закрытого акционерного общества "Градус-СМ", закрытого акционерного общества "Компания Владивосток Девелопмент", закрытого акционерного общества "Управляющая компания "Владивосток Девелопмент", закрытого акционерного общества "Строительный Альянс", закрытого акционерного общества "ВДК-Недвижимость", закрытого акционерного общества "Востокинвестстрой" (ОГРН 1022502265631), закрытого акционерного общества "Востокинвестмтрой" (ОГРН 1072539001303), закрытого акционерного общества "Индастриал Эссетс Менеджмент", закрытого акционерного общества "Эффективное управление", закрытого акционерного общества "Инвестиционный проект", закрытого акционерного общества "Михайловский бройлер", общества с ограниченной ответственностью "Строительный Альянс Управление Механизации N 1", общества с ограниченной ответственностью "Кузница Кадров Лтд", закрытого акционерного общества "Горная Долина", общества с ограниченной ответственностью "Рдс-Девелопмент", как представленные в обоснование доводов апелляционной жалобы, признав уважительность причины невозможности представить доказательства в суд первой инстанции.

Коллегия, руководствуясь статьями 184, 185 АПК РФ, приобщила к материалам дела копию приговора от 25.07.2018 по уголовному делу N 1-32/2018 как представленную по запросу суда.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель Кучумова А.Н. поддержала доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней в полном объеме.

Представители ООО "ДВ-Цемент", ООО "Андезит" на доводы апелляционной жалобы возражали. Определение Арбитражного суда Приморского края считают законным и обоснованным, просили оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве и в арбитражном процессе по делу о банкротстве, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что не препятствовало суду в порядке статьи 156 АПК РФ, пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266 - 272 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции счел обжалуемое определение арбитражного суда первой инстанции от 28.01.2019 подлежащим отмене в силу следующих обстоятельств.

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве, частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266-ФЗ) в Закон о банкротстве были внесены изменения, вступающие в силу со дня его официального опубликования (текст Закона N 266-ФЗ опубликован на "Официальном интернет-портале правовой информации" (www.pravo.gov.ru) 30.07.2017, в "Российской газете" от 04.08.2017 N 172, в Собрании законодательства Российской Федерации от 31.07.2017 N 31 (часть I) статья 4815).

Пунктом 3 статьи 4 Закона N 266-ФЗ установлено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ).

Поскольку заявления конкурсного кредитора ООО "ДВ-Цемент" и конкурсного управляющего поданы в суд соответственно 28.09.2017 и 18.01.2018, они подлежат рассмотрению по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ.

Как следует из представленных в материалы дела документов, ЗАО "ВостокТехСнаб" зарегистрировано в качестве юридического лица ИФНС по Ленинскому району г. Владивотока, ОГРН 1132540003078.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ в отношении ЗАО "ВостокТехСнаб" учредителем выступает Кучумов А.Н. с размером доли в уставном капитале 100 % номинальной стоимостью 100 000 рублей.

Кроме того, Кучумов А.Н. с 04.04.2013 до введения процедуры конкурсного производства занимал должность генерального директора ЗАО "ВостокТехСнаб".

Таким образом, Кучумов А.Н. являлся лицом, контролирующим должника в силу наличия права распоряжаться стопроцентной долей уставного капитала общества, а также должности руководителя должника.

В качестве основания для привлечения Кучумова А.Н. как исполнявшего обязанности руководителя должника к субсидиарной ответственности согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11, статье 61.12 Закона о банкротстве конкурсный управляющий и ООО "ДВ-Цемент" в заявлениях сослались на неисполнение бывшим руководителем обязанности по подаче в арбитражный суд заявления о признании ЗАО "ВостокТехСнаб" несостоятельным (банкротом), а также на совершение сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Повторно рассмотрев дело, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу пункта 1 статьи 61.14 Закона о банкротстве правом на подачу заявления о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным статьями 61.11 и 61.13 настоящего Федерального закона, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, от имени должника обладают арбитражный управляющий по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, конкурсные кредиторы, представитель работников должника, работники или бывшие работники должника, перед которыми у должника имеется задолженность, или уполномоченные органы.

Правом на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по правилам, предусмотренным статьей 61.12 Закона о банкротстве, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, обладают конкурсные кредиторы, представитель работников должника, работники либо бывшие работники должника или уполномоченные органы, либо арбитражный управляющий по своей инициативе от имени должника в интересах указанных лиц (пункт 2 статьи 61.14 Закона о банкротстве).

Согласно части 1 статьи 61.10 Закона о несостоятельности (банкротстве) если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 61.10 Закона о несостоятельности (банкротстве) пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: в том числе, имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника, извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В силу части 1 статья 61.11 Закона о несостоятельности (банкротстве) если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве (в применимой редакции) руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; а также в иных случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Согласно пункту 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Согласно пункту 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

Привлечение руководителя должника к субсидиарной ответственности на основании пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве возможно при наличии совокупности следующих условий: неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 закона; возникновение одного из обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве; неподача руководителем должника заявления о банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства; возникновение обязательств должника, по которым указанные лица привлекаются к субсидиарной ответственности, после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Соответственно, для привлечения к субсидиарной ответственности по правилам статьи 61.12 Закона о банкротстве заявитель обязан обосновать, по какому именно обстоятельству, предусмотренному пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве, должник (руководитель должника) должен был обратиться в суд, когда именно он обязан был обратиться с заявлением, а также какие именно обязательства возникли после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 Закона о банкротстве, и до возбуждения дела о банкротстве должника.

В пункте 2 статьи 3 Закона о банкротстве установлено, что юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Неплатежеспособность - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств (статья 2 Закона о банкротстве).

Таким образом, для привлечения бывшего руководителя должника Кучумова А.Н. к субсидиарной ответственности по статье 61.12 Закона о банкротстве с учетом положений статьи 9 названного Закона, применительно к рассматриваемому случаю, заявители в силу части 1 статьи 65 АПК РФ обязаны доказать, когда именно наступил срок обязанности подачи заявления о признании должника банкротом; какие неисполненные обязательства возникли у должника после истечения срока обязанности для подачи заявления в суд и до даты возбуждения дела о банкротстве должника.

Недоказанность хотя бы одного из названных обстоятельств влечет отказ в удовлетворении заявления.

Доказывание всех изложенных фактов является обязанностью лица, заявившего соответствующее требование к лицу, которое может быть привлечено к субсидиарной ответственности.

При этом доказыванию подлежит точная дата возникновения перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств, точные даты возникновения у соответствующего лица обязанности подать заявление о банкротстве должника и истечение предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 Закона о банкротстве срока, точная дата возникновения обязательства, к субсидиарной ответственности по которому привлекается лицо (лица).

В соответствии с абзацем шестым статьи 2 Закона о банкротстве руководителем должника является единоличный исполнительный орган юридического лица или руководитель коллегиального исполнительного органа, а также иное лицо, осуществляющее в соответствии с федеральным законом деятельность от имени юридического лица без доверенности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 56 ГК РФ (в применяемой редакции), если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

В пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Таким образом, необходимым условием для возложения субсидиарной ответственности по обязательствам должника на его руководителя, как лицо, имевшее право давать обязательные указания и иным образом определять его действия, является вина названного лица в банкротстве должника.

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Конкурсный управляющий и кредитор ООО "ДВ-Цемент" в подтверждение своих доводов о том, что обязанность руководителей должника по обращению в суд с заявлением о банкротстве общества возникла в срок до 08.07.2014, сослались на наличие у ЗАО "ВостокТехСнаб" задолженности перед ООО "Спортмастер" в размере 831 329 рублей основного долга, а также на то, что должник в 2014 году отвечал признакам недостаточности имущества, так как согласно бухгалтерскому балансу общества в 2014 году размер обязательств превышал размер активов ЗАО "ВостокТехСнаб".

По данным анализа бухгалтерского баланса должника в 2014 году общество располагало активами на сумму 422 8696 тыс. рублей, из них 398 287 тыс. рублей дебиторская задолженность, в то время как сумма кредиторской задолженности и заемных средств составила 431 079 тыс. рублей.

Также из заявления конкурсного управляющего и ООО "ДВ-Цемент" следует, что после истечения срока предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве, у ЗАО "ВостокТехСнаб" возникли следующие обязательства, а именно: перед ЗАО "Приморская буровая компания в размере 368 760 рублей в результате неосновательного обогащения, подтвержденная определением Арбитражного суда Приморского края от 10.10.2016 по делу N А51-655/2015, перед ООО "Промакст" в размере 67 570 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, подтвержденная решением Арбитражного суда Приморского края от 02.12.2014 по делу N А51-22702/2014, перед ЗАО "Амбрелла-Инжиниринг" в размере 47 170 896,41 рублей по договору поставки, подтвержденная определением Арбитражного суда Приморского края от 19.07.2017 по делу N А51-655/2015, перед ООО "Профессионал" в размере 51 301,97 рублей по договору поставки, подтвержденная определением Арбитражного суда Приморского края от24.09.2015 по делу N А51-655/2015, перед ООО "Металл-Инвест" в размере 2 990 292,15 рублей по договору поставки, подтвержденная определением Арбитражного суда Приморского края от 22.09.2016 по делу N А51-655/2015, перед ОАО "Примавтодор" в размере 3 955 581,48 рублей по договору поставки, подтвержденная решением Арбитражного суда Приморского края от 12.10.2015 по делу N А51-15002/2015, перед ЗАО "Хилти Дистрибьюшн ЛТД" в размере 409 257 рублей по договору поставки с отсрочкой платежа, 6 190 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, подтвержденная решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.07.2015 по делу А40-68679/2015, перед ООО "ДВ-Цемент" в размере 67 779 867,01 рублей по договору поставки с отсрочкой платежа, подтвержденная определением Арбитражного суда Приморского края от 09.10.2015 по делу N А51-655/2015, перед ОАО "Радиоприбор" в размере 817 800 рублей по договору аренды недвижимого имущества, подтвержденная определением Арбитражного суда Приморского края от 23.08.2016 по делу N А51-655/2015, перед ООО "Объединенная строительная бухгалтерия" в размере 3 100 000 рублей по договору N 01/13 от 01.04.2013, подтвержденная определением Арбитражного суда Приморского края от 11.11.2016 по делу N А51-655/2015, перед ООО "ФСК-Восток" в размере 445 938,60 рублей неустойки по договору поставки, подтвержденная определением Арбитражного суда Приморского края от 11.09.2015 по делу N А51-655/2015, перед уполномоченным органом в размере 3 840 989,57 рублей за 1 квартал 2015 года, подтвержденная определением Арбитражного суда Приморского края от 17.09.2015 по делу N А51-655/2015, перед ПАО АКБ " Приморье" в размере 20 040,22 рублей, подтвержденная определением Арбитражного суда Приморского края от 11.10.2016 по делу N А51-655/2015.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав доводы конкурсного управляющего и кредитора, не усмотрел оснований для привлечения Кучумова А.Н. к субсидиарной ответственности на основании пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве, на основании следующего.

Коллегия исходит из того, что установление вины субъекта ответственности (в данном случае - бывшего руководителя должника) осуществляется, исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (пункт 1 статьи 401 ГК РФ); также имеет значение причинно-следственная связь между неподачей в суд заявления о признании должника банкротом и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

Из материалов дела следует, что согласно представленному в материалы дела бухгалтерской отчетности за 2014 год активы ЗАО "ВостокТехСнаб" составляли 417 789 тыс. рублей, из них основные средства 879 тыс. рублей, 4 201 тыс. рублей финансовые вложения, 19 501 тыс. рублей запасы, 398 287 тыс. рублей дебиторская задолженность, 1 тыс. рублей денежные средства и денежные эквиваленты, баланс пассива составил 431 079 тыс. рублей, из них 1 020 тыс. рублей заемные средства, 430 059 тыс. рублей кредиторская задолженность.

Из представленного в материалы дела заключения ЗАО "Дальком-аудит" от 13.10.2015 (том 2 л.д.107-111), направленному в адрес временного управляющего ЗАО "ВостокТехСнаб" Жаворокова Е.Б., следует, что коэффициент текущей ликвидности характеризует обеспеченность организации оборотными средствами для ведения хозяйственной деятельности и своевременного погашения обязательств и определяется как отношение ликвидных активов к текущим обязательствам должника. За период с 01.01.2014 по 01.01.2015 значение коэффициента возросло на 0,768 и составило 0,924, то есть предприятие увеличило платежеспособность, и на 01.01.2015 оно было в состоянии выполнить свои текущие обязательства на 92, 4%.

Обеспеченность обязательств должника его активами характеризует величину активов должника, приходящихся на единицу долга, и определяется как отношение суммы ликвидных и скорректированных внеоборотных активов к обязательствам должника. За период 01.01.2014 по 01.01.2015 значение коэффициента возросло, на 01.01.2015 предприятие было в состоянии выполнить свои обязательства, реализуя свои активы по балансовой стоимости на 93,6%.

Степень платежеспособности по текущим обязательствам определяет текущую платежеспособность организации, объемы ее краткосрочных заемных средств и период возможного погашения организацией текущей задолженности перед кредиторами за счет выручки, определяется как отношение текущих обязательств должника к величине среднемесячной выручки. Степень платежеспособности по текущим обязательствам на 01.01.2015 уменьшилась на 36,259, то есть период возможного погашения организацией текущей задолженности перед кредиторами составил 2,2 месяца.

Наличие кредиторской задолженности само по себе не является основанием для обращения руководителя с заявлением о банкротстве должника и не свидетельствует о совершении контролирующими лицами действий по намеренному созданию неплатежеспособного состояния юридического лица. Кроме того, наличие кредиторской задолженности безусловно не подтверждает неспособность должника исполнить свои обязательства, поскольку структура активов и пассивов баланса находится в постоянной динамике в связи с осуществлением хозяйственной деятельности.

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 18.07.2003 N 14-П указал, что формальное превышение размера кредиторской задолженности над размером активов, отраженное в бухгалтерском балансе должника, не является свидетельством невозможности общества исполнить свои обязательства. Такое превышение не может рассматриваться как единственный критерий, характеризующий финансовое состояние должника, а приобретение отрицательных значений не является основанием для немедленного обращения в арбитражный суд с заявлением должника о банкротстве.

Гражданское законодательство Российской Федерации, регулируя отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, исходит из того, что таковой является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (абзац третий пункта 1 статьи 2 ГК РФ). Показатели, с которыми законодатель связывает обязанность должника по подаче заявления должника в арбитражный суд, должны объективно отображать наступление критического для общества финансового состояния, создающего угрозу нарушений прав и законных интересов других лиц.

Как уже было отмечено, само по себе наличие кредиторской задолженности безотносительно иных финансовых показателей, видов деятельности, экономических факторов и т.д., с учетом постоянной вариативности структуры активов и пассивов бухгалтерского баланса юридического лица в связи с осуществлением им хозяйственной деятельности, не является безусловным доказательством того, что должник отвечал признакам несостоятельности.

Действующее законодательство не предполагает, что руководитель общества обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании общества банкротом, как только активы общества стали уменьшаться, наоборот данные обстоятельства позволяют принять необходимые меры по улучшению его финансового состояния.

Доказательств, свидетельствующих о том, что по состоянию на определенную конкурсным управляющим и кредитором даты, должник, имея задолженность, прекратил исполнение денежных обязательств перед другими контрагентами, не осуществлял хозяйственную деятельность, а его финансовое положение являлось неудовлетворительным и не позволяло удовлетворять требования кредиторов, в деле не имеется.

Таким образом, коллегия пришла к выводу о том, что совокупность перечисленных выше условий, необходимых для привлечения бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве не доказана, в связи с чем, правовых оснований для привлечения к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника Кучумова А.Н. за неподачу заявления о признании должника банкротом не имеется.

В отношении заявлений о привлечении бывшего руководителя должника Кучумова А.Н. за непередачу бухгалтерской документации должника и совершение сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве, к субсидиарной ответственности в соответствии с подпунктами 1, 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, суд установил следующее.

Из вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Приморского края от 31.01.2017 по делу А51-25219/2016 следует, что 29.10.2013 должник перевел ЗАО "Инвестиционный проект" 168 500 000 рублей денежных средств по договору процентного займа N 2810 от 28.10.2013, что подтверждается платежными поручениями N1480 от 29.10.2013, N 1918 от 07.11.2013, N 1917 от 07.11.2013, N 1959 от 08.11.2013 и выпиской с расчетного счета истца.

Кроме того, 28.11.2013 должник перевел ЗАО "Инвестиционный проект" 60 000 000 рублей денежных средств по договору процентного займа N 2511 от 25.11.2013, что подтверждается платежным поручением N 4252 от 28.11.2013 и выпиской с расчетного счета истца.

Судом установлено, что ЗАО "Инвестиционный проект" обязательства по возврату заемных денежных средств в полном объеме не исполнены, в связи с чем, исковые требования должника были удовлетворены, с ответчика в пользу ЗАО "ВостокТехСнаб" взыскано 108 500 000 рублей основного долга по договору займа N 2810 от 28.10.2013 и 533 606,56 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, 60 000 000 рублей основного долга по договору займа N 2511 от 25.11.2013 и 295 081,97 рубль процентов за пользование чужими денежными средствами, всего 210 734 313,62 рублей.

Также из материалов дела следует, что за период с 29.04.2014 по 12.08.2016, должник перевел ЗАО "Примзернопродукт" денежные средства в размере 194 300 000 рублей с назначением платежа "предоставление денежных средств по договору процентного займа N 0104 от 01.04.2014", в том числе: 21.05.2014 - 9 300 000 рублей, 06.05.2014 - 35 000 000 рублей, 01.04.2014 - 150 000 000 рублей.

Кроме того, ЗАО "ВостокТехСнаб" перечислило ЗАО "Примзернопродукт" денежные средства в сумме 61 000 000 рублей с назначением платежа "предоставление денежных средств по договору процентного займа N 0206 от 02.06.2014", в том числе: 03.06.2014 - 16 000 000 рублей, 02.06.2014 - 20 000 000 рублей, 03.06.2014 - 7 000 000 рублей, 04.06.2014 - 18 000 000 рублей.

ЗАО "Примзернопродукт" частично погасило сумму основного долга по договору N 0104 от 01.04.2014, а именно: 04.07.2014 возвращено 56 500 000 рублей; 07.07.2014 возвращено 30 000 000 рублей; 08.07.2014 возвращено 53 800 000 рублей тремя платежами (8 600 000 рублей, 21 000 000 рублей, 24 200 000 рублей); 18.07.2014 возвращено 550 000 рублей; 12.08.2014 возвращено 2 000 000 рублей; 19.08.2014 возвращено 1 200 000 рублей; 04.09.2014 возвращено 160 000 рублей. По договору N 0206 от 02.06.2014 ответчиком возвращено 18.06.2014 1 000 000 рублей.

Определения Арбитражного суда Приморского края от 29.03.2017 по делу N А51-15643/2016 (N обособленного спора 168629/2016) признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО "Примзернопродукт" требования ЗАО "ВостокТехСнаб" в размере 111 293 169,39 рублей, из них 110 090 000 рублей основного долга и 1 203 169,39 рублей процентов.

Общая сумма непогашенной задолженности по выданным займам ЗАО "Инвестиционный проект", ЗАО "Примзернопродукт" на момент подачи заявления о банкротстве должника составила около 320 млн. рублей.

Конкурсный управляющий и кредитор полагая, что указанные договоры займа не имели экономической составляющей, названные сделки были направлены только на вывод денежных средств ЗАО "Восток ТехСнаб", а также на то, что заключенные контролирующим лицом должника сделки привели к невозможности удовлетворить требования кредиторов и, как следствие, к банкротству общества, обратились с заявлением о привлечении указанного лица к субсидиарной ответственности.

Разрешая спор, суд апелляционной инстанции, оценив представленные сторонами доказательства по правилам главы 7 АПК РФ и руководствуясь положениями статьи 61.11 Закона о банкротстве, пришел к выводу о недоказанности всей совокупности условий, необходимых для привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности на основании подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Судом установлено, что доводы кредитора ООО "ДВ-Цемент" и конкурсного управляющего, изложенные в заявлении о привлечении к субсидиарной ответственности, фактически сводятся к оспариваю сделок должника, совершенных контролирующим должника лицом в процессе хозяйственной деятельности общества в 2013 и 2014 годах.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53), следует, что согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.). Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана, в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

Если к ответственности привлекается лицо, являющееся номинальным либо фактическим руководителем, иным контролирующим лицом, по указанию которого совершена сделка, или контролирующим выгодоприобретателем по сделке, для применения презумпции заявителю достаточно доказать, что сделкой причинен существенный вред кредиторам. Одобрение подобной сделки коллегиальным органом (в частности, наблюдательным советом или общим собранием участников (акционеров) не освобождает контролирующее лицо от субсидиарной ответственности. Если к ответственности привлекается контролирующее должника лицо, одобрившее сделку прямо (например, действительный участник корпорации) либо косвенно (например, фактический участник корпорации, оказавший влияние на номинального участника в целях одобрения им сделки), для применения названной презумпции заявитель должен доказать, что сделкой причинен существенный вред кредиторам, о чем контролирующее лицо в момент одобрения знало либо должно было знать исходя из сложившихся обстоятельств и с учетом его положения.

По смыслу пункта 3 статьи 61.11 Закона о банкротстве для применения презумпции, закрепленной в подпункте 1 пункта 2 данной статьи, наличие вступившего в законную силу судебного акта о признании такой сделки недействительной не требуется. Равным образом не требуется и установление всей совокупности условий, необходимых для признания соответствующей сделки недействительной, в частности недобросовестности контрагента по этой сделке. По смыслу подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве для доказывания факта совершения сделки, причинившей существенный вред кредиторам, заявитель вправе ссылаться на основания недействительности, в том числе предусмотренные статьей 61.2 (подозрительные сделки) и статьей 61.3 (сделки с предпочтением) Закона о банкротстве. Однако и в этом случае на заявителе лежит обязанность доказывания как значимости данной сделки, так и ее существенной убыточности. Сами по себе факты совершения подозрительной сделки либо оказания предпочтения одному из кредиторов указанную совокупность обстоятельств не подтверждают.

Из представленного в материалы дела приговора Первомайского районного суда г. Владивостока от 25.07.2018 по уголовному делу N 1-32/2018 возбужденного в отношении Харченко М.И. по части 2 статьи 201 УК РФ и обвинительного заключения в период с 2007 по 2015 года существовала группа компаний RDS (далее - холдинг компаний РДС, ГК RDS), в состав которой входил ряд компаний, в том числе и ЗАО "ВостокТехСнаб", занимавшихся определенным направлением в строительстве, объединенных едиными контролирующими лицами (Борбот И.В., Харис А.Г). Борбот И.В. являлся акционером ОАО "Радиоприбор" (85% акций) и официально не значился на руководящих должностях компаний холдинга, но, тем не менее, окончательное и основное решение по движению денежных средств компаний, а также между компаниями холдинга принимал он.

Из показаний Вельбик В.Г. заместителя директора ЗАО "Строительный альянс" (л.д. 143 обвинительного заключения, абз.3 л.д. 24 приговора), Павленко К.В. (абз.1 л.д. 111 обвинительного заключения), Ушакова А.В. (абз.7 л.д. 17 обвинительного заключения), показания генерального директора ЗАО "Востоктехснаб" Кучумова А.Н. (абз.2 л.д. 27 приговора), показания Болоховой Е.Ю. (абз.4 л.д. 27 приговора), показания свидетеля Панкова О.А. технического директора ЗАО "Росдорснабжение" (абз.3 л.д. 28 приговора), показания свидетеля Черепкова А.И. директора НПО "НТО-Сервис" (абз.6 л.д. 28 приговора), показания Богомаз З.А. директора ЗАО "Востокинвестстрой" (абз.4 л.д. 32 приговора) следует, что данная группа являлась, по своей сути, объединением ряда производственно-строительных компаний, которые занимались совместной деятельностью в процессе строительства объектов в Приморском крае. Каждая из компаний, входивших в состав ГК RDS, имела свою специализацию. В группе были такие компании, как ЗАО "РДС" и ЗАО "Строительный Альянс", выступавшие, как подрядчики при производстве строительно-монтажных работ.

Кроме того, в составе ГК RDS были такие организации, как ЗАО "САУМ N 1", которое оказывало услуги по предоставлению автомобильной и строительной техники на строящиеся объекты; ООО "НТО-Сервис", которое занималось выполнением работ по монтажу канализации, водоснабжении, отоплении); ЗАО "Амбрелла-Инжиниринг", которое специализировалось на работах по монтажу электрокоммуникаций; ЗАО Компания "Востокинвестстрой", которое выступало, как заказчик-застройщик объектов, заказывало изготовление проектной документации, занималось подготовкой исходно-разрешительной документации для объектов, сдавала объекты в эксплуатацию; ЗАО "ТрестМонолитСтрой", которое осуществляло бетонные работы, ЗАО "ВостокТехСнаб" выполняло снабженческие функции. Фактически, владельцем ГК RDS является Борбот И.В. Непосредственным управлением производственной деятельностью компаний ГК RDS занимался президент этой группы Харис А.Г., управлением финансовыми средствами компаний ГК RDS занимался Тихонов А.В. Все компании группы имели общий финансовый отдел, самостоятельно директора компаний финансовыми средствами не распоряжались. Без согласования с Харисом А.Г. и Тихоновым А.В. директора компаний в группе не могли самостоятельно заключать договоры и распоряжаться денежными средствами.

Аналогичные показания даны и остальными директорами и работники группы компаний "RDS" (приговор л.д. 17, 24, 24/1, 27, 27/1, 28, 32, 33, 33/1), (обвинительное заключение л.д. 46, 72,73, 107, 111,112, 113, 114, 117, 118, 122, 127, 132, 134, 140, 141, 143, 147, 1149, 150, 153, 156, 162,164, 167, 168, 169, 172, 173, 175, 180, 183, 187, 202, 218, 220).

Из обвинительного заключения (л.д. 188-189 показания свидетеля Мамаева О.В.) следует, что деятельность группы компаний "RDS" обеспечивал головной офис, расположенный по адресу: г. Владивосток, Океанский проспект, 13, который состоял из нескольких отделов, а именно: финансовый отдел управлял финансовыми средствами организаций, входивших в состав "RDS", в том числе производил платежи для данных организаций, руководителем отдела являлся Бойцов А.А., а также работал Тихонов А.В.; кредитный отдел головного офиса занимался заключением кредитных договоров для организаций холдинга, собирал и предоставлял в банки необходимые для заключения таких договоров пакеты документов, занимался ведением переговоров с представителями банков; корпоративный отдел головного офиса занимался заключением сделок купли- продажи акций, долей в уставных капиталах, составлением соответствующих договоров, регистрацией юридических лиц для холдинга, проведением общих собраний акционеров и заседаний советов директоров в обществах, входивших в состав "RDS", а также ведением реестров акционерных обществ, входивших в состав холдинга; юридический отдел головного офиса занимался вопросами юридического сопровождения деятельности организаций холдинга.

Так как группа компаний "RDS" (холдинг) юридически оформлен не был, то работники отделов головного офиса числились в штате различных организаций, входящих в холдинг или же по решению Борбота И.В. отделы головного офиса представляли собой самостоятельные юридические лица.

Общее руководство деятельностью организаций "RDS" осуществлял президент холдинга Борбот И.В. Последний также принимал все ключевые решения по хозяйственной деятельности организаций, в том числе о заключении тех или иных сделок, кредитных договоров с банками, об использовании кредитных средств, полученных той или иной компанией-членом "RDS" для нужд холдинга.

Все компании холдинга в основной массе были зарегистрированы и осуществляли свою деятельность по адресу: г. Владивосток, Океанский проспект, 13, в том числе и ЗАО "Примзернопродукт", которое являлось контрагентом ЗАО "ВостокТехСнаб" по договору процентного займа.

Как следует из выписок из ЕГРЮЛ, представленных в материалы дела, ЗАО "Примзернопродукт" создано путем реорганизации в 2014 году, располагалось по адресу Океанский проспект, 13, уставной капитал общества составлял 10 млн. рублей. Учредителем данной компании являлось ЗАО "Градус-СМ", в свою очередь учредителем "Градус-СМ" являлось ЗАО "Владивосток Девелопмент" (уставной капитал 50 млн.руб), расположенное по тому же адресу, учредителем "Владивосток Девелопмент" являлся Ковалев В.В.- бизнес-партнер Борбота И.В., который также является соучредителем Борбота И.В. в иных коммерческих структурах.

Как следует из приговора Первомайского районного суда г. Владивостока от 25.07.2018, ЗАО "Примзернопродукт" являлось основным поставщиком кормов для ОАО "Михайловский бройлер", акционерами которого являлись Борбот И.В., Харис А.Г.

Относительно договора процентного займа заключенного должником с ЗАО "Инвестиционный проект", судом апелляционной инстанции установлено, что ЗАО "Инвестиционный проект" создано в 2011 с целью предоставления финансовых услуг, учредителем общества являлось ЗАО "Эффективное управление", в состав участников которого вошли подконтрольные Харису А.Г. работники компании.

Как следует из показаний учредителя Кутуевой А.Р. (л.д. 23-29 обвинительного заключения) она являлась работником ЗАО "Полихимтрейд", в 2012 году ей было предложено выступить в качестве директора и учредителя ряда компаний, в том числе и ЗАО "Эффективное управление". Став номинальным владельцем данных компаний и их директором, она не имела в распоряжении оригиналовучредительных документов, банковские печати и электронные ключи на управление расчетными счетами ЗАО "Эффективное управление". Данная компания являлась анализатором деятельности компаний холдинга, в перечень обязанностей входила экономическая деятельность.

Кроме того, из поступившего в материалы дела оригинала заявления Хариса А.Г. от 01.06.2019, апостилированного, государственным нотариусом штата Калифорния от 04.06.2019 переведенного с английского языка на русский язык Быковой К.А., подпись на котором удостоверена нотариусом Владивостокского нотариального округа Приморского края, регистрационный номер N 25/56-н/25-2019-31113 следует, что в 2013 году в связи с нарастающими оборотами в строительстве, появилась необходимость в создании юридического лица, которое будет осуществлять закупки строительного (и иного) оборудования для бесперебойного производства. В связи с чем, было создано ЗАО "ВостокТехСнаб", возглавить которое Харис А.Г. предложил своему знакомому Кучумову А.Н.

В функциональные обязанности Кучумова А.Н. входили исключительно общий надзор за работниками, своевременные расчеты по заработной плате, взаимодействие с охранной базы строительных материалов, не более того. Все, что касается финансовой деятельности компании, расчетов с контрагентами, ведение переговоров с поставщиками, заключение договоров, в том числе договоров займа с ЗАО "Примзернопродукт", ЗАО "Центр инвестиций") Кучумов А.Н. решение не принимал. Он, являлся номинальным директором, который не принимал ни единого финансового решения самостоятельно. Все решения принимали руководство группы компаний РДС на общем собрании холдинга группы компаний РДС.

Также Харис А.Г. в своем заявлении указал, что ЗАО "ВостокТехСнаб" в 2013 году заключило договор на ведение бухгалтерского учета с ООО "Объединенная строительная бухгалтерия". У директора ООО "Объединенная строительная бухгалтерия" были все электронные ключи и доступ ко всем базам компании и поэтому все расчеты/переводы осуществлялись по указанию руководства холдинга групп компаний РДС.

Согласно пояснениям директора ООО "Объединенная строительная бухгалтерия" Прем Ю.В. и казначея ООО "Объединенная строительная бухгалтерия" Левоненко С.А., данным в судебном заседании 17.04.2019, распоряжения по перечислению денежных средств должника и других компаний, входящих в холдинг компаний РДС, давал финансовый руководитель Холдинга Тихонов А.В..

Казначей ООО "Объединенная строительная бухгалтерия" Левоненко С.А. пояснила, что банковские ключи ЭЦП директоров (электронно-цифровая подпись) находились в ООО "Объединенная строительная бухгалтерия", она лично подписывала ЭЦП все платежные документы, Кучумова А.Н. в своем распоряжении банковские ключи ЭЦП не имел. Указания (распоряжения) по перечислению денежных средств по договорам займа он не давал.

Таким образом, апелляционной суд пришел к выводу, что в качестве лиц, осуществляющих функции единоличных исполнительных органов, Борботом И.В. были задействованы преимущественно так называемые номинальные директора, которые, не обладая профессиональной компетенцией соответствующей должности, совершали сделки и действия под руководством Борбота И.В., Хариса А.Г., и Тихонова А.В., не используя при этом никаким образом полноту распорядительных функций, как в отношении имущества, имущественных прав, так и денежных средств.

В пункте 6 Постановления N 53 разъяснено, что руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление (далее - номинальный руководитель), например, полностью передоверивший управление другому лицу на основании доверенности либо принимавший ключевые решения по указанию или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя), не утрачивает статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности оказания влияния на должника и не освобождает номинального руководителя от осуществления обязанностей по выбору представителя и контролю за его действиями (бездействием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом (пункт 3 статьи 53 ГК РФ). В этом случае, по общему правилу, номинальный и фактический руководители несут субсидиарную ответственность.

Как установлено судом, из приговора Первомайского районного суда г. Владивостока от 25.07.2018 и иных, представленных Кучумовым А.Н. доказательств, следует, что он не принимал ключевых решений в отношении должника, не имел доступа к документам должника, а также к электронным ключам, то есть, не имел возможности обеспечить надлежащую работу системы управления юридическим лицом.

Доказательствами, собранными в ходе расследования уголовного дела и при рассмотрении настоящего обособленного спора, подтверждается, что Кучумов А.Н. занимал свою должность формально, и не имел никакого отношения к руководству финансово-хозяйственной деятельностью должника.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности совершения контролирующими должника лицом сделок, в результате которых причинен существенный вред имущественным правам кредиторов, выразившийся в утрате возможности полного погашения их требований.

Заявители в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представили иных доказательств того, что сделки должника по договорам займа не связаны с реальными хозяйственными операциями, а направлены на безосновательный вывод активов должника.

С учетом изложенного совершение должником сделок по предоставлению процентного займа ЗАО "Примзернопродукт" и ЗАО "Инвестиционный проект" не является достаточным доказательством того, что действия ответчика были направлены на причинение вреда кредиторам предприятия. Доказательств прямой заинтересованности в совершении указанных сделок у генерального директора Кучумова А.Н. ни конкурсным управляющим, ни кредитором ООО "ДВ-Цемент" в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах, коллегия пришла к выводу о том, что заявители не доказали наличие совокупности условий для привлечения бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности по подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

В отношении доводов конкурсного управляющего должником Саломатиной С.Ю. о неисполнении бывшим руководителем должника Кучумовым А.Н. обязанности по передаче конкурсному управляющему бухгалтерской и иной документации общества, апелляционный суд пришел к следующему.

В силу пункта 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

При этом действует презумпция вины контролирующего должника лица, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы (подпункт 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Согласно пункту 24 Постановления N 53, применяя при разрешении споров о привлечении к субсидиарной ответственности презумпции, связанной с непередачей, сокрытием, утратой или искажением документации (подпункты 2 и 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве), необходимо учитывать следующее. Заявитель должен представить суду объяснения относительно того, как отсутствие документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в документации искаженных сведений) повлияло на проведение процедур банкротства. Привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названные презумпции, доказав, что недостатки представленной управляющему документации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, либо доказав отсутствие вины в непередаче, ненадлежащем хранении документации, в частности, подтвердив, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась.

В силу пункта 3.2 статьи 64, абзаца четвертого пункта 1 статьи 94, абзаца второго пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве обязанности по представлению арбитражному управляющему документации должника для ознакомления или по ее передаче управляющему лежат на руководителе должника, которым в настоящем случае с 04.04.2013 и на дату введения в отношении должника наблюдения, а затем конкурсного производства, являлся Кучумов А.Н.

Как установлено судом, в период 2013-2014 годов обязанность по ведению бухгалтерского учета ЗАО "ВостокТехСнаб" была возложена на ООО "Объединенная строительная бухгалтерия" по договору N 1/13 от 01.04.2013 оказания услуг по ведению бухгалтерского учета, в том числе ведение кадрового учета. Документы и печати находились в ведении ООО "Объединенная строительная бухгалтерия".

Из показаний директора ООО "Объединенная строительная бухгалтерия" Прем Ю.В. и казначея ООО "Объединенная строительная бухгалтерия" Левоненко С.А., данных в судебном заседании 17.04.2019, следует, что все компании холдинга RDS, включая ЗАО "ВостокТехСнаб" состояли на обслуживании в ООО "Объединенная строительная бухгалтерия" на основании договоров по ведению бухгалтерского учета, в то же время в компании находились банковские ключи с подписями ЭЦП директоров (электронно-цифровая подпись) от всех компаний. Банковский ключ с ЭЦП директора ЗАО "ВостокТехСнаб" Кучумова А.Н., также находился в бухгалтерии. В составе ООО "Объединенная строительная бухгалтерия" было так называемое казначейство, которое осуществляло платежи и переводы за компании холдинга. Все платежные операции ЗАО "ВостокТехСнаб" осуществлялись Левоненко С.А. электронно, по указанию, распоряжению Хариса А.Г. и Тихонова А.В., никаких распоряжений на перевод денежных средств Кучумов А.Н. не давал. В том числе и по договорам займа.

Согласно нотариально удостоверенному заявлению руководителя ООО "Объединенная строительная бухгалтерия" Прем Ю.В., имеющемуся в материалах дела, в начале лета 2015 года вся бухгалтерская документация ЗАО "ВостокТехСнаб" была передана ею арбитражному управляющему Жаворонкову Е.Б.

Кроме того, апелляционным судом установлено, что документы, отражающие финансово-хозяйственную деятельность должника изъяты правоохранительными органами в рамках уголовного дела N 356546, возбужденному в отношении Борбота И.В., Хариса А.Г, Чевелева С.В., Бойцова А.А., Тихонова А.В., находящегося в производстве Следственного комитета РФ по Приморскому краю по факту совершения хищения денежных средств при выполнении работ по договору подряда N 12429 от 29.10.2010. 16.02.2018.

Согласно ответу от 19.02.2018 следователя по особо важным делам первого отела по расследованию особо важных дел СУ СК РФ по ПК Кравченко О.В. Кучумову А.Н. отказано в удовлетворении ходатайства о предоставлении документов.

В пункте 4 статьи 61.11 Закона о банкротстве указано, что положения подпункта 2 пункта 2 настоящей статьи применяются в отношении лиц, на которых возложены обязанности организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника; ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

Учитывая выше изложенные обстоятельства, коллегия пришла к выводу о том, что Кучумов А.Н. не являлся лицом, на которого возложены обязанности организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

Кроме того, материалами дела не подтверждается наличие причинно-следственной связи между непередачей конкурсному управляющему документации должника и затруднительностью проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве, формирования конкурсной массы и как следствие невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия пришла к выводу о недоказанности конкурсным управляющим и ООО "ДВ-Цемент" совокупности условий, необходимых для привлечения ответчика к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по изложенным в заявлении основаниям, что обуславливает отказ в удовлетворении заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности Кучумова А.Н. и взыскании с него в пользу должника 328 793 665,93 рублей.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Пунктом 1 части 1 статьи 270 АПК РФ установлено, что одним из оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции является недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В силу пункта 3 части 4 статьи 272 АПК РФ арбитражный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе отменить определение полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что определение от 28.01.2019 Арбитражного суда Приморского края по делу N А51-655/2015 подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Приморского края от 28.01.2019 по делу N А51-655/2015 отменить.

В удовлетворении заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника Кучумова Алексея Николаевича по обязательствам должника отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение одного месяца.

Председательствующий

Н.А. Скрипка

Судьи

Е.Н. Шалаганова К.П. Засорин