Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2019 г. N 07АП-903/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26 сентября 2019 г. N Ф04-1691/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Томск

1 июля 2019 г.

Дело N А27-13421/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июля 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Назарова А.В.,

судей: Кудряшевой Е.В.,

Усаниной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Драгон М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Федеральной налоговой службы в лице управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области (650025, город Кемерово, проспект Кузнецкий, 70, ИНН 4205074681, ОГРН 1044205066410) (N 07АП-903/2019(2)), Дюковой Людмилы Николаевны (N 07АП-903/2019(3)) на определение от 17.04.2019 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Лукьянова Т.Г.) по делу N А27-13421/2017 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Дюк Плюс" (650000, Кемеровская область, город Кемерово, улица Кузбасская, 10, офис 202, ИНН 4205054893 ОГРН 1034205060603), принятое по заявлению Федеральной налоговой службы о взыскании убытков с бывшего руководителя должника - Дюковой Людмилы Николаевны в пользу должника в размере 41 031 176 рублей,

при участии в судебном заседании:

от ФНС России - Васенькина А.В. по доверенности от 02.10.2018, удостоверение,

от ответчика - Дюкова Л.Н., лично, паспорт,

установил:

в деле о банкротстве общества с ограниченной ответственностью "Дюк Плюс" (далее - должник, ООО "Дюк Плюс"") 05.12.2018 в Арбитражный суд Кемеровской области поступило заявление Федеральной налоговой службы, уточненное в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о взыскании убытков с бывшего руководителя должника - Дюковой Людмилы Николаевны (ответчик) в пользу должника в размере 54 744 991 рублей.

Заявление уполномоченного органа мотивировано причинением ущерба должнику ответчиком посредством перечисления денежных средств в пользу фирм "однодневок" и в результате начисления пени и штрафа по итогам налоговой проверки.

Определением суда от 17.04.2019 заявление уполномоченного органа удовлетворено частично; с Дюковой Л.Н. в пользу должника взыскана сумму убытков в размере 9 762 967,16 рублей; отказано в удовлетворении заявления в остальной части.

Не согласившись с вынесенным определением, Уполномоченный орган в апелляционной жалобе просит его отменить в части отказа во взыскании убытков, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требования уполномоченного органа в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы уполномоченный орган приводит следующие доводы: возмещение убытков, причиненных неправомерными действиями контролирующих должника лиц, должно быть направлено на компенсацию имущественных потерь кредиторов, при этом с ответчика в пользу должника взыскано 9 762 967,16 рублей при непогашенной реестровой задолженности должника в размере 23 281 195,41 рублей; совокупность обстоятельств, а именно решение налогового органа N 134 от 30.06.2015, выписки по счетам должника, из которых следует перечисление суммы 26 100 224 рублей свидетельствует о неправомерности действий руководителя по перечислению в пользу недобросовестного контрагента именно 26 100 224 рублей; суд первой инстанции пришел к ошибочным выводам о том, что в решении налогового органа N 89 от 09.07.2018 отсутствуют прямые выводы о перечислении должником в пользу ООО "Престиж" ИНН 5406754054 суммы в размере 18 881 800 рублей, поскольку доначисления по контрагенту ООО "Престиж" проводились уполномоченным органом "расчетным методом" по статье 31 Налогового кодекса российской Федерации (далее - НК РФ), в связи с непредставлением ООО "Дюк Плюс" во время выездной налоговой проверки документов по данному контрагенту.

Дюкова Л.Н. не согласившись с вынесенным определением, в апелляционной жалобе просит его изменить, исключив из резолютивной части определения следующий вывод: "Заявление о взыскании убытков подано кредитором 05.12.2018, следовательно, в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, убытков предусмотренных статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).".

В обоснование апелляционной жалобы Дюкова Л.Н. указала на то, что судом первой инстанции к фактическим обстоятельствам дела применен закон, не подлежащий применению. По мнению Дюковой Л.Н. необходимо применять статью 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), в редакции, действовавшей на момент совершения ответчиком правонарушения.

В судебном заседании представители подателей жалоб доводы апелляционных жалоб поддержали.

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

На основании статьи 156 АПК РФ апелляционные жалобы рассмотрены в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, заслушав участников процесса, проверив в порядке статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность определения суда первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, решением суда от 08.11.2017 должник признан банкротом, открыто конкурсное производство. Определением суда от 08.11.2017 конкурсным управляющим должника утвержден Цветцых Роман Викторович, член Ассоциации "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Меркурий".

Определением суда от 28.08.2018 Цветцых Р.В. освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего, эти же определением конкурсным управляющим должника утверждена Тузикова Галина Сергеевна, член Союза "МЦАУ".

Также из материалов дела следует, что ответчик являлась руководителем должника (том., 24., л.д.,101), соответственно имеет статус контролирующего должника лица.

Определениями суда от 16.10.2017 (размещено на сайте) требования ИФНС России по г. Кемерово (в сумме 10 739 075,26 рублей основного долга, 5 397 252,16 рублей пени и 2 041 236,85 руб. штраф) и от 26.09.2018 (в сумме 2 049 777 рублей основного долга, 722 225 рублей пени и штраф в сумме 3 600 рублей) включены в реестр требований кредиторов должника.

24.04.2018 конкурсным управляющим Цветцых Р.В. произведена частичная оплата задолженности конкурсных кредиторов, в том числе и часть суммы основного долга уполномоченного органа в сумме 5 914 408,24 рублей. Остаток непогашенной задолженности перед уполномоченным органом составляет 15 060 547,29 рублей, в том числе: основной долг - 6 896 233,28 рублей, пени - 6 119 477,16 рублей, штраф - 2 044 836,85 рублей.

Основанием возникновения задолженности по пени и штрафам в общей сумме 8 164 314,01 рублей явилось привлечение ООО "Дюк Плюс" к налоговой ответственности по выездным налоговым проверкам (том., 24., л.д., 29-98).

По результатам первой налоговой проверки (период проверки с 01.01.2011 по 31.12.2013 по всем налогам и сборам, с 01.01.2011 по 31.01.2013 по НДФЛ) принято решение N 134 от 30.06.2015. ООО "Дюк Плюс" привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа в размере 2 039 890 рублей, а также должнику начислены пени в сумме 3 137 863 рублей. Решение по итогам оспаривания оставлено без изменений.

По результатам второй выездной налоговой проверки налоговым органом вынесено решение N 89 от 09.07.2018. Данным решением должнику доначислены налоги в общей сумме 5 053 695 рублей, пени - 1 766 231 рублей, а также штрафные санкции в сумме 604 384 рублей проверяемый период по всем налогам и сборам с 01.01.2014 по 31.12.2016, по налогу на доходы физических лице 01.01.2014 по 30.06.2017 (том., 24., л.д., 18-36).

Вышестоящий налоговый орган решением от 21.09.2018 N 555 (том, 24., л.д, 36-37) отменил решение Инспекции ФНС России по г. Кемерово от 09.07.2018 N89 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части налога на прибыль организаций в размере 3 003 918 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 600 784 рублей, пени в размере 862 245 рублей. В остальной части решение Инспекции ФНС России по г. Кемерово от 09.07.2018 N89 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения.

Заявление ООО "Юниверсал" о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по г.Кемерово от 09.07.2018 N 89 оставлено без удовлетворения, поскольку правом на обжалование решения обладает только сам должник, а не кредитор. (том., 29., л.д., 78).

Обращаясь в суд с настоящим заявление уполномоченный орган сослался на то, что по результатам проведенной в отношении должника-налогоплательщика первой выездной налоговой проверки установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о том, что должником в проверяемом периоде применена минимизация налога путем заключения фиктивных договоров и использования фиктивного документооборота по взаимоотношениям с неправоспособными организациями: ООО "Торговая Компания "ДеНар", ИНН 4205251362; ООО "ПРОМРЕСУРС", ИНН 4205224584; ООО "РЕСУРС", ИНН 4205162881; ООО "Торговая Компания Сибири", ИНН 5401209217, а в рамках второй налоговой проверки установлено, что представленные налогоплательщиком документы по взаимоотношениям с ООО "Престиж" содержат недостоверные сведения, следовательно, не подтверждают правомерность применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, о чем подробно изложено в решении. Как следует из представленных налогоплательщиком документов, ООО "Престиж" являлось поставщиком товара (микросферы алюмосиликатные полые (серые). В качестве документов, подтверждающих поставку товара, налогоплательщиком были представлены товарные накладные N ТОРГ-12. Из представленных налогоплательщиком товарных накладных N ТОРГ-12 следует, что ООО "Престиж" являлось грузоотправителем микросферы алюмосиликатные полые (серые), при этом отгрузка товара осуществлялась с адреса: город Новосибирск, улицаСоветская, 64, офис 317. Налоговый орган установил, что ООО "Престиж" по данному адресу никогда не находилось, что свидетельствует о неосуществлении отгрузки товара с адреса, указанного в товарных накладных, что у ООО "Престиж" отсутствует имущество как собственное, так и арендованное, в том числе складские помещения, о чем подробно изложено в оспариваемом решении. По утверждению налогового органа исходя из положений Постановления Госкомстата Российской Федерации от 25.12.1998 N 132, товарная накладная оформляется при отпуске товара со склада организации - продавца, отгрузка спорной продукции не осуществлялась ни с адреса, указанного в товарных накладных, ни со склада ООО "Престиж".

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя заявление уполномоченного органа, исходил из доказанности всей совокупности условий, необходимых для взыскания с ответчика убытков в размере 9 762 967,16 рублей.

Между тем суд первой инстанции не принял во внимание следующее.

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве и частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В силу статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (пункт 3 статьи 53), обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе, если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

Согласно разъяснениям пункта 53 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" с даты введения любой процедуры банкротства вплоть до ее завершения требования должника, его участников и кредиторов о привлечении к ответственности, в том числе в виде возмещении убытков, причиненных контролирующими должника лицами, могут быть предъявлены и рассмотрены только в деле о банкротстве.

Пунктом 3 статьи 1 Федерального закона N 266-ФЗ от 29.07.2017 "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон N 266-ФЗ), вступившим в силу 30.07.2017, статья 10 Закона о банкротстве признана утратившей в силу.

Одновременно с этим пунктом 14 статьи 1 Закона N 266-ФЗ Закон о банкротстве дополнен новой главой III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона N 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).

Поскольку заявления о взыскании убытков с ответчика подано 08.11.2017, а спорные действия совершены ответчиком до 01.07.2017, судом при рассмотрении объединенного обособленного спора применяется статья 10 Закона о банкротстве.

Как предусмотрено в пункте 1 статьи 10 Закона о банкротстве, (в редакции, действовавшей до 01.07.2017), в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии (ликвидатором), гражданином-должником положений названного закона, указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.

Ответственность, установленная статьей 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой, поэтому убытки подлежат взысканию в соответствии со статьей 15 ГК РФ.

В силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо произвело или должно будет произвести для восстановления его нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб) и неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий, предусмотренных законом. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства ответчиком, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками. Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Для наступления гражданско-правовой ответственности необходимо доказать факт причинения вреда, противоправность действий ответчика и наличие причинной связи между этими действиями и нанесенным вредом, а также размер подлежащих возмещению убытков.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий в действиях контролирующих должника лиц исключает возможность применения ответственности.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений, соответствующими доказательствами, отвечающими признакам относимости и допустимости (статьи 67, 68 АПК РФ).

Материалами дела подтверждается наличие совокупности условий для взыскания с ответчика убытков в размере 23 281 195,41 рублей.

В пункте 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало, либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Из пункта 4 статьи 110 НК РФ следует, что вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения. Обязанность руководителя организации осознавать противоправность своего поведения основывается на должностном статусе этого лица, установленном законодательством, в частности Федеральным законом от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете". Решение налогового органа, на которое ссылается кредитор в обоснование в обоснование заявленных требований о привлечении должника к ответственности за совершение налогового правонарушения вступило в законную силу.

Невозможность переоценки обстоятельств, установленных вступившим в законную силу судебным актом подтверждается также правовой позиции, изложенной в пункте 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016 согласно которому материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных с делом о банкротстве.

Учитывая наличие вступившего в законную сули решения налогового органа о привлечении должника к налоговой ответственности, а также то, что пени и штрафы учтены в реестре требований кредиторов должника, не удовлетворены в процедуре конкурсного производства, что подтверждается реестром требований кредиторов (том., 28., л.д., 1-13) суд апелляционной инстанции также как и суд первой инстанции приходит к выводу, что заявление в части взыскания штрафа, пени - в общем размере 8 162 967,16 рублей является обоснованным.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными требование о взыскании с ответчика убытков в сумме 1 600 000 рублей, перечисленных должником в пользу ООО "Промресурс", с учетом выводов, содержащихся в решении N 134 о привлечении должника к налоговой ответственности (том., 24, л.д., 42-43., стр.15 решения), а именно о том, что денежные средства перечисленные должником на расчетный счет ООО "Промресурс" в сумме 1 600 000 рублей в действительности последнему не принадлежат, не могут считаться оплатой за оказанные услуги, факт перечисления денежных средств должником на расчетный счет названного контрагента подтверждается также выписками по счета должника представленными налоговым органом. (том., 24., л.д., 147). Как верно указал суд первой инстанции, указанные в решении налогового органа N 134 выводы в совокупности с решением суда от 26.07.2016, которым оставлено без изменений решение налогового органа, выписками по счетам должника из которых следует перечисление названной суммы свидетельствует о неправомерности действий руководителя по перечислению в пользу недобросовестного контрагента суммы в размере 1 600 000 рублей, в результате чего причинен имущественный вред правам кредиторов, поскольку вместо уменьшения кредиторской задолженности должника оплата произведена недобросовестному контрагенту и денежные средства выбыли из конкурсной массы должника.

В части требования заявителя в отношении причиненного ущерба - суммы перечисленных должником денежных средств в пользу ООО "Престиж" в общем размере 18 881 800 рублей и перечисления в пользу ООО "Ресурс" в сумме 26 100 224 рублей, суд апелляционной инстанции, приходит к выводу о доказанности уполномоченным органом всей совокупности условий, необходимых для удовлетворения требования и в данной части.

Как верно указал уполномоченным орган, в решении N 134 от 30.06.2015 (стр. 27) указаны представленные должником документы, в том числе договор N 09 от 12.01.2012, заключенный между ООО "Дюк Плюс" и ООО "Ресурс". Согласно назначению платежа, отраженного в выписке по счету ООО "Дюк Плюс", последний перечислил за 2011-2013 годы в адрес ООО "Ресурс" 26 100 224 рублей.

Согласно выборке по счету в отношении ООО "Ресурс" отдельно по годам, представленной уполномоченным органом: перечисления за 2012 году в размере 8 356 000 рублей и перечисления за 2013 год в размере 17 744 224 рублей. Данные суммы в совокупности дают размер перечислений в адрес ООО "Ресурс" 26 100 224 рублей (8 356 000 рублей+ 17 744 224 рублей).

Согласно выводам, изложенным в решении N 134 от 30.06.2015 (стр. 27), ООО "Дюк Плюс" необоснованно отнесло на расходы, уменьшающие доходы суммы за микросферу, поступающую от ООО "ТК "Сибири" и ООО "Ресурс" в сумме 26 472 930 рублей (ООО "ТК Сибири" являлось вторым звеном в поставке микросферы в адрес ООО "Ресурс"). При этом сумма необоснованных расходов, уменьшающих доходы в сумме 26 472 930 рублей, превышает фактическую сумму перечислений должником денежных средств в адрес ООО "Ресурс" 26 100 224 рублей.

Таким образом, в сумму 26 472 930 рублей входит сумма перечислений по счету в размере 26 100 224 рублей.

По мнению суда апелляционной инстанции, вступившее в законную силу решение налогового органа N 134 от 30.06.2015, выписки по счетам должника, свидетельствует о неправомерности действий руководителя по перечислению в пользу недобросовестного контрагента именно 26 100 224 рублей.

Как сделает из решения налогового органа N 89 от 09.07.2018 - на стр. 22 -23 в таблице отражена "выборка" из выписки по счету ООО "Дюк Плюс" в отношении перечислений в адрес контрагента ООО "Престиж" на сумму 18 881 800 рублей.

При этом решение Инспекции ФНС России по г. Кемерово от 09.07.2018 N 89 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения отменено в части налога на прибыль организаций в размере 3 003 918 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 600 784 рублей, пени в размере 862 245 рублей.

В остальной части Решение Инспекции ФНС России по г. Кемерово от 09.07.2018 N 89 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения.

В решении УФНС России по КО N 555 от 21.09.2018 г. (3 абз. стр. 2) указано, что налог на прибыль организаций, подлежащий уплате в бюджет, правомерно определен Инспекцией расчетным методом в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Основанием для отмены вышеуказанного решения послужило неправомерное применение Инспекцией данных по аналогичным налогоплательщикам - ООО "Энергохимическая компания" (ИНН4209031640) и ООО "Авангард строй" (ИНН4205210133).

Однако по вопросу реальности операций с ООО "Престиж" УФНС России по Кемеровской области осталось солидарным с Инспекцией и считает, что установленные в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО "Стар-транс" не оказывало ООО "Престиж" услуги по перевозке спорного товара, а ООО "Престиж" не реализовывало его ООО "Дюк плюс", а соответственно, денежные средства, перечисленные ООО "Дюк Плюс" без встречного исполнения являются необоснованным перечислением и в силу норм, отраженных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" являются убытками для организации-должника.

Принимая во внимание представленные в материалы дела доказательства, а также учитывая изложенное выше, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что требования уполномоченного органа являются обоснованными в заявленном размере.

При этом суд апелляционной инстанции обращает внимание не то, что убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ. На основании пунктов 1 и 2 названной нормы лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Вместе с тем, в данном случае суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что имеются основания для снижения размера ответственности.

Однако, при снижении размера убытков необходимо учитывать не размер погашенных требований кредиторов и уполномоченного органа, а размер оставшихся непогашенных требований кредиторов.

Как указано уполномоченным орган, размер непогашенной реестровой задолженности составляет 23 281 195,41 рублей.

Таким образом, в данном случае, имеются основания для снижения размера ответственности не до 9 762 967,16 рублей, а до 23 281 195,41 рублей.

В связи с чем, определение суда от 17.04.2019 подлежит изменению на основании на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Доводы Дюковой Л.Н. о применении судом первой инстанции закон, не подлежащий применению и как следствие наличие оснований для исключения последнего абзаца на странице 4 определения, судом апелляционной инстанции отклоняются как основанные на неверном толковании норм права и фактических обстоятельств дела.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

определение от 17.04.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-13421/2017 изменить в части взыскания суммы убытков, изложив второй абзац резолютивной части определения следующим образом:

Взыскать с Дюковой Людмилы Николаевны в пользу общества с ограниченной ответственностью "Дюк Плюс" 23 281 195 рублей 41 копеек.

В остальной части оставить обжалуемый судебный акт без изменения. апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

А.В. Назаров

Судьи

Е.В. Кудряшева Н.А. Усанина