Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2019 г. N 15АП-7654/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 6 октября 2019 г. N Ф08-8758/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

26 июня 2019 г.

дело N А01-2679/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 июня 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Мируковой Я.Ю.,

при участии:

от Управления Федерального казначейства по Республике Адыгея - Делока З.Р. по доверенности от 18.06.2019, паспорт;

от автономного учреждения Республики Адыгея "Республиканский Бизнес-Инкубатор" - Бельский Е.Е. по доверенности от 25.12.2018, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федерального казначейства по Республике Адыгея

на решение Арбитражного суда Республики Адыгея

от 28.03.2019 по делу N А01-2679/2018, принятое судьей Мусифулиной Н.Г.,

по заявлению автономного учреждения Республики Адыгея "Республиканский Бизнес-Инкубатор"

к Управлению Федерального казначейства по Республике Адыгея

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "А-СтройСервис"

о признании недействительными пунктов предписания,

УСТАНОВИЛ:

автономное учреждение Республики Адыгея "Республиканский Бизнес-Инкубатор" (далее - заявитель, АУ РА "Республиканский Бизнес-Инкубатор", учреждение) обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением о признании недействительными пунктов 1, 2, 5 и частично пункта 4 предписания Управления Федерального казначейства по Республике Адыгея (далее - управление) N 76-16-26/3548 от 28.09.2018 и пунктов 1 - 14 предписания Управления Федерального казначейства по Республике Адыгея от 28.09.2018 N 76-16-26/3539.

Решением Арбитражного суда Республики Адыгея от 28.03.2019 заявление АУ Республики Адыгея "Республиканский Бизнес-Инкубатор" удовлетворено. Признаны недействительными полностью пункты 1, 2, 5 и частично пункт 4 предписания Управления Федерального казначейства по Республике Адыгея N 76-16-26/3548 от 28.09.2018. Признаны недействительными пункты 1 - 14 предписания Управления Федерального казначейства по Республике Адыгея N 76-16-26/3539 от 28.09.2018.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление Федерального казначейства по Республике Адыгея обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, производство по делу прекратить. В обоснование апелляционной жалобы управление ссылается на то, что по первому и второму пункту предписания N 76-16-26/3548 от 28.09.2018 - в нарушение п. 2.3 Контракта от 26.05.2017 N 678647 необоснованно предъявлены к оплате и оплачены заказчиком (за счет за счет резерва средств на непредвиденные работы и затраты) расходы на сумму 2 159 352,80 рублей (в том числе за счет средств федерального бюджета 1 857 043,41 рублей), не подтвержденные дополнительным соглашением сторон к настоящему Контракту;

по четвертому пункту предписания N 76-16-26/3548 от 28.09.2018 - на момент проведения строительно-технического исследования и рассмотрения возражений документального подтверждения выполнения работ по монтажу: столбов "Классик" - 42 шт., панелей "Классик" 7 шт.; наконечников Y-образный для столбов - 7 шт., ворот "Классик" - 1 калитки - 1шт. предоставлено не было;

по пятому пункту предписания N 76-16-26/3548 от 28.09.2018 - при размере алмазной коронки 51 мм, диаметр извлекаемого керна получается 45-47 мм, о чем и сказано в описательной части протокола исследований представленных образцов, что полностью соответствует требованиям ГОСТ 28570-90. Объект контроля путает толщину образцов и их диаметр;

по первому пункту предписания N 76-16-26/3539 от 28.09.2018 - часть 3.5 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации в соответствии с изменениями, внесенными Федеральным законом от 03.08.2018 N 342-ФЗ с 4.08.2018 утратила силу, но действовала весь период реализации Контракта от 26.05.2017 N 678647;

по второму и третьему пункту предписания N 76-16-26/3539 от 28.09.2018 - в нарушение требований подпункта 16 пункта 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ выполнено работ с превышением стоимости относительно приложений к Контракту от 26.05.2017 N 678647 и аукционной документации свыше допускаемых 10% на сумму: 2 285 542,06 рублей (в том числе за счет средств федерального бюджета 1 965 566,17 рублей);

по четвертому и пятому пункту предписания N 76-16-26/3539 от 28.09.2018 - в нарушение п. 2.3 Контракта от 26.05.2017 N 678647 необоснованно предъявлены к оплате и оплачены заказчиком (за счет за счет резерва средств на непредвиденные работы и затраты) расходы на сумму 2 159 352,80 рублей (в том числе 1 857 043,41 рублей средства федерального бюджета), не подтвержденные дополнительным соглашением сторон к настоящему Контракту;

по седьмому пункту предписания N 76-16-26/3539 от 28.09.2018 - не оспаривается тот факт, что данные виды работ могли быть учтены проектной документацией на строительство объекта, однако в рамках исполнения контракта от 26.05.2017 N 678647 эти работы являются дополнительными, так как не включались в объектный сметный расчет (Приложение N2 к контракту);

по шестому, восьмому и девятому пункту предписания N 76-16-26/3539 от 28.09.2018 - изменение сроков выполнения работ не было оформлено в виде дополнительного соглашения, подписанного уполномоченными представителями сторон, что является основанием для применения мер ответственности, в соответствии с п. 11.4. контракта от 26.05.2017 N 678647 к подрядной организации;

по десятому, одиннадцатому, двенадцатому и тринадцатому пункту предписания N 76-16-26/3539 от 28.09.2018 - согласно переписке со службой технической поддержки, представленной объектом контроля, причина на сайте была устранена в марте 2018 года, но на момент проведения выездной проверки Отчет и Дополнительное соглашение от 22.12.2017 N 1 к Контракту от 26.05.2017 N 678647 на официальном сайте отсутствовали. Также по несвоевременному размещению документов по выполнению работ (Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2) согласно переписке со службой технической поддержки, представленной объектом контроля, первое обращение в службу поддержки направлено 23 декабря 2017 года. Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1-74 приняты АУ РА "Республиканский бизнес-инкубатор" до появления указанной проблемы и подлежали своевременному размещению на сайте.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу учреждение просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представителем Управления Федерального казначейства по Республике Адыгея заявлено ходатайство о вызове независимых экспертов и о вызове специалистов в судебное заседание.

Представитель автономного учреждения возражал в удовлетворении ходатайства о вызове в судебное заседание специалистов.

Представитель Управления Федерального казначейства по Республике Адыгея в судебном заседании просил решение суда отменить, в удовлетворении заявления отказать. Представитель автономного учреждения Республики Адыгея "Республиканский Бизнес-Инкубатор" просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Суд отказал в удовлетворении ходатайства о вызове специалистов и экспертов по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам.

Согласно части 1 статьи 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста.

Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос.

Суд апелляционной инстанции, отказывая в удовлетворении ходатайства заявителя о вызове специалиста, учитывает тот факт, что необходимость привлечения к участию в деле специалиста при имеющихся в материалах дела письменных доказательствах отсутствует.

Согласно части 2 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, которому поручено проведение экспертизы, обязано по вызову арбитражного суда явиться в суд и дать объективное заключение по поставленным вопросам.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что вызов судебного эксперта в судебное заседание для дачи пояснений по подготовленному им заключению может быть иметь место, когда выводы эксперта противоречат друг другу, либо является недостаточно обоснованными и мотивированными, у суда остаются сомнения в правильности выводов судебной экспертизы.

В рассматриваемом случае, противоречия и неясности в заключении эксперта с учетом доводов и возражений, приведенных участниками процесса, судом апелляционной инстанции не установлены. В связи с чем, суд апелляционной инстанции, с учетом полноты выводов эксперта, который составил заключение, не усматривает необходимости в его вызове в судебное заседание.

Кроме того, в соответствии с абзацем 2 части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Из указанной нормы следует, что вызов эксперта в судебное заседание является правом, а не обязанностью суда.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в соответствии с государственным контрактом от 26.05.2017 N 678647, ООО "А-СтройСервис", являясь подрядчиком, приняло на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы по объекту: "Создание Агробизнес-инкубатора Республики Адыгея, Гиагинский район, ст. Дондуковская", в соответствии с условиями контракта, заданием учреждения (заказчика) и проектной документацией. Цена контракта составила 218 094 801 рубль (п. 2.1). Срок сдачи работ - до 20 марта 2018 года (п. 3.1 в редакции дополнительного соглашения от 22.12.2017) (т.1, л.д. 97-110).

Оплата контракта в общей сумме 218 094 801, 56 рублей осуществлялась в порядке реализации государственной программы Республики Адыгея "Развитие экономики" на 2017-2020 годы, утвержденной Постановлением Кабинета Министров Республики Адыгея от 17.11.2016 N 211, в рамках которой предусмотрена подпрограмма "Развитие малого и среднего предпринимательства", посредством софинансирования, в том числе:

- 187 561 529 рублей 34 копейки - из средств федерального бюджета;

- 30 533 272 рубля 22 копейки - из средств республиканского бюджета.

На основании приказа Управления Федерального казначейства по Республике Адыгея от 28.06.2018 N 76-01-03/182 "О проведении плановой выездной проверки" в автономном учреждении Республики Адыгея "Республиканский бизнес-инкубатор" осуществлены контрольные мероприятия по проверке использования субсидий на софинансирование капитальных вложений в объекты государственной собственности в рамках реализации подпрограммы "Развитие малого и среднего предпринимательства" государственной программы Российской Федерации "Экономическое развитие и инновационная экономика".

Проверкой установлено и участвующими в деле лицами не оспаривалось, что подрядчиком ООО "А-СтройСервис" сданы, а заказчиком приняты и оплачены выполненные работы в пределах доведенных лимитов бюджетных обязательств на общую сумму 218 094 801 рубль, о чем свидетельствуют акты о приемке выполненных работ формы КС-2 по объекту: "Создание Агробизнес-инкубатор Республики Адыгея, Гиагинский район, ст. Дондуковская", справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 (приложения N N 1-5).

Между тем, в ходе проверки Управлением Федерального казначейства по Республике Адыгея на объекте контроля выявлены нарушения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и Правил ведения реестра контрактов, заключенных заказчиками, что отражено в акте проверки от 01.08.2018 (т.1, л.д.32-71).

Письмом от 13.08.2018 N 118 учреждение направило в адрес Управления Федерального казначейства по Республике Адыгея письменные возражения на акт проверки (на 51 листе), которые проверяющим органом не приняты во внимание.

На основании указанного акта Управление Федерального казначейства по Республике Адыгея выдало учреждению два оспариваемых предписания от 28.09.2018 N 76-16-26/3539 и N76-16-206/3548 на устранение нарушения законодательства о контрактной системе в сфере закупок и восстановление в бухгалтерском учете заявителя дебиторской задолженности подрядчика на сумму 8 413 459 рублей 57 копеек с принятием мер к её погашению.

В соответствии с предписанием N 76-16-26/3548 от 28.09.2018 Управление Федерального казначейства по Республике Адыгея выявило финансовые нарушения на общую сумму 8 413 459 рублей 57 копеек. Вышеуказанная сумма установлена контролирующим органом в связи со следующими обстоятельствами:

- в нарушение пункта 2.3 Контракта от 26.05.2017 N 678647, части 1 статьи 9 Федерального закона N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" АУ РА "Республиканский бизнес-инкубатор" оплачены необоснованно предъявленные к оплате подрядчиком - ООО "А-СтройСервис" работы на общую сумму 5 005 183,58 рублей (в том числе за счет средств федерального бюджета 4 304 457,88 рублей), не подтвержденные дополнительным соглашением сторон к настоящему контракту (за счет средств на возведение временных зданий и сооружений) (п. 1 предписания);

- в нарушение пункта 2.3 Контракта от 26.05.2017 N 678647, части 1 статьи 9 Федерального закона N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", пункта 4.33 МДС АУ РА "Республиканский бизнес-инкубатор" оплачены необоснованно предъявленные к оплате подрядчиком - ООО "А-СтройСервис", работы на общую сумму 2 159 352,80 рублей (в том числе за счет средств федерального бюджета 1 857 043,41 рублей), не подтвержденные дополнительным соглашением сторон к настоящему Контракту (за счет за счет резерва средств на непредвиденные работы и затраты (п.2 предписания);

- в нарушение части 1 статьи 9 Федерального закона N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" АУ РА "Республиканский бизнес-инкубатор" оплачены необоснованно предъявленные к оплате подрядчиком - ООО "А-СтройСервис", подтвержденные строительным контролем - ГКУ РА "Стройзаказчик" объем работ, при отсутствии исполнительной документации в общей сумме 1 661, 64 рублей (в том числе за счет средств федерального бюджета 1 429,01 рублей) (п.3 предписания);

- в нарушение частей 1, 3 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", части 1 статьи 720 Гражданского кодекса, пункта 9.3 Контракта от 26.05.2017 N 678647 заказчиком - АУ РА "Республиканский бизнес-инкубатор" в рамках исполнения контракта от 26.05.2017 N 678647 приняты к учету первичные документы -акты формы КС-2, содержащие недостоверные сведения, в части невыполненных видов и объемов работ, установленных в результате контрольного обмера на общую сумму 1 153 994,00 рублей (в том числе за счет средств федерального бюджета 992 434,84 рублей) (п.4 предписания);

- в нарушение статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 94 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, части 1 статьи 9 Федерального закона N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" АУ РА "Республиканский бизнес-инкубатор" приняты к учету первичные документы - акты формы КС-2, содержащие недостоверные сведения, в части несоответствия марки примененного бетона проектной марке М350 класса В25, установленных по результатам проведенных лабораторных испытаний на сумму 1 462 900,50 рублей (в том числе за счет средств федерального бюджета 1 258 094,43 рублей) (п. 5 предписания).

Одновременно с этим, Управление Федерального казначейства по Республике Адыгея в предписании от 28.09.2018 N 76-16-26/3539 установлены следующие нефинансовые нарушения, допущенные учреждением в сфере закупок:

- завышение НМЦК в результате использования непроектного материала на стадии расчета на сумму 5 627 688,91 рублей (п.1);

- допущено уменьшение стоимости работ относительно аукционной документации и приложений к Контракту от 26.05.2017 N 678647, свыше допускаемых 10% на сумму 8 242 780,29 рублей (акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 NN 1 -215) (п.2);

- допущено превышение стоимости работ относительно аукционной документации и приложений к Контракту от 26.05.2017 N 678647, свыше допускаемых 10% на сумму 1 965 566,17 рублей (акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 NN 1 -215) (п.3);

- допущено выполнение работ, не предусмотренных приложениями к Контракту от 26.05.2017 N 678647 и аукционной документацией, за счет средств на возведение временных зданий и сооружений на сумму 4 304 457,88 рублей (п.4);

- допущено выполнение работ, не предусмотренных приложениями к Контракту от 26.05.2017 N 678647 и аукционной документацией, за счет резерва средств на непредвиденные работы и затраты на сумму 1 857 043,41 рублей (п.5);

- допущено выполнение работ, не предусмотренных аукционной документацией и приложениями к Контракту от 26.05.2017 N 678647, на сумму 20 825 750,97 рублей (п.7);

- не приняты меры ответственности к подрядчику - ООО "А-СтройСервис", нарушившему условия Контракта от 26.05.2017 N 678647, в виде неустоек (штрафов, пеней) за ненадлежащее исполнение своих обязательств (п. 6, 8, 9);

- допущено несвоевременное размещение в единой информационной системе информации об исполнении контракта (отдельного этапа контракта) (п. 10 - 13);

- допущена необоснованная замена материала при выполнении работ по устройству подстилающих слоев (земляного полотна), вертикальной планировки, выполненных фактически по сравнению с проектной документацией, прошедшей экспертизу, с увеличением стоимости использованного материала на сумму 8 522 291,85 рублей (п.14).

Полагая вынесенные предписания не соответствующими положениям Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", фактическим обстоятельствам исполнения государственного контракта и нарушающими права заявителя в сфере предпринимательской деятельности, учреждение обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением о признании их недействительными.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 Постановления пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Таким образом, для признания арбитражным судом ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) незаконными, необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, доказыванию по настоящему делу подлежит как несоответствие оспариваемого предписания уполномоченного органа действующему законодательству, так и нарушение им гражданских прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п. 4 Правил осуществления Федеральным казначейством полномочий по контролю в финансово-бюджетной сфере, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1092 (далее - Правила), плановые контрольные мероприятия осуществляются в соответствии с планом контрольных мероприятий Федерального казначейства, который утверждается руководителем Федерального казначейства по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации, и планами контрольных мероприятий территориальных органов Федерального казначейства, которые утверждаются руководителями территориальных органов по согласованию с руководителем (заместителем руководителя) Федерального казначейства.

Частью 2 статьи 269.2 Бюджетного Кодекса Российской Федерации (далее - БК РФ) предусмотрено, что при осуществлении полномочий по внутреннему государственному (муниципальному) финансовому контролю органами внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля направляются объектам контроля акты, заключения, представления и (или) предписания.

Под предписанием понимается документ органа государственного (муниципального) финансового контроля, содержащий обязательные для исполнения в указанный в предписании срок требования об устранении нарушений бюджетного законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения, и (или) требования о возмещении причиненного такими нарушениями ущерба Российской Федерации, субъекту Российской Федерации, муниципальному образованию (пункт 3 статьи 270.2 БК РФ).

Аналогичные нормы содержатся в пунктах 10 (подпункте "г") и 68 (подпункте "б") Правил N 1092.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно признал оспариваемые решения в части выводов о нарушении финансовой дисциплины относящимися к компетенции управления.

Исходя из пунктов 1 и 2 предписания N 76-16-206/3548 уполномоченный орган установил, что учреждением в нарушение пункта 2.3 Контракта от 26.05.2017 N 678647 и части 1 статьи 9 Федерального закона N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", при отсутствии дополнительного соглашения на изменение существенных условий Контракта необоснованно оплачены за счет средств на возведение временных зданий и сооружений работы, на общую сумму 5 005 183,58 рублей (в том числе за счет средств федерального бюджета 4 304 457,88 рублей), а также необоснованно оплачены за счет резерва средств на непредвиденные работы и затраты работы на общую сумму 2 159 352,80 рублей (в том числе за счет средств федерального бюджета 1 857 043,41 рублей). Сумма нарушения определена в размере 6 161 501,29 рубля.

В соответствии с пунктом 1 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с учетом положений настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс), по договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить ее.

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Исходя из пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Пункт 1 статьи 744 Гражданского кодекса устанавливает, что заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.13 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующем случае: если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов (пункт б).

Часть 26 статьи 95 Закона N 44-ФЗ устанавливает, что информация об изменении контракта или о расторжении контракта, за исключением сведений, составляющих государственную тайну, размещается заказчиком в единой информационной системе в течение одного рабочего дня, следующего за датой изменения контракта или расторжения контракта.

Таким образом, изменение заказчиком по договору подряда технической документации при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ, не свидетельствуют об изменении существенных условий контракта. Законодательство о контрактной системе связывает возможность изменения существенных условий контракта при его исполнении с увеличением или уменьшением объема работ более чем на 10 процентов.

Представленными в дело доказательствами установлено, и сторонами дела не оспаривалось, что в результате выполнения строительно-монтажных работ, предусмотренных объектно-сметным расчетом в пределах утвержденной проектно-сметной документацией получилась экономия денежных средств в размере 17 086 220,64 рублей, образовавшаяся в том числе за счет экономии средств на возведение временных зданий и сооружений на сумму 5 005 183,58 рублей (в том числе средства федерального бюджета в размере 4 304 457,88 рублей) и за счет экономии средств резерва на непредвиденные работы и затраты на сумму 2 159 352,80 рублей (в том числе средства федерального бюджета в размере 1 857 043,41 рублей).

Указанная экономия в размере 17 086 220,64 рублей израсходована на дополнительные работы, предусмотренные проектно-сметной документацией на весь объект, получивший положительные заключения государственной экспертизы (положительное заключение государственной экспертизы N 01-1-4-0021-16 от 24.03.2016; положительное заключение государственной экспертизы N 01 -1-4-0022-16 о достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства от 24.03.2016).

Довод управления о том, что подрядчиком выполнены дополнительные работы, не вошедшие изначально в смету, составленную при проведении электронного аукциона, и не соответствующие техническому заданию, а информация об изменении вида работ не размещена в единой информационной системе, то учреждением нарушен пункт 1 статьи 72 Бюджетного кодекса и подпункт "б" пункта 1 части 1, часть 26 статьи 95 Федерального закона от 05.04.13 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку в рассматриваемом случае учреждение реализовало свое право, предусмотренное Гражданским кодексом, на внесение изменений в техническую документацию к Контракту. Корректировка технической документации согласована с проектной организацией ООО "ПензТИСИЗ". На основании новых технических решений сторонами по Контракту составлены и подписаны соответствующие локальные сметные расчеты.

Сама по себе корректировка технической документации не свидетельствует ни о нарушении учреждением статьи 72 Бюджетного кодекса и статьи 95 Закона N 44-ФЗ, ни об изменении существенных условий заключенного Контракта.

Целесообразность выполнения дополнительных работ обусловлена необходимостью комплексного завершения производственных объектов в соответствие с утвержденной проектно-сметной документацией на весь объект, и имело полезную ценность для заказчика.

Таким образом, фактический объем выполненных работ, не предусмотренных аукционной документацией, составил 7,8% от цены контракта и не превысил возможные 10 %.

Таким образом, корректировка технической документации выполнена учреждением для того, чтобы стороны не изменили, а лишь уточнили условия контракта; цена контракта осталась твердой, предмет контракта не подлежал изменению; работы приняты заказчиком без каких-либо претензий - дополнительного соглашения между сторонами не потребовалось.

Доводы управления о нарушении заявителем ч. 1 ст. 9 Федерального закона N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку все выполненные работы в рамках Контракта оплачены в соответствии со сметами, актами выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ КС-3, подписанными заказчиком, подрядной организацией и организацией осуществляющей строительный контроль на объекте.

В данном случае именно унифицированные формы КС-2 и КС-3 являются первичными учетными документами для оформления учреждением факта хозяйственной жизни и последующего осуществления расчетов с подрядчиком за выполненные работы.

В ходе рассмотрения дела управлением не доказано совершение учреждением нарушения бюджетного законодательства.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что произведенные учреждением расходы по оплате работ по Контракту без дополнительного соглашения направлены на обеспечение выполнения функций бюджетных учреждений по закупке работ для государственных нужд, на создание и увеличение за счет средств бюджета стоимости государственного имущества, а также на исполнение обязательств по заключенному Контракту в пределах лимитов бюджетных обязательств.

Из Акта проверки следует, что сумма 992 434,84 рубля необоснованно оплаченная заказчиком без выполнения подрядчиком работ, состоит:

1) по разделу "Благоустройство и озеленение" - 1 051 087,55 рублей:

- посев газонов партерных, мавританских и обыкновенных вручную - 909 409,29 рублей.

- укрепление откосов земляных сооружений посевом многолетних трав: с подсыпкой растительного грунта - 141 678,26 рублей.

2) по разделу "Офисное здание 2.2" - 9 093,52 рублей.

3) по разделу "Ограждение внутриплощадочное Тепличное хозяйство" - 93 812,74 рублей.

Судом первой инстанции установлено, что в ходе обмеров комиссия определила площадь, на которой не взошла трава, в связи с чем, сделан вывод о необоснованной оплате работ по посеву травы на спорную сумму.

Вместе с тем наличие замечаний только по результатам всходов не является основанием для отказа в оплате выполненных подрядчиком работ, поскольку имеющиеся замечания могут быть устранены в рамках исполнения им гарантийных обязательств в порядке, предусмотренном Контрактом, что, как следует из материалов дела, уже осуществлено подрядчиком.

Принимая во внимание, что выполнение работ, указанных в актах формы КС-2 (Посев газонов партерных, мавританских и обыкновенных вручную и укрепление откосов земляных сооружений посевом многолетних трав: с подсыпкой растительного грунта) подтверждено представленными доказательствами (в то числе и видео материалами Приложение N 1) и субподрядной организацией выдано гарантийное письмо (исх.N 28 от 09.07.2018) о пересеве не взошедшего объема травы, суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу о том, что доводы учреждения необоснованно не принятыми управлением.

Восстановление спорной суммы как дебиторской задолженности ООО "А-СтройСервис", не будет отвечать требованиям гражданского законодательства и добросовестности участников правоотношений.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу об отсутствии нарушений положений статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", статьи 720 Гражданского кодекса и пункта 9.3 Контракта в части принятия и оплаты заказчиком работ подрядчика по посеву газонов и укреплению откосов земляных сооружений посевом трав.

Исследовав доводы учреждения в части отсутствия нарушений, указанных в Акте проверки по разделу "Ограждение внутриплощадочное Тепличное хозяйство", судом первой инстанции обоснованно учтено, что работы по монтажу: столбов "Классик" - 42 шт., панелей "Классик" - 7 шт., наконечников Y-образный для столбов - 7 шт., ворот "Классик" - 1 шт. и калитки - 1шт., субподрядной организацией были выполнены на объекте "Машино-тракторный парк" вместо объекта "Тепличное хозяйство".

Судом первой инстанции установлено, что необходимость переноса части внутриплощадочного ограждения, предусмотренного для объекта "Тепличное хозяйство" на объект "Машино-тракторный парк" было вызвано тем, что ранее в 2015 году на объекте "Тепличное хозяйство" внутриплощадочное ограждение частично было построено и дублировать эту же часть ограждения, построенного уже в 2015 году, было функционально нецелесообразно. Тем самым сторонами контракта для оптимизации результатов работ был согласован перенос соответствующего объема работ на объект "Машино-тракторный парк". В подтверждение выполнения указанных работ заявителем представлены первичная исполнительная документация и фотоматериалы (Приложение N 1).

Доводы управления о том, что в ходе контрольного обмера объемов выполненных работ учреждением не были даны соответствующие пояснения по месту монтажа части ограждения, не могут служить достаточными для возложения на подрядчика обязанности к возврату спорной суммы. В данном случае управлением при проведении административных процедур по подготовке Акта проверки необоснованно не приняты во внимание возражения учреждения в данной части.

Ввиду того, что указанные в акте формы КС-2 от 19.03.2018 N 157 работы по монтажу: столбов "Классик" - 42 шт., панелей "Классик" - 7 шт., наконечников Y-образный для столбов - 7 шт., ворот "Классик" - 1 шт. и калитки - 1шт. фактически выполнены, нарушений Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", статьи 720 Гражданского кодекса и пункта 9.3 Контракта судом не установлено.

Из представленного экспертного заключения N ФКУ2018/ЭСМ-046, следует, что привлеченной организацией производилась оценка соответствия строительных материалов, примененных на объектах, действующему законодательству и условиям заключенного Контракта.

Испытания проводились с применением ГОСТ 28570-90 "Бетоны. Методы определения прочности по образцам, отобранным из конструкций", ГОСТ 26633-2015 "Бетоны тяжелые и мелкозернистые. Технические условия" и ГОСТ 12730.0-78 "Бетоны. Общие требования к методам определения плотности, влажности, водопоглощения, пористости и водонепроницаемости" посредством отбора проб (кернов) переносной установкой алмазного бурения.

В результате испытаний серии отобранных образцов, ООО "НТЦ "ЭксиМ" установило несоответствие бетона проектной марке М350 класса В25.

Оценивая представленное экспертное заключение, судом первой инстанции обоснованно учтено, что в соответствии с актом N 01 отбора проб вырубок (кернов) бетона от 11.07.2018

отобрано 6 образцов, однако точек отбора зафиксировано только 4. Как видно из схематического изображения точек отбора на стр. 32-35, фактически по одной пробе было отобрано из следующих отдельных бетонных конструкций (объектов): компостная яма овцефермы; площадка компостирования МТФ; дезбарьер овцефермы; дезбарьер 2.3. Из этого следует, что отбор проб был осуществлен на 4 объектах. Размеры образцов -52 / 11, 52/10,5, 52/10,2, 52/11, 52/14,4, 52/10 (т.3, л.д.31).

Между тем, согласно п. 1.2.1 - 1.3 ГОСТ 18105-2010 "Бетоны. Правила контроля и оценки прочности" в зависимости от вида испытаний бетона цилиндры (образцы) диаметром менее 60 мм, следует испытывать сериями не менее 4 шт. При этом под серией контрольных образцов понимается: несколько образцов, отобранных из одной конструкции, твердеющих в одинаковых условиях и испытанных в одном возрасте для определения фактической прочности одного вида (п.3.1.6 указанного ГОСТа).

Кроме того, судом первой инстанции учтено, что несоответствие количества испытываемых образцов (8) отобранным по акту отбора проб вырубок (кернов) бетона от 11.07.2018 (6). При этом, как следует из заключения, испытания проводились для образцов других размеров, отличных от тех, что указаны в акте отбора проб на стр. 31 экспертного заключения N ФКУ2018/ЭСМ-046. Размеры образцов, указанные в разделе результаты испытаний в графе размеры образца, варьируются от 41,0 мм до 45,5 мм, (стр. 38, 40, 42 и 44 экспертного заключения N ФКУ2018/ЭСМ-046 т.3).

Указанные несоответствия ставят под сомнение выводы специалистов по исследованным вопросам и позволяют суду признать заключение N ФКУ2018/ЭСМ-046, представленное ООО "НТЦ "ЭксиМ" недопустимым доказательством по делу.

Доводы ООО "НТЦ "ЭксиМ", содержащиеся в письменных пояснениях от 21.01.2019 N 05-01/19/ИСЛ о том, что диаметр изымаемого образца (керна) при размере алмазной коронки 51 мм будет соответствовать диаметру керна 45 -47 мм (т. 4, л.д. 75-77), правомерно отклонены судом первой инстанции как противоречащие акту отбора проб от 11.07.2018 N1, где диаметр отобранных проб указан равным 52 мм. При этом сведений о проведении замеров без выемки образца из алмазной коронки в деле не содержится, напротив фотоматериалы к акту свидетельствуют о проведении замеров непосредственно изъятых бетонных цилиндров (т. 3, л.д. 28).

Учитывая изложенное, доводы управления о несоответствии марки бетона проектным решениям не являются основанием к возложению на заявителя обязанности по восстановлению спорной суммы в дебиторском учете заказчика.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило доказательства нарушения учреждением норм бюджетного законодательства при выполнении функций по закупке работ для обеспечения государственных нужд, а также доказательства оплаты учреждением фактически невыполненных подрядчиком работ, либо работ, не предусмотренных Контрактом и приложенной к нему проектно-сметной документацией, либо с превышением стоимости заключенного контракта.

Произведенные учреждением расходы по оплате работ по Контракту направлены на обеспечение выполнения функций бюджетных учреждений по закупке работ для государственных нужд, на создание и увеличение за счет средств бюджета стоимости государственного имущества, а также на исполнение обязательств по заключенному Контракту в пределах лимитов бюджетных обязательств, в связи с чем, выданное управлением предписание от 28.09.2018 N 76-16-206/3548 в обжалуемой части правомерно признано судом первой инстанции недействительным и не подлежащим исполнению.

В соответствии с пунктами 1 и 14 Предписания N 76-16-26/3539 управление установило нарушения пункта 1 части 9 статьи 22, части 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, выразившиеся в завышении НМЦК в результате использования непроектного материала на стадии расчета на сумму 5 627 688,91 рублей и расходование средств, в результате необоснованной замены материала, в размере 8 522 291,85 рубля.

В силу пункта 1 части 9 статьи 22 Закона N 44-ФЗ проектно-сметный метод заключается в определении начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства на основании проектной документации в соответствии с методиками и нормативами (государственными элементными сметными нормами) строительных работ и специальных строительных работ, утвержденными в соответствии с компетенцией федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства, или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 8.3 ГрК РФ сметная стоимость строительства объектов капитального строительства, финансируемых с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, определяется с обязательным применением сметных нормативов, внесенных в федеральный реестр сметных нормативов и сметных цен строительных ресурсов.

Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации утверждена Постановлением государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 N 15/1 (с учетом внесенных изменений Приказом Минстроя России 16.06.2014 N 294/ПР).

Заданием на проектирование объекта "Создание АгроБизнесИнкубатора Республика Адыгея", утвержденного 23.12.2013 АУ РА "Республиканский бизнес-инкубатор", предусмотрено 2-х стадийное проектирование объекта строительства: стадия "П" - проектная и стадия "Р" - рабочая.

При определении НМЦК заказчиком использована рабочая и сметная документация, которая содержала замену материала для устройства подстилающих слоев (песка на гравий не сортированный). Данная сметная документация прошла проверку достоверности определения сметной стоимости строительства. (Положительное заключение о достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства N 01 -1-4-0022-16 АУ РА "Госэкспертиза Адыгеи" выдано 24.03.2016 г.).

АУ РА "Госэкспертиза Адыгеи" 24.11.2014 выданы положительное заключение государственной экспертизы N 01 -1-4-0141-14 проектной документации и положительное заключение государственной экспертизы N 01 -1-4-0142-14 о достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства.

09.12.2014 в ООО "Ленагропромпроект" для замены в проекте по объекту: "Создание АгроБизнесИнкубатора Республика Адыгея, Гиагинский район, ст. Дондуковская" направлены паспорта на инертные материалы. Проектная организация на основании полученных паспортов внесла изменения в проектную документацию - стадия "Р" и сметную документацию, в результате чего в составе земляного полотна песок был заменен на гравий несортированный. Обоснованием замены значится отсутствие в регионе инертных материалов, указанных в проекте.

Сметная документация с заменой инертных материалов, произведенных ООО "Ленагропромпроект" прошла в АУ РА "Госэкспертиза Адыгеи" государственную экспертизу и получила 24.03.2016 положительное заключение N 01 -1-4-0022-16 о достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства.

Письмом от 16.07.2018 N 33/18-АП проектной организацией - ООО "Альянс Проект" сообщено, что замена материала при выполнении работ по устройству подстилающих слоев (земляного полотна), вертикальной планировки внутриплощадочных дорог не повлекла изменения характеристик, влияющих на безопасность линейного сооружения.

Согласно заключению АУ РА "Госэкпертиза Адыгеи" N 53 от 16.07.2018 изменения, внесенные в проектно-сметную документацию по замене инертных материалов подстилающих слоев (земляного полотна), вертикальной планировки площадок, проездов на площадках: птицефермы, административной зоны (АБК), машинотракторного парка, овцефермы, а также внутриплощадочных дорог не влияют на конструктивную надежность и безопасность объекта капитального строительства, следовательно, проведение повторной государственной экспертизы не требовалось.

В соответствии с разъяснениями Минстроя РФ по соглашению сторон в процессе реализации государственного контракта доли затрат могут быть откорректированы сторонами контракта, в том числе с учетом объемно-планировочных решений и конструктивных особенностей объекта капитального строительства в пределах установленной государственным контрактом твердой договорной цены; при этом, учитывая, что проверка достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства выполняется на стадии, предшествующей установлению твердой цены контракта, дополнительные проверки сметы на реализацию государственного контракта, цена которого является твердой, не требуется (письмо Минстроя РФ от 23.03.2015 N 7830-ЛС/03).

В рассматриваемом случае сметная документация с заменой инертных материалов (песка на гравий не сортированный), получившая в 2016 году положительное заключение государственной экспертизы о достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства и представленная в 2017 году в конкурсной документации при определении начальной (максимальной) цены контракта, последующей проверки не требовала.

По указанному факту антимонопольным органом осуществлена проверка доводов управления. Представленным в дело постановлением о прекращении производства по делу об административном правонарушении от 29.11.2018 N А3-320/18 административным органом не установлено события административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

Материалами дела установлено, что изменение проектного материала связано с обстоятельствами, влияющими на оперативность выполнения работ, согласовано на стадии формирования НМЦК. АУ РА "Республиканский бизнес-инкубатор" при исполнении принятых на себя обязательств, общую цену контракта, определенную конкурсной документацией в размере 218 094 801 рублей, не изменяло и указанную сумму оплатило подрядной организации.

Таким образом, выводы о нарушении пункта 1 части 9 статьи 22, части 2 статьи 34 Закон N 44-ФЗ не состоятельны.

Пунктами 2 и 3 предписания управления N 76-16-26/3539 установлено изменение стоимости определенных видов работ свыше допускаемых 10% относительно аукционной документации и приложений к Контракту.

Вышеуказанные выводы об уменьшении (на 8 242 780,29 рублей) и о превышении (на 1 965 566,17 рублей) стоимости работ относительно аукционной документации основываются на расчетах, приведенных в приложении 3 к отчету о выполненном строительно-техническом исследовании работ (Отчет СТИ-РД-2018/14) на объекте: "Создание АгроБизнесИнкубатора Республика Адыгея, Гиагинский район, ст.Дондуковская". При этом проверяющей группой использован метод определения объемов работ и затрат, а также расчет отклонений, в рамках локальных сметных расчетов при реализации контракта, на котором базируются замечания о превышении допустимой доли в 10%.

Исполнение контракта включает в себя комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и Законом N 44-ФЗ. К таким мерам, в том числе, относится взаимодействие заказчика с подрядчиком (исполнителем) при изменении контракта в соответствии со статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с письмом Минстроя России от 23.03.2015 N 7830-ЛС/03 по соглашению сторон в процессе реализации государственного контракта доли затрат могут быть откорректированы сторонами контракта, в том числе с учетом объемно-планировочных решений и конструктивных особенностей объекта капитального строительства в пределах установленной государственным контрактом твердой договорной цены. В данном случае, учреждение и подрядная организация рассматривали объектный сметный расчет, выставленный на аукцион, в качестве единого комплекса работ, что не противоречит положениям подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N44-ФЗ (10% от объектного сметного расчета составляет 21 809 480,10 рублей.).

Данные обстоятельства также являлись предметом проверки антимонопольного органа. Представленными копиями постановлений о прекращении производств по делам об административных правонарушениях от 29.11.2018 N А3-321/18 и N А3-321/18, возбужденных контролером-ревизором управления в отношении главного специалиста-инженера по строительству АУ РА "Республиканский бизнес-инкубатор", административным органом аналогично не установлено наличия событий административного правонарушения, предусмотренного ч.4 ст. 7.32 КоАП РФ.

Ввиду того, что уменьшение и превышение стоимости работ относительно допустимого уровня в 10% (в 21 809 480,10 рублей) не допущено, установление обязанности их устранения следует признать необоснованной.

Пунктами 4 и 5 предписания N 76-16-26/3539 установлено выполнение работ, не предусмотренных приложениями к Контракту и аукционной документацией, за счет средств на возведение временных зданий и сооружений за счет резерва средств на непредвиденные работы и затраты.

Пояснениями представителя заявителя подтверждено, что в результате выполнения строительно-монтажных работ в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией была получена экономия средств в размере 17 086 220,64 рублей, в том числе за счет средств на возведение временных зданий и сооружений на общую сумму 5 005 183,58 рублей и за счет резерва средств на непредвиденные работы и затраты на общую сумму 2 159 352,80 рублей. Оставшиеся средства в размере 9 921 684,26 рублей сформировались за счет того, что ряд работ был представлен в сметной документации в объемах, превышающих проектные решения и не был оплачен учреждением.

Указанная экономия в размере 17 086 220,64 рублей израсходована на дополнительные работы, предусмотренные проектно-сметной документацией на весь объект "Создание АгроБизнесИнкубатора", получивший положительные заключения государственной экспертизы (N 01 -1-4-0021-16 от 24.03.2016; N 01 -1-4-0022-16 о достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства от 24.03.2016).

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338, при рассмотрении спора о взыскании стоимости дополнительных работ, не предусмотренных государственным (муниципальным) контрактом, необходимо учитывать следующие обстоятельства: необходимость проведения работ, предусмотренных в акте для достижения целей контракта, факт их выполнения, отсутствие претензий относительно объема и качества выполненных работ, а также использование их результата в деятельности заказчика и наличие у данных работ потребительной стоимости. В таких случаях отказ в иске со ссылкой на несоблюдение требований законодательства о контрактной системе, принятого в обеспечение одних публичных интересов, в том числе для предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов, по существу, противопоставляется другим публичным интересам, касающимся недопустимости причинения ущерба государственной (муниципальной) собственности.

Такое противопоставление при отсутствии в действиях истца намерения обойти закон либо признаков недобросовестности или иного злоупотребления при осуществлении спорных работ без заключения дополнительного соглашения к государственному (муниципальному) контракту, но при наличии подписанного сторонами акта о необходимости проведения дополнительных работ до начала их выполнения, противоречит задачам судопроизводства в арбитражных судах, закрепленным в статье 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В рассматриваемом деле, выполнение дополнительных работ имело целью надлежащее исполнение контракта, несло потребительскую ценность для заказчика, осуществлено за счет экономии средств, выделенных на оплату контракта. При этом, 10 % лимит возможных изменений не превышен (составил 7,8% от цены контракта), что указывает на необоснованность выводов уполномоченного органа о нарушениях требований части 2 статьи 34 и подпункта б пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

В пункте 7 предписания N 76-16-26/3539 от 28.09.2018 органом финансового контроля установлено нарушение АУ РА "Республиканский бизнес-инкубатор" части 2 статьи 34 и подпункта б пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N44-ФЗ, выразившееся в выполнении работ, не предусмотренных аукционной документацией и приложениями к Контракту на сумму 20 825 750,97 рублей.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что финансовым органом неаргументированно включены в этот перечень виды работ на общую сумму 7 129 768,86 рублей, которые представлены в аукционной документации:

N п/п	Номер локальной сметы	Наименование работ	Дата	N КС-2	Сумма по КС-2 с НДС, рублей
20	02-01-07	Навес для сена и подстилки 4.2 (ДОП)	20.03.2018	205	51 958,94
25	02-01-09	Хранилище концкормов 4.4	20.03.2018	182	60 057,28
36	02-01-11	Дезбарьер обогреваемый 4.6	20.03.2018	195	14 754,72

Дополнительные работы

43	02-06-01	Птицеферма. Здание птичника. Литер 6.1 Доп. работы Установка счётчиков учёта расхода электроэнергии	20.03.2018	191	148 671,74
58	02-06-07	Птицеферма 6.1 Технологические решения ДОП весы	20.03.2018	207	764 697,82
63	02-06-08	Птицеферма Навес для сена и подстилки	20.03.2018	175	209316,66
77	02-06-10	Птицеферма Дезбарьер обогреваемый	20.03.2018	176	154 825,44
78	02-06-10	Птицеферма Дезбарьер обогреваемый	20.03.2018	194	14 754,72
93	02-12-01	Овцеферма Общестроительные работы (ДОП)	20.03.2018	202	279 347,30
95	02-12-02	Здание для овец 8.1 Электросиловое оборудование и освещение (ДОП)	20.03.2018	190	130 179,96
103	02-12-05	Навес для сена или подстилки 8.2 Овцеферма (ДОП)	20.03.2018	177	181 703,48
112	02-12-07	Овцеферма Дезбарьер обогреваемый	20.03.2018	197	14 754,72
113	02-12-07	Овцеферма Дезбарьер обогреваемый (ДОП)	20.03.2018	200	78 685,94
123	02-03-01	Офисное здание 2.2 Отопление и вентиляция. Кондиционирование (ДОП)	20.03.2018	192	297 571,22
124	02-03-01	Общестроительные работы	20.03.2018	172	499 895,20
129	02-03-04	Водопровод и канализация	20.03.2018	173	13 481,50
142	02-03-07	Офисное здание Дезбарьер обогреваемый (ДОП)	20.03.2018	196	14 754,72
143	02-03-07	Офисное здание Дезбарьер обогреваемый (ДОП)	20.03.2018	198	203 619,62
153	03-09-01	Общестроительные работы доп.	20.03.2018	180	1 110 539,30
182	06-01-01	Наружные сети водопровода (ДОП)	20.03.2018	183	104146,8
183	06-01-01	Наружные сети водоснабжения и канализации	19.03.2018	164	199283,12
188	06-01-02	Противопожарный водопровод	20.03.2018	184	145049,14
190	06-01-03	Наружные сети хоз-бытовой канализации	19.03.2018	158	361895,38
191	06-01-03	Наружные сети хоз-бытовой канализации	20.03.2018	185	730522,66
192	06-01-03	Наружные сети хоз-бытовой канализации (ДОП)	20.03.2018	204	4544,18
194	06-01-06	Очистные сооружения (ДОП)	20.03.2018	187	244330,8
195	06-01-07	Насосная станция пожаротушения	20.03.2018	186	13122,78
203	07-01-03	Ограждение внутриполощадочное	19.03.2018	157	947885,74
204	07-01-03	Ограждение внутриполощадочное	20.03.2018	188	135417,98
					7129768,86

Таким образом, в указанной части работы не могут быть квалифицированы как дополнительные.

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом установлено, что необходимость выполнения дополнительных работ в оставшейся части предварительно согласована подрядчиком с заказчиком в локальных сметах, подрядчиком при их выполнении соблюдены требования статьи 743 Гражданского кодекса, стоимость дополнительных работ также не превышает 10% от цены контракта.

При этом, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в процессе строительства сторонами установлена необходимость производства дополнительных работ, предусмотренных проектной документацией, необходимых для постройки объектов, но отсутствующих в сметах; наличие недостатков проектно-сметной документации по объектам подтверждено, в том числе, и реестром выявленных недостатков, подписанным сторонами Контракта (т.3, л.д. 83-103); из утвержденных заказчиком локальных смет следует, что дополнительные работы по контракту выполнялись подрядчиком исключительно по требованию и согласованию с заявителем, были выполнены именно в рамках заключенного контракта, факт выполнения работ третьим лицом подтверждается актами КС-2 и справками КС-3. Данные обстоятельства финансовым органом не оспаривались.

Учитывая, что стороны Контракта определили перечень и необходимость выполнения дополнительных работ, и подрядчиком эти работы фактически выполнены, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о согласовании сторонами увеличения предусмотренного контрактами объема работ в пределах цены Контракта, что не противоречит положениям Закона N 44-ФЗ.

В пунктах 6, 8 и 9 предписания N 76-16-26/3539 от 28.09.2018 финансовым органом, со ссылкой на непринятие АУ РА "Республиканский бизнес-инкубатор" в 2017 году мер ответственности в отношении подрядной организации ООО "А-Строй-Сервис", установлено нарушение статьи 34 Закона N 44-ФЗ и пункт 11.2 Контракта.

Довод управления о том, что заказчик необоснованно отказался от обращения к подрядчику с требованиями о взыскании штрафов и неустоек в связи с нарушением им сроков выполнения работ и при непредставлении иного (нового) надлежащего обеспечения исполнения обязательств по контракту правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона о контрактной системе).

По смыслу части 1 статьи 12 Закона N 44-ФЗ заказчики, реализуя принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок, при их планировании и осуществлении должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Включение в контракт обязательного условия об ответственности подрядчика (исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом в соответствии со статьей 34 Закона N 44-ФЗ, имеет своей целью обеспечение восстановления нарушенного публичного интереса при недобросовестном поведении исполнителя контракта.

При этом, по смыслу указанной статьи для возникновения гражданско-правовых последствий в виде взыскания финансовых санкций необходимо подтверждение ненадлежащего исполнения обязательства стороной государственного контракта.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно признал обоснованными доводы заявителя о том, что нарушение сроков предоставления актов выполненных работ формы КС-2, справок о стоимости работ формы КС-3 по Контракту, произошла в результате выявленных несоответствий проектной и сметной документации, о которых подрядчик неоднократно устно и письменно уведомлял заказчика (письма ООО "А-СтройСервис" N 075 от 10.07.2017, N 100 от 30.08.2017, N 031 от 16.10.2017). Существенные несоответствия проектной и сметной документации, обнаруженные в ходе строительства объекта, стали основанием для вынесения Арбитражным судом Республики Адыгея решения по делу А01-2914/2017 о продлении срока Контракта до 20.03.2018. Таким образом, отставание от календарного графика выполнения работ не зависели от воли подрядчика и не были обусловлены его недобросовестностью.

Из пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Между тем, данных обстоятельств, при рассмотрении дела, судом первой инстанции не установлено.

Относительно непредставления подрядчиком нового обеспечения исполнения контракта, судом первой инстанции установлено, что ООО "А-СтройСервис" при продлении срока исполнения обязательств по Контракту новых гарантий либо иного обеспечения заказчику не представило.

Вместе с тем, по условиям государственного контракта работы выполнялись поэтапно, по окончании каждого этапа работ сторонами подписывались акты приема-передачи выполненных работ, производилась частичная оплата принятых работ. В указанной ситуации на основании части 7 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнитель был вправе уменьшить сумму обеспечения пропорционально объему выполненных обязательств, что указывает на неправомерность требования контролирующего органа о предоставлении иного (нового) надлежащего обеспечения исполнения обязательств по контракту на тех же условиях и в том же размере (п. 8 предписания).

В рассматриваемой ситуации суд первой инстанции обоснованно учёл и обеспечительную функцию штрафа за неисполнение Контракта как инструмента правового воздействия на участников гражданского оборота, в связи с чем, несмотря формальное нарушение сторонами контракта требований о представлении нового обеспечения на трехмесячный срок при его продлении, правомерно отклонил доводы управления ввиду фактического надлежащего исполнения условий обязательства и отсутствия в действиях сторон признаков недобросовестности.

Пунктами 10, 11, 12 и 13 предписания управления N 76-16-26/3539 установлены нарушения объектом контроля части 3 статьи 103 Закона N 44-ФЗ и пункта 12 Правил ведения реестра контрактов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1084, ввиду несоблюдения сроков размещения информации на сайте www.zakupki.gov.ru.

Так проверяющим органом установлено отсутствие в разделе "Реестр контрактов" дополнительного соглашения от 22.12.2017 N 1 к Контракту от 26.05.2017 N 678647; нарушение установленных сроков размещения документов о приемке выполненных работ от 9 до 84 рабочих дней.

Управлением не отрицалось, что в ходе проверки представлены пояснения директора АУ РА "Республиканский бизнес-инкубатор" с копиями обращений в службу технической поддержки официального сайта ЕИС на 24 листах и скриншотами электронных писем с ответами службы технической поддержки на 14 листах, согласно которым нарушение сроков размещения вышеуказанной информации произошло по техническим причинам, не зависящим от учреждения. Информация о контракте перемещена в раздел "исполнено", что исключало возможность своевременного внесения необходимой информации на сайте zakupki.gov.ru (т.6,л.д. 1-41).

Данные доводы управлением оставлены без внимания необоснованно. При этом, судом первой инстанции обоснованно учтено, что размещение промежуточной информации в отношении исполненного контракта, на момент вынесения оспариваемого предписания, являлось невозможным. При таких условиях, оспариваемы пункты ненормативного правового акта не отвечают критериям исполнимости.

Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, которому оно адресовано, устранить в указанный срок выявленное нарушение.

Данная правовая позиция соответствует позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 N 2423/13.

В рассматриваемом случае по результатам проведенной проверки в предписании N 76-16-26/3539 управлением сделаны выводы, в том числе о нарушении объектом контроля положений Закона N 44-ФЗ.

Названный федеральный закон предусматривает полномочия органов государственной власти субъектов Российской Федерации в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, принимать правовые акты в области закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (часть 3 статьи 2 этого же закона).

Федеральный закон N 44-ФЗ имеет специальную главу пятую, содержащую нормы, регулирующие отношения, связанные с контролем в сфере закупок (статьи 99 -104).

Частью 1 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в соответствии с данным федеральным законом и иными нормативными правовыми актами, правовыми актами, определяющими функции и полномочия государственных органов и муниципальных органов, контроль в сфере закупок осуществляют не только федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органы местного самоуправления муниципального района и городского округа, органы управления государственными внебюджетными фондами, но и органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля, определенные в соответствии с Бюджетным кодексом Российской Федерации (подпункты 1 - 3).

Анализ содержания указанной статьи свидетельствует о том, что законодатель, регулируя связанную с контролем в сфере закупок деятельность государственных органов, предусматривает разные виды контроля в зависимости от его объекта (части 2, 4, 5 и 8).

Так, в целях установления законности составления и исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации в отношении расходов, связанных с осуществлением закупок, достоверности учета таких расходов и отчетности в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ контроль за соблюдением требований названного закона осуществляют органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля (части 8 и 9 статьи 99 Закона N 44-ФЗ).

В свою очередь, вопросы квалификации действий государственных заказчиков и иных лиц, участвующих в размещении государственного заказа, на их соответствие данному закону отнесены к специальной компетенции Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов.

Именно антимонопольный орган, согласно пункту 1 части 1 статьи 99 Закона N 44-ФЗ, наделен полномочиями по осуществлению контроля в сфере закупок, результатом которых являются меры реагирования на выявленные нарушения, ввиду чего проверка соблюдения сроков размещения информации о закупке, условий надлежащего исполнения контрактов (предоставления обеспечения исполнения контракта) и другие не относятся к компетенции Управления федерального казначейства по Республики Адыгея.

Данные выводы подтверждаются представленными в дело копиями постановлений о прекращении производств по делам об административных правонарушениях от 29.11.2018 N А3-320/18, N А3-321/18 и N А3-322/18, решения Майкопского городского суда от 15.01.2019, указывающими на то, что по части вопросов рассматриваемого предписания компетентным органом уже отказано в принятии мер государственного воздействия.

Вынося решение о признании требований учреждения, судом первой инстанции обосновано принято во внимание, что исполнительная документация, составленная ООО "А-СтройСервис" по результатам производства работ, предусмотренных Контрактом, не соответствует в части проектно-сметной документации к контракту от 26.05.2017 N 678647. Несоответствие выражается в отображении в исполнительной документации результатов фактически выполненных подрядчиком дополнительных работ (не предусмотренных проектно-сметной документацией), а также замены материалов.

При этом, замена материалов и дополнительные работы произведены без увеличения цены контракта. Необходимость выполнения дополнительных работ (непредусмотренных проектно-сметной документацией) согласована представителями сторон Контракта и не противоречит требованиям нормативных актов и разъяснениям федеральных органов исполнительной власти, регламентирующих методику ценообразования при реализации законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Сведений о наличии в действиях сторон Контракта недобросовестности с учетом характера исполнения обязательств, суду первой инстанции не представлено.

Принимая во внимание достижение целей исполнения Контракта по установленной цене, обеспечение его сторонами конструктивного сотрудничества при выявлении несоответствий проектно-сметной документации, использование экономии средств на работы необходимые для надлежащего завершения строительства объектов, суд приходит к выводу о наличии совокупности условий для признания оспариваемых ненормативных правовых актов незаконными.

Доводы апелляционной жалобы не влияют на законность и обоснованность обжалуемого решения, поскольку, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой судом первой инстанции установленных обстоятельств по делу и имеющихся в деле доказательств, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 28.03.2019 по делу N А01-2679/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

О.Ю. Ефимова С.С. Филимонова