Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2019 г. N 04АП-4038/17

г. Чита

2 июля 2019 г.

Дело N А10-7798/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 2 июля 2019 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Желтоухова Е.В., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Козинцевой М.А.,

при участии в судебном заседании представителей конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Байкальские коммунальные системы" Талышева Д.В. Залкинда Д.Л. (доверенность от 16.01.2019), Балачук С.А. (доверенность от 16.01.2019), Республиканской службы по тарифам Республики Бурятия Сулаева В.Н. (доверенность на 09.01.2019),

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Бурятия апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Байкальские коммунальные системы" на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 17 апреля 2019 года по делу N А10-7798/2015 (суд первой инстанции - Серебренникова Т.Г.),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Байкальские коммунальные системы" (ОГРН 1100327011883, ИНН 0326494235,далее - общество, ООО "БКС") обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с исковым заявлением о взыскании 184 268 680 руб. - убытков в результате государственного регулирования тарифов и оказания услуг холодного водоснабжения, водоотведения потребителям ООО "Байкальские коммунальные системы" в период с 01.01.2014 по 31.12.2014 за счет казны Республики Бурятия в лице Министерства финансов Республики Бурятия (ОГРН 1020300967257, ИНН 0323054892, далее - Минфин).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Республиканская служба по тарифам Республики Бурятия (ОГРН 1020300973208, ИНН 0326002067, далее - РСТ) и временный управляющий ООО "Байкальские коммунальные системы" Блохин Максим Алексеевич.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 05.06.2017, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2017, исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Байкальские коммунальные системы" удовлетворены частично в сумме 52 265 666 руб.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 29.03.2018 решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 05.06.2017, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2017 отменены в части удовлетворения исковых требований, в остальной части оставлены без изменения. Дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Бурятия в ином составе суда.

При новом рассмотрении из числа третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, исключен временный управляющий Блохин Максим Алексеевич. К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "Водоканал" (ОГРН 1100327011267, ИНН 0326493915, далее - ОАО "Водоканал"), Федеральная налоговая служба в лице Управления Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия (ОГРН 1040302981542, ИНН 0326022754, далее - налоговая), общество с ограниченной ответственностью "РКС-Холдинг" (ОГРН 1137746465944, ИНН 7704836475, далее - ООО "РКС-Холдинг").

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 17 апреля 2019 года по делу N А10-7798/2015 в удовлетворении иска отказано.

Конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Байкальские коммунальные системы" обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобе.

Апеллянт полагает, что регулятор на момент установления тарифа нарушил действующее законодательство в области тарифного регулирования, установив экономически необоснованный тариф для ООО "БКС", что в свою очередь повлекло за собой недополучение дохода организации в результате осуществления деятельности оказания услуг водоснабжения и водоотведения.

РСТ отзыв с доводами апелляционной жалобы не согласился.

Налоговый орган в отзыве поддержал доводы апелляционной жалобы.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет 30.05.2019. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Министерство финансов Республики Бурятия, Федеральная налоговая служба в лице Управления Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия, общество с ограниченной ответственностью "РКС-Холдинг", открытое акционерное общество "Водоканал" явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Руководствуясь частью 3 статьи 156, частью 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на жалобу, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, на основании договоров аренды от 02.12.2010 N N 001, 002, 003 между ООО "БКС" и ОАО "Водоканал", от 15.07.2011 N 01/11/АИК-03, от 16.05.2013 N 01-14-АИК/01 между ООО "БКС" и муниципальным учреждением "Комитет по управлению имуществом и землепользованию г. Улан-Удэ", истец пользовался и владел объектами централизованного водоснабжения, водоотведения на территории г. Улан-Удэ, обеспечивал оказание услуг по водоснабжению и водоотведению.

На основании постановления администрации г. Улан-Удэ от 16.04.2013 N 133 истец наделен статусом гарантирующей организации по обеспечению холодного водоснабжения и водоотведения на территории г. Улан-Удэ с 01.04.2013.

Деятельность ООО "БКС" подлежит государственному регулированию согласно статье 31 Закона о водоснабжении и водоотведении.

30.04.2013 истец обратился с заявкой на установление тарифов на 2014 год с приложением документов, подтверждающих расчет экономически обоснованных тарифов исходя из расходов предприятия на осуществление деятельности по водоснабжению, водоотведению.

Согласно расчету истца на 2014 год экономически обоснованный тариф на холодную воду составил 14 рублей 90 копеек без НДС, на водоотведение - 18 рублей 63 копейки за м3 без НДС.

Приказом Республиканской службы по тарифам республики Бурятия от 26.11.2013 N 3/109 утверждены тарифы для потребителей ООО "БКС" на 2014 года на период с 01.01.2014 по 30.06.2014 на услуги по холодной воде - 11 рублей 21 копейка без НДС, на услуги по водоотведению - 15 рублей 62 копейки без НДС, на период с 01.07.2014 по 31.12.2014 - по холодной воде - 11 рублей 49 копеек без НДС, по водоотведению - 16 рублей 01 копейка без НДС.

Истец считает, что установленные тарифы не являются экономически обоснованными, поскольку регулятор принял не полностью заявляемые регулируемой организацией расходы, подлежащие к учету в необходимой валовой выручке.

По статьям расходов по виду услуги водоснабжение.

По электроэнергии предприятием запланированы 132 979,20 тыс. рублей, Республиканская служба по тарифам Республики Бурятия принял 109 863,10 тыс. рублей.

По амортизации предприятием запланированы 2 577 тыс. рублей, регулятор расходы приняла по отчетным данным предприятия за 2012 год в сумме 1 119 тыс. рублей, то есть по факту 2012 года.

По капитальному ремонту. Предприятием учтены расходы в сумме 17 571, 74 тыс. рублей, регулятором приняты 5 583, 28 тыс. рублей.

По оплате труда. Предприятием учтены 71 873,40 тыс. рублей, регулятором приняты 72 349,69 тыс. рублей.

По страховым взносам. Предприятием учтены 21 777, 60 тыс. рублей, регулятором приняты 21 921,96 тыс. рублей.

По покупной воде. Предприятием учтены 30 772,40 тыс. рублей, регулятором приняты 30 120, 18 тыс. рублей.

По материалам. Предприятием учтены 212, 70 тыс. рублей, регулятором приняты полностью 212,70 тыс. рублей.

По цеховым расходам. Предприятием учтены расходы в сумме 40 803,9 тыс. рублей, регулятором приняты 29 496, 89 тыс. рублей.

По прочим прямым расходам (водный налог). Предприятием учтены 10 033,0 тыс. рублей, регулятором приняты 9 729, 07 тыс. рублей.

По косвенным расходам. Предприятием учтены расходы в сумме 130 252,30 тыс. рублей, регулятором приняты в сумме 73 414,49 тыс. рублей.

По прибыли. Предприятием учтены расходы в сумме 6 519,7 тыс. рублей, регулятором 1 061 тыс. рублей.

По статьям по виду услуги водоотведение.

По электроэнергии. Предприятием запланировано 29 801,40 тыс. рублей, регулятором принято 29 801, 40 тыс. рублей.

По амортизации 4 165,0 тыс. рублей, регулятором принято 584,0 тыс. рублей.

По текущему ремонту запланировано предприятием 610,40 тыс. рублей, регулятором принято 607, 47 тыс. рублей.

По капитальному ремонту запланировано предприятием 34 684,90 тыс. рублей, регулятором принято 6 288, 18 тыс. рублей.

По оплате труда запланировано предприятием 64 864,20 тыс. рублей, регулятором принято 61 768, 23 тыс. рублей.

По страховым взносам запланировано предприятием 19 653,90 тыс. рублей, регулятором принято 18 715,77 тыс. рублей.

По транспортировке стоков запланировано 11 743,60 тыс. рублей, регулятором принято 11 407 тыс. рублей.

По цеховым расходам запланировано предприятием 23 829,40 тыс. рублей, регулятором принято 18 064,99 тыс. рублей.

По очистке стоков запланировано предприятием 144 477,70 тыс. рублей, регулятором принято 143 575, 12 тыс. рублей.

По косвенным расходам запланировано предприятием 147 196,70 тыс. рублей, регулятором принято 122 103,05 тыс. рублей.

По прибыли запланировано предприятием 6 519,70 тыс. рублей, регулятором принято 1 061,0 тыс. рублей.

Допущенные нарушения принципов тарифного регулирования и порядка учета расходов регулируемой организации, при установлении тарифов регулятором, а также порядка принятия решений привели к установлению тарифов ниже экономически обоснованного уровня, что причинили убытки истцу в 2014 году.

Истец считает, что Республиканская служба по тарифам Республики Бурятия заявленные экономически обоснованные расходы (затраты) приняла не полностью, установила тариф меньше, чем обосновывал и просил установить истец и в результате осуществления регулируемой деятельности в регулируемый период возникли убытки, что явилось основанием для обращения в суд с иском.

Суд первой инстанции, оценив доводы и возражения сторон, а также доказательства, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, на основе правильного установления фактических обстоятельств по делу, верного применения норм материального и процессуального права сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Бурятия в части требований на сумму 52 265 666 руб. - убытков.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в постановлении от 29.03.2018 указал, что при новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует принять меры к устранению противоречий в ходе оценки доказательств, привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), результаты проведенной экспертизы оценить наряду с иными доказательствами по делу в соответствии с правилами статьи 71, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разрешить вопрос о распределении расходов по государственной пошлине за кассационное рассмотрение дела.

Из решения Арбитражного суда РБ от 05.06.2017 и Постановления Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2017 следует, что убытки в размере 52 265 666 руб. составляют неучтенную регулятором экономически обоснованную выручку на услуги водоснабжения 47 167 224 руб., на водоотведение - 5 098 442 руб. Судебные акты приняты со ссылкой на результаты экспертизы (т.16, л.д.9-142).

Согласно исковому заявлению материально-правовым требованием по делу является взыскание убытков, возникших в результате деятельности истца по оказанию услуг водоснабжения, водоотведения с применением установленного регулятором экономически необоснованных тарифов на 2014 год.

Основанием - непринятие части расходов (затрат) истца при подаче заявки в тарифное дело.

Согласно пункту 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. При этом под реальным ущербом понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В силу статьи 16 ГК РФ убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

На основании статьи 1069 ГК РФ внедоговорной вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.

Статьей 1064 ГК РФ предусмотрено, что общими основаниями ответственности за причинение вреда являются противоправность поведения нарушителя, причинная связь между таким поведением и наступившим вредом, а также вина причинителя вреда.

В предмет доказывания по делу о взыскании убытков входит установление факта причинения вреда и размера понесенных убытков.

Противоправность поведения нарушителя при наступлении гражданско-правовой ответственности, предусмотренной статьями 16 и 1069 ГК РФ, выражается в незаконности актов, действий или бездействия органов публичной власти.

Субъектами данной ответственности являются органы государственной власти или местного самоуправления, исполняющие свои властные публичные обязанности и выступающие от имени соответствующих публично-правовых образований, которые возмещают внедоговорной вред за счет казны.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1064 ГК РФ вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

По смыслу положений статей 15, 16, 1069 ГК РФ требование о возмещении ущерба от незаконных действий может быть удовлетворено только в случае, когда доказаны одновременно факт причинения вреда, его размер, незаконность действий государственного органа, причинная связь между незаконными действиями (бездействием) и наступившим вредом.

Согласно статье 1071 ГК РФ финансовый орган может выступать от имени казны субъекта РФ в случаях, когда в соответствии с положениями Гражданского Кодекса или другими законами, причиненный вред подлежит возмещению за счет соответствующей казны. При этом сумма возмещения причиненных убытков взыскивается за счет казны субъекта РФ.

Полномочия Министерства финансов Республики Бурятия определены Положением, утвержденным постановлением Правительства Республики Бурятия от 22.04.2008 N 188, в силу пункта 3.4.1. на министерство финансов Республики Бурятия возложены функции главного распорядителя средств республиканского бюджета.

Государственное регулирование тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения осуществляется в соответствии с Федеральным законом N 416-ФЗ от 07.12.2011 "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон N 416-ФЗ), "Основами ценообразования в сфере водоснабжения и водоотведения" (далее - Основы ценообразования N 406), "Правилами регулирования тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения" (далее - Правила регулирования тарифов N 406), а также Методическими указаниями по расчету регулируемых тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения, утвержденными приказом Федеральной службы по тарифам от 27.12.2013 N 1746-э (далее - Методические указания).

В силу статьи 31 Закон N 416-ФЗ деятельность по холодному водоснабжению и водоотведению подлежит государственному регулированию.

На основании пункта 2 статьи 3 Закона N 416-ФЗ общими принципами государственной политики в сфере водоснабжения и водоотведения являются, в том числе установление тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения исходя из экономически обоснованных расходов организаций, осуществляющих горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение, необходимых для осуществления водоснабжения и (или) водоотведения.

Подпунктом "в" пункта 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 13.05.2013 N 406 "О государственном регулировании тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения", Основ ценообразования N 406 и Правил регулирования тарифов N406, при установлении тарифов на 2014 год определено, что метод экономически обоснованных затрат может применяться органом регулирования в отношении организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности в сфере водоснабжения и водоотведения, вне зависимости от критериев выбора и случаев применения методов регулирования тарифов.

Выбор метода регулирования тарифов осуществлен истцом на основании закона, заявки и прилагаемых документов к ней, расчета экономически обоснованных расходов (затрат), необходимых для реализации инвестиционных и производственных программ, плановых значений показателей надежности, качества, энергетической эффективности, критериев.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "Байкальские коммунальные системы" в спорный период установления тарифов на водоснабжение и водоотведение являлось гарантирующим поставщиком на территории г. Улан-Удэ, деятельность которого подлежит государственному регулированию.

30 апреля 2013 года общество подало заявление на установление тарифов на холодную воду и водоотведение для своих потребителей, в том числе на 2014 год в следующих размерах:

14 рублей 90 копеек за м3 холодной воды, 18 рублей 63 копейки за м3 отводимых сточных вод методом экономически обоснованных расходов (затрат) (т. 1л.д.58).

Республиканская служба по тарифам Республики Бурятия приказом от 26.11.2013 N 3/109 установила тарифы на услуги холодного водоснабжения и водоотведения для потребителей ООО "Байкальские коммунальные системы" на холодную воду - 11 рублей 21 копейку без НДС(с НДС - 13 рублей 23 копейки), на водоотведение - 15 рублей 62 копейки без НДС(с НДС 18 рублей 43 копейки) на первое полугодие 2014 года, на холодную воду - 11 рублей 49 копеек без НДС (с НДС 13 рублей 56 копеек), на водоотведение 16 рублей 01 копейку без НДС (с НДС 18 рублей 89 копеек) на второе полугодие 2014 года.

В соответствии со статьей 32 Закона N 416-ФЗ расчет тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения осуществляется исходя из объема поставленных товаров, оказанных услуг и величины необходимой валовой выручки, рассчитанной одним из указанных методов, в том числе, методом экономически обоснованных расходов (затрат). Расчет осуществляется с учетом экономически обоснованных расходов (затрат), необходимых для реализации инвестиционных и производственных программ.

Истец указывает на возникновение у него убытков в результате оказания услуг холодного водоснабжения и водоотведения по не экономическим обоснованным тарифам, установленным регулятором ввиду не принятия полностью экономически обоснованных расходов (затрат) предприятия, подлежащие к учету в необходимой валовой выручке.

Как указано выше, противоправность поведения нарушителя при наступлении гражданско-правовой ответственности, выражается в незаконности актов, действий или бездействия органов публичной власти.

Согласно правовой позиции Верховного суда РФ, изложенной в определении от 21.01.2016 N 302-ЭС15-11950, при утверждении тарифа как цены, рассчитанной с применением метода экономически обоснованных затрат, предполагается, что применение такого тарифа не должно приводить к возникновению убытков на стороне субъекта регулирования, а фактический дисбаланс доходов и расходов последнего выравнивается мерами последующего тарифного регулирования. В этом случае возложение на публично-правовое образование ответственности за понесенные убытки возможно лишь при условии, что нормативный правовой акт об утверждении тарифа признан недействующим по решению суда.

В пункте 1 постановления Пленума ВАС РФ от 06.12.2013 N 87 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных со взысканием потерь ресурсоснабжающих организаций, вызванных межтарифной разницей" разъяснено, об отсутствии необходимости оспаривания акта об установлении тарифа касаются только того случая, когда и экономически обоснованный тариф и тариф для населения утверждены, а убытки взыскиваются только в виде межтарифной разницы между установленными тарифами.

Для предъявления иска о взыскании убытков истцу необходимо доказать в установленном законом порядке незаконность акта об установлении тарифа.

На основании протокола заседания коллегии РСТ РБ от 26.11.2013 N 2/113 ООО "БКС" участвовало в заседании коллегии при принятии тарифного решения.

РСТ РБ, заслушав возражения истца и частично приняв их, установила экономически обоснованный тариф по материалам производственной программы истца, что следует из протокола заседания коллегии от 26.11.2013.

Истец на протяжении срока действия приказа РСТ РБ от 26.11.2013 N 3/109 (2014 год) не обращался в суд, обратившись с административным иском лишь 09.12.2014.

Определением Верховного суда Республики Бурятия от 15.01.2015 производство по делу по заявлению ООО "Байкальские коммунальные системы" о признании недействующим приказа Республиканской службы по тарифам Республики Бурятия от 26.11.2013 N 3/109 "О тарифах на услуги холодного водоснабжения и водоотведения для потребителей ООО "Байкальские коммунальные системы" прекращено в связи с прекращением действия оспариваемого приказа (т.2 л.д.100-103).

На вопрос суда апелляционной инстанции являющийся в спорный период исполнительным органом-генеральным директором общества Залкинд Д.Л. (т.2 л.д.30) пояснил, что ранее он осуществлял деятельность, связанную с управлением хозяйственных обществ в сфере жилищно-коммунального хозяйства, в том числе в сфере тарифного регулирования.

Таким образом, судом презюмируется, пока не доказано обратное, что в спорный период генеральный директор общества Залкинд Д.Л. являлся профессиональным участником рынка, в том числе в сфере тарифного регулирования.

Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что обществу было достоверно известно как правовое регулирование, так и сложившаяся судебная практика по вопросу оспаривания в суде общей юрисдикции соответствующих приказов регулятора.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что данные действия истца являются недобросовестными, т.е. совершенными в обход закона (статья 10 ГК РФ), поскольку в случае несогласия истца с тарифом, утвержденным 26.11.2013, он более года не принимал меры по его оспариванию.

Подача заявления 09.12.2014 имела цель создать видимость активности истца, поскольку, зная окончание срока действия приказа до 31.12.2014, истец, являясь профессиональным участником рынка, несвоевременно обращаясь в суд, не мог не знать о правовых последствиях в виде прекращения производства по делу в связи с прекращением действия оспариваемого приказа.

Поскольку требование истца об оспаривании приказа РСТ РБ заявлено исключительно с целью имитировать видимость обращения к судебной защите и показать утрату возможности оспаривания приказа, постольку несвоевременное обращение в суд является коммерческим риском истца.

Таким образом, истец не доказал в установленном законом порядке незаконность акта об установлении тарифа.

В этой связи ссылка апеллянта на Постановление Конституционного суда Российской Федерации от 06.12.2017 N 37-П несостоятельна.

Установленные нормативным правовым актом тарифы на соответствующий период изначально предполагаются обоснованными.

Таким образом, без оспаривания соответствующего нормативного правового акта и признания его в судебном порядке недействующим отсутствуют основания для взыскания убытков, предусмотренные гражданским законодательством.

Обстоятельства прекращения ООО "БКС" своей деятельности в 2015 году не связаны с незаконными действиями либо бездействием ответчика и третьего лица-регулятора.

В этой связи суд также учитывает, что в соответствии с пунктами 15 Основ ценообразования и 12 Методических указаний в случае, если регулируемая организация в течение истекшего периода регулирования понесла экономически обоснованные расходы, не учтенные органом регулирования тарифов при установлении тарифов на ее товары (работы, услуги), или имеет недополученные доходы прошлых периодов регулирования, то такие расходы (недополученные доходы), а также расходы, связанные с обслуживанием заемных средств и собственных средств, направляемых на покрытие недостатка средств, учитываются в соответствии с Методическими указаниями органом регулирования тарифов при установлении тарифов для такой регулируемой организации в полном объеме не позднее, чем на 3-й годовой период регулирования, следующий за периодом регулирования, в котором указанные расходы (недополученные доходы) были подтверждены бухгалтерской и статистической отчетностью.

Таким образом, ссылка на невозможность применения указанных положений в последующий период в связи с прекращением деятельности с 07.10.2015 несостоятельна с учетом предпринимательского риска истца и следующего обстоятельства.

Согласно судебным актам по делу N А10-234/2016 Арбитражного суда Республики Бурятия ООО "БКС" обратилось в арбитражный суд Республики Бурятия с иском о взыскании убытков в размере 114 879 060 рублей за период с 01.01.2015 по 06.10.2015.

Из указанных судебных актов следует, что РСТ по Республике Бурятия приказом от 11.11.2014 N 3/74 установила истцу следующие тарифы: холодная вода с 01.01.2015 по 30.06.2015 - 11 рублей 49 копеек за куб.м, с 01.07.2015 по 31.12.2015 - 12 рублей 70 копеек за куб.м; водоотведение - 15 рублей 48 копеек за куб.м.

По итогам рассмотрения обращения истца Федеральная служба по тарифам Российской Федерации приказами от 07.04.2015 N 647-э и N 648-э признала, что РСТ по Республике Бурятия необоснованно не учла затраты истца по сомнительным долгам, недополученному по независящим от истца причинам доходу, расчетной предпринимательской прибыли. Федеральная служба по тарифам Российской Федерации приказала установить тарифы для потребителей ООО "БКС" на 2015 - 2017 годы с учетом упомянутых затрат.

Вместе с тем, спорные в настоящем деле затраты, на которых настаивает общество, истцом применительно к пунктам 15 Основ ценообразования и 12 Методических указаний фактически не заявлялись, что еще раз свидетельствует о злоупотреблении истцом правом.

В обоснование размера убытков по ходатайству истца определением суда от 16.09.2016 в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делу назначена судебная экономическая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Тори-аудит".

Перед экспертами судом поставлены следующие вопросы:

- каков объем реализации ООО "БКС" услуг по холодному водоснабжению и водоотведению в период с 01.01.2014 по 31.12.2014?

- какие экономически обоснованные расходы (затраты) и в каком размере не учтены Службой по тарифам при расчете необходимой валовой выручки при установлении тарифов на услуги холодного водоснабжения и водоотведения для потребителей ООО "БКС" на 2014 год?

- каков размер необходимой валовой выручки, подлежащий учету при расчете тарифов для потребителей ООО "БКС" на 2014 год с учетом документов, представленных в тарифное дело?

- каков размер тарифа на услуги холодного водоснабжения и водоотведения для потребителей ООО "БКС" в период с 1 января 2014 года по 31 декабря 2014 года, рассчитанного методом экономически обоснованных расходов с учетом необходимой валовой выручки, определенной по третьему вопросу?

- имеется ли разница (убытки) размеров выручки ООО "БКС" при использовании тарифов, установленных Службой по тарифам и выручки из тарифа, рассчитанного с учетом экономически обоснованной необходимой валовой выручки, определенной по результатам экспертизы?

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 05.06.2017, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2017, суд частично удовлетворил исковые требования, при этом пришел к выводу о наличии у истца убытков от осуществления регулируемой деятельности в размере 52 265 666 руб., определенной в соответствии с результатами экспертизы (т.16 л.д.9-142).

Учитывая постановление кассационной инстанции, при новом рассмотрении дела суд включил в предмет судебного исследования, в том числе вопрос об объеме документов, представленных Службе по тарифам для установления тарифа на 2014 год и экспертной организации для разрешения поставленных вопросов, вопрос об исследовании возражений РСТ РБ на экспертное заключение.

Пунктом 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

РСТ РБ представлены возражения на экспертное заключение (т.17 л.д.97-123), пояснения (т.24 л.д.137-149), в которых третье лицо указало на наличие ошибок и существенных противоречий в исследовательской части заключения экспертов, приведших к неправильным итоговым выводам.

РСТ РБ приведено соответствующее обоснование возражений по статьям экспертного заключения: "Объем поднятой воды", "Электрическая энергия", "Амортизация", "Текущий ремонт и техническое обслуживание", "Капитальный ремонт", "Затраты на оплату труда основного производственного персонала", "Страховые взносы", "Прочие прямые расходы", "Затраты на оплату труда цехового персонала", "Страховые взносы на оплату труда цехового персонала", "Расходы на отопление производственных помещений", "Санитарная обработка объектов", "Охрана труда и техника безопасности", "Страхование опасных объектов", "Аренда", "Услуги лаборатории", "Косвенные расходы", "Амортизация общеэксплуатационных основных средств", "Прибыль".

В ответе на запрос суда экспертная организация дала письменные пояснения на возражения РСТ РБ на экспертное заключение (т.24 л.д.94-110).

Суд, исследовав возражения и пояснения РСТ РБ, пояснения экспертной организации и экспертное заключение, установил следующие нарушения, допущенные экспертной организацией при проведении экспертизы.

Затраты в сфере водоснабжения на 2014 г.

По статье "Объем поднятой воды". РСТ РБ указала, что объем поднятой воды соответствует размеру потерь воды, определенной РСТ РБ на период регулирования в размере 6 738 м3, исходя из производственной программы водоснабжения ООО "БКС" на 2014 г. (т.24 л.д.50), представленной истцом при утверждении тарифа до 01.05.2013 (пояснения по производственной программе на т.24 л.д.40-49).

Экспертной организацией был скорректирован объем потерь воды с учетом дополнительных потерь, обусловленных снижением нормативов потребления на услуги водоснабжения, что не соответствует действующему законодательству в сфере тарифообразования, обязывающего регулирующий орган учитывать в составе тарифной составляющей расходы как допустимые, учитывая совокупность всех обстоятельств, не только интересов хозяйствующего субъекта.

По статье "Амортизация" экспертной организацией при расчете амортизационных отчислений были использованы материалы ранее не представленные в материалы дела для установления тарифа на 2014 г.- инвентарные карточки основных средств на 01.07.2013, обороты бухгалтерских счетов, ведомости начисления амортизации, - что является недопустимым.

По статье "Текущий ремонт и техническое обслуживание" расчет, произведенный экспертами, противоречит пункту 22 Основ ценообразования. В материалах дела отсутствуют доказательства, что тарифное решение РСТ РБ повлияло на невозможность в полном объеме компенсировать затраты на текущий ремонт и техническое обслуживание.

По статье "Электрическая энергия" РСТ РБ считает, что в связи с изменениями объема выработки воды и невозможностью рассчитать объем необходимой электроэнергии, экспертом объем электрической энергии был неправомерно принят на уровне, установленным в тарифе на 2013 г. Данный довод экспертами не опроверг.

По статье "Капитальный ремонт" экспертами не принято во внимание то, что программа выполнения капитального ремонта к договору N 01/11/АИК-03 от 06.12.2011 на 2014 г. не была согласована с Комитетом городского хозяйства г. Улан-Удэ. Возражения РСТ РБ о том, что экспертами учтены договоры поставки и подряда, заключенные без проведения конкурсных процедур экспертной организацией, не опровергнуты. Кроме того, регулирующий орган считает, что ООО "БКС" не представило всех исходных данных, необходимых для определения затрат на капитальный ремонт в обоснование экономически обоснованных затрат.

Довод РСТ РБ о том, что по статье "Страховые взносы" экспертной группой произведены расчеты фонда оплаты труда ОПП с учетом экономически необоснованных расходов по премированию, экспертами не опровергнут.

По статье "Прочие прямые расходы" РСТ РБ указывает, что в расчете экспертной организации учтены сверхнормативные потери, что противоречит действующему законодательству. Кроме того, экспертами пересчитан водный налог в связи с изменениями баланса водоснабжения на 2014 г. от баланса водоснабжения, предложенного в материалы тарифного дела. РСТ РБ величина водного налога исчислена исходя из объема потерь воды в размере 6 738 м3, указанного в производственной программе.

По статье "Оплата труда цехового персонала" экспертами не учтено, что фактические расходы на оплату труда цехового персонала, представленные предприятием, не обоснованы экономически первичными документами, что также связано с выводами экспертов по статье "Страховые взносы от оплаты труда цехового персонала".

По статье "Расходы на отопление производственных помещений" при определении экспертами расходов истца на централизованное отопление были приняты данные расчета тепловой нагрузки по скважинам ул. Горхонская, 8а, 8б, которые отсутствуют в договоре теплоснабжения.

По статье "Страхование опасных объектов" указание экспертов об обоснованности расходов несостоятельны. На основании подпункта 2 пункта 22 Основ ценообразования N 406 включение данных расходов возможно только на основании договора, заключенного в результате проведения торгов, который в материалы экспертного исследования не представлен.

По статье "Аренда" экспертами при расчете арендной платы не произведена корректировка арендной платы по договорам от 06.12.2011 N 01/11/АИК-09, от 15.07.2011 N 01/11/АИК-03, от 22.03.2012 N 01/12/АИК-01, от 19.03.2012 N 01/12/АДИ-1, срок действия которых истекал в течение 2014 года, что нарушает требования пункта 44 Основ ценообразования N 406 и не опровергнуто экспертами.

По затратам на оказание услуг по водоотведению на 2014 г. суд установил аналогичные нарушения по статьям "Амортизация", "Текущий ремонт и техническое обслуживание", "Капитальный ремонт", "Страховые взносы", "Оплата труда цехового персонала", "Страховые взносы от оплаты труда цехового персонала".

Учитывая нарушения, выявленные в экспертном заключении ООО "Тори-аудит", суд правомерно посчитал экспертное заявление недопустимым доказательством по делу.

Судом установлено, что в 2015 г. РСТ РБ проводилась проверка деятельности ООО "БКС" за 2014 г. с целью фактического расходования ООО "БКС" средств, учтенных в тарифном решении (т.2 л.д.139-162).

В соответствии с актом проверки от 15.05.2015 N 7 по статье "Электрическая энергия" реальные затраты истца составили 91 461,062 тыс. руб., что ниже установленных в тарифе на 2014 г. на 18 402 038 руб., то есть имеет место экономия, по статье "Оплата труда основного производственного персонала" в составе регулируемых тарифов для ООО "БКС" учтено 81 151,96 тыс. руб., по факту затрачено 64 256,23 тыс., руб., экономия составляет 16 895,73 тыс. руб., по статье "Страховые взносы" ООО "БКС" получило доходы в размере 5 312,17 тыс. руб.

Согласно акту проверки от 15.05.2015 N 7 по итогам проверки выявлены экономически обоснованные расходы, не учтенные РСТ РБ при установлении тарифов на услуги водоснабжения на 2014 г. в размере 13 531,67 тыс. руб., водоотведения - 381,62 тыс. руб., которые должны быть включены при последующем тарифном регулировании в необходимую валовую выручку.

По итогам проверки выявлены экономически необоснованные доходы по услугам водоснабжения в размере 47 703,06 тыс. руб., по услугам водоотведения в размере 71 011,30 тыс. руб., которые должны быть исключены при последующем тарифном регулировании из необходимой валовой выручки.

Недополученный доход за 2014 г. по услугам водоснабжения составил 33 635,36 тыс. руб., по услугам водоотведения - 41 903,56 тыс. руб., который должен быть включен при последующем тарифном регулировании в необходимую валовую выручку.

Избыток средств ООО "БКС" по итогам 2014 г. по холодному водоснабжению составил 536,03 тыс. руб., по водоотведению 28 726,12 тыс. руб.,

В силу Основ ценообразования N 406 фактический дисбаланс доходов и расходов выравнивается мерами последующего тарифного регулирования.

Как было указано ранее, на основании пунктов 15 Основ ценообразования N 406 и 12 Методических указаний в случае, если регулируемая организация в течение истекшего периода регулирования понесла экономически обоснованные расходы, не учтенные органом регулирования тарифов при установлении тарифов на ее товары (работы, услуги), или имеет недополученные доходы прошлых периодов регулирования, то такие расходы (недополученные доходы), а также расходы, связанные с обслуживанием заемных средств и собственных средств, направляемых на покрытие недостатка средств, учитываются в соответствии с Методическими указаниями органом регулирования тарифов при установлении тарифов для такой регулируемой организации в полном объеме не позднее, чем на 3 -й годовой период регулирования, следующий за периодом регулирования, в котором указанные расходы (недополученные доходы) были подтверждены бухгалтерской и статистической отчетностью.

Данные положения корреспондируют пункту 23 Основ ценообразования N 406, согласно которому при определении фактических значений расходов орган регулирования тарифов использует данные бухгалтерской и статистической отчетности регулируемой организации за соответствующий период, а также данные, полученные по результатам мероприятий по контролю.

Вместе с тем, деятельность ООО "БКС" по обеспечению услугами водоснабжения и водоотведения городского округа прекращена, договор аренды муниципального имущества с ООО "БКС" расторгнут в связи с наделением МУП "Водоканал" статусом гарантирующей организации по обеспечению холодным водоснабжением и водоотведением потребителей городского округа г. Улан-Удэ на основании постановления Администрации г. Улан-Удэ от 07.10.2015 N 268.

Определением Арбитражного суда Республики Бурятия от 25.03.2015 по делу N А10-5296/2014 в отношении ООО "БКС" введено наблюдение. Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 29.06.2017 ООО "БКС" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство.

При новом рассмотрении дела истец и третье лицо ООО "РКС-Холдинг" заявляли ходатайства о проведении дополнительной и повторной экспертизы (т.25 л.д.1, т.26 л.д.40-42), в удовлетворении ходатайства судом первой инстанции правомерно отказано.

По аналогичным основаниям суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении повторного ходатайства, заявленного ООО "РКС-Холдинг". При этом в нарушение части 2 статьи 268 АПК РФ третьим лицом в ходатайстве не приведено оснований для удовлетворения такого ходатайства в суде апелляционной инстанции.

В данном случае суд первой инстанции правильно исходил из того, что поскольку в соответствии с действующим законодательством рассмотрение вопросов экономической обоснованности тарифов отнесено к компетенции указанных органов государственной власти, тариф относится к правовой (юридической) категории, постольку установление судом размера экономически обоснованного тарифа при рассмотрении настоящего дела о взыскании убытков будет означать подмену полномочий компетентных органов при установлении регулируемых государством цен (тарифов) и применение специальных познаний, которыми суд не располагает.

Кроме того, установление экономически обоснованного тарифа в рамках гражданского дела арбитражного суда по результатам судебной экспертизы, минуя установленный законом специальный порядок разрешения спора путем оспаривания приказа фактически нарушает публичный порядок государства, поскольку арбитражный суд не может собой подменять регулирующий орган РСТ.

В данном случае иск о взыскании убытков фактически заменяет процедуру оспаривания тарифа, что недопустимо исходя из специального регулирования института оспаривания тарифа.

В отсутствие доказательств установления экономически необоснованного тарифа в регулируемый период, исследование вопроса об экономически обоснованном тарифе в ином размере, нежели утвержденный, является излишним, неценным с точки зрения доказывания, поскольку отсутствует необходимый элемент состава гражданского правонарушения - противоправность действия при установлении экономически обоснованного тарифа.

Истец не доказал факт возникновения у него убытков от тарифного регулирования в заявленной им сумме. Используемая истцом категория убытков является экономической, что не равнозначно гражданско-правовому понятию убытка от тарифного регулирования.

Такой расчет убытков не исключает возможности для возложения на публично-правовое образование затрат (убытков), которые не связаны с тарифным регулированием, не зависят от незаконности действий РСТ РБ, так как связаны с хозяйственными рисками и оптимизацией расходов самого общества как участника предпринимательских отношений (ошибки в управленческих решениях, утрата или повреждение арендованного имущества, правоотношения с несостоятельными контрагентами, превышение запланированного фонда оплаты труда, повышение потерь воды и т.п.).

Истец не может покрывать все расходы и учитывать потенциальные доходы всей своей деятельности за счет ответчика, если таковые возникли не в результате неверного определения объема необходимой валовой выручки третьим лицом и занижения тарифа, так как в этом случае отсутствует элемент причинной связи между действиями государственного органа и наступившими убытками.

Затраты должны оцениваться с точки зрения их экономической обоснованности. В противном случае действия регулируемого предприятия ведут по существу к бесконтрольному увеличению его затрат с последующим их возложением на публично-правовое образование, что противоречит целям и задачам законодательства, регулирующего деятельность естественных монополий.

Поскольку истец не оспорил тариф на холодное водоснабжение и водоотведение, утвержденный в установленном законном порядке, соответствующий нормативный правовой акт недействующим не признан и не отменен, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности истцом наличия правовых оснований для удовлетворения требования о возмещении убытков.

Судом первой инстанции исполнены все обязательные при повторном рассмотрении дела указания Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, изложенные в постановлении от 29.03.2018.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В соответствии с п. 33 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 года N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера, которая в соответствии с пп.4 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ составляет 6 000 руб.

Судом апелляционной инстанции было удовлетворено ходатайство общества с ограниченной ответственностью "Байкальские коммунальные системы" об отсрочке уплаты государственной пошлины.

С учетом результатов рассмотрения апелляционной жалобы с общества с ограниченной ответственностью "Байкальские коммунальные системы" подлежит взысканию государственная пошлина в размере 3 000 руб.

Ходатайства о снижении размера государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии с пунктом 2 статьи 333.22 НК РФ заявителем жалобы не заявлено.

В силу части 2 статьи 319 АПК РФ исполнительный лист на основании судебного акта, принятого арбитражным судом апелляционной инстанции, выдается соответствующим арбитражным судом, рассматривавшим дело в первой инстанции, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 17 апреля 2019 года по делу N А10-7798/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Байкальские коммунальные системы" (ОГРН 1100327011883, ИНН 0326494235) в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 рублей.

Арбитражному суду Республики Бурятия выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Е.В. Желтоухов В.А. Сидоренко