Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2019 г. N 06АП-2690/19

г. Хабаровск

09 июля 2019 г.

А37-1786/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 июля 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Харьковской Е.Г.

судей Мильчиной И.А., Тищенко А.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Розыевым С.С.

при участии в заседании:

от публичного акционерного общества "Ростелеком": Беспорточный Р.В. представитель по доверенности от 08.08.2018, Рассыпнова Н.В. представитель по доверенности от 11.04.2019;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области: Фисенко Е.В. представитель по доверенности от 10.01.2019;

от общества с ограниченной ответственностью "Арбуз": представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "МегаЛайн": представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "МагЛан": представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная телекоммуникационная компания": представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Ростелеком" в лице макрорегионального филиала "Дальний Восток" ПАО "Ростелеком

на решение от 14.03.2019

по делу N А37-1786/2018

Арбитражного суда Магаданской области

принятое судьей Степановой Е.С.

по заявлению публичного акционерного общества "Ростелеком" в лице макрорегионального филиала "Дальний Восток" ПАО "Ростелеком

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Арбуз", общество с ограниченной ответственностью "МегаЛайн", общество с ограниченной ответственностью "МагЛан"; общество с ограниченной ответственностью "Дальневосточная телекоммуникационная компания"

о признании недействительными решения.

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388, далее - ПАО "Ростелеком) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области о признании недействительными решения от 06.04.2018 по делу N 03-10/03-2017, а также предписаний от 06.04.2018 N 25, N 26 управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее - управление).

Определением от 28.11.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Арбуз", общество с ограниченной ответственностью "Дальневосточная телекоммуникационная компания, общество с ограниченной ответственностью "МегаЛайн", общество с ограниченной ответственностью "МегаЛайн".

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 14.03.2019 по делу А37-1786/2018 в удовлетворении заявленных ПАО "Ростелеком" требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ПАО "Ростелеком обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 14.03.2019 по делу N А37-1786/2018 отменить, принять новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы ПАО "Ростелеком" ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители ПАО "Ростелеком" доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме.

Представитель управления против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Просил решение Арбитражного суда Магаданской области от 14.03.2019 по делу N А37-1786/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Арбуз", ООО "Дальневосточная телекоммуникационная компания",

ООО "МегаЛайн", ООО "МагЛан" в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом по правилам статьи 121,123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). С учетом разъяснений, изложенных в пунктах 4, 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27. 07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы. Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции и отклоняет рассмотренные доводы жалобы исходя из следующего.

В управление на протяжении 2016-2017 годы поступали заявления об установлении операторами связи высоких тарифов на услуги по предоставлению безлимитного высокоскоростного доступа к сети Интернет на территории г.Магадана, а также о вероятном сговоре операторов с целью установления и поддержания цен на услуги для физических и юридических лиц.

19.09.2017 в Магаданский УФАС России поступило заявление общественной палаты Магаданской области на действия ПАО "Ростелеком" по ограничению конкуренции на рынках услуг по предоставлению доступа к сети Интернет физическим и юридическим лицам в г.Магадане.

По результатам обобщения информации, представленной хозяйствующими субъектами в ходе рассмотрения заявлений об установлении высоких тарифов на услугу по предоставлению доступа к сети Интернет для юридических и физических лиц в Магаданской области, превышающих расходы и прибыль в 2016-2017 годах, Магаданским УФАС России установлено, что в представленных материалах имеются признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Сравнительный анализ цен на услуги предоставления безлимитного высокоскоростного доступа к сети Интернет физическим и юридическим лицам показал, что максимальная разница по тарифным планам операторов, оказывающих услуги на территории Магаданской области, является незначительной.

Цены на одни и те же услуги в несколько раз выше для юридических лиц, чем физических лиц. Цены установлены ПАО "Ростелеком" на 2 недели раньше остальных двух операторов. Каких-либо расчетов ПАО "Ростелеком" к установленным тарифам не представлено, даны пояснения, что действующее законодательство не требует от операторов связи ведения запрошенных антимонопольным органом расчетов (формул).

Остальные операторы указали, что при установлении тарифных планов на предоставление доступа к сети Интернет физическим и юридическим лицам, ориентируются на цены ПАО "Ростелеком".

Услугу по присоединению и пропуску трафика по сети передачи данных такие операторы получают у ПАО "Ростелеком", которое является единственным оператором, владеющим магистральной волоконно-оптической линией связи на территории Магаданской области, позволяющей оказывать услугу высокоскоростного безлимитного доступа к сети Интернет неограниченному числу абонентов и основную затратную часть при оказании услуг доступа к сети Интернет физическим и юридическим лицам составляют услуги ПАО "Ростелеком" по присоединению и пропуску трафика.

Анализ отчетов о доходах и расходах по Магаданской области ПАО "Ростелеком" показал, что рентабельность услуг по пропуску трафика операторов сетей передачи данных в 2016 году и 1 квартале 2017 года и услуг присоединения, оказываемых оператором сети передачи данных, в 2016 году существенно превышает средний уровень рентабельности по отрасли согласно приложению N 4 "Рентабельность проданных товаров, продукции, работ, услуг и рентабельность активов организаций по видам экономической деятельности в процентах" к приказу ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@. Для услуг в сфере связи средний показатель рентабельности в 2016 году составил 18,2%, что свидетельствует о монопольно высоком характере взимаемой ПАО "Ростелеком" платы за предоставляемые услуги.

Антимонопольным органом установлено, что действия ПАО "Ростелеком" по проведению ценовой политики с мая 2016 года (начало оказания услуг посредством ВОЛС) содержат признаки злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по присоединению и пропуску интернет-трафика операторов сетей передачи данных, ограничивающих конкуренцию на смежных рынках по предоставлению доступа к сети интернет физическим и юридическим лицам, где ПАО "Ростелеком" является "прямым конкурентом".

Указанные действия ПАО "Ростелеком" заставляют хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, отказываться от самостоятельных действий на товарном рынке, позволяют ПАО "Ростелеком" в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке. На рынке наблюдается сокращение числа хозяйствующих субъектов, получающих услуги присоединения и пропуска интернет-трафика, в целях последующего оказания услуг по предоставлению доступа к сети Интернет конечным потребителям физическим и юридическим лицам.

Таким образом, антимонопольным органом установлены признаки ограничения конкуренции, поименованные в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

В связи с указанными обстоятельствами приказом Магаданского УФАС N 01-12/72 от 05.10.2017 в соответствии с частью 12 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции возбуждено дело в отношении ПАО "Ростелеком" по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в установлении с 01.06.2016 и применении цен на услуги по присоединению и пропуску трафика операторов сетей передачи данных посредством ВОЛС, которые приводят/могут приводить к ограничению конкуренции на смежных товарных рынках по предоставлению доступа к сети Интернет физическим и юридическим лицам на территории Магаданской области и ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии со статьей 48.1 Закона о защите конкуренции перед окончанием рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с установлением в действиях ответчика по делу нарушения антимонопольного законодательства принято заключение об обстоятельствах дела N 03-10/03-2017 от 06.03.2018.

06.04.2018 Комиссией Магаданского УФАС России принято решение по делу N 03-10/03-2017.

Решением Магаданского УФАС по делу N 03-10/03-2017 установлено, что в соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции ПАО "Ростелеком" на рынке услуг по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика (с использованием ВОЛС) операторами связи (1 звена) на территории г. Магадана в 2016 году и 1 полугодии 2017 года занимало доминирующее положение с долей более 50%.

Признаны злоупотреблением доминирующим положением действия ПАО "Ростелеком" по установлению экономически необоснованных цен на услуги по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика (с использованием ВОЛС) на территории г.Магадана с мая 2016 года по июнь 2017 года, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

ПАО "Ростелеком" выдано предписание N 26 от 06.04.2018 о прекращении злоупотребления доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции на соответствующем товарном рынке, которым предписано установить соразмерную экономически обоснованную плату за оказание услуг по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика (с использованием ВОЛС).

ПАО "Ростелеком" выдано предписание N 25 от 06.04.2018 об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства, которым предписано:

довести до сведения потребителей услуг по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика (с использованием ВОЛС), содержание решения от 06.04.2018, в частности, сообщить о неправомерности действий ПАО "Ростелеком" по установлению экономически необоснованных цен на услуги по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика (с использованием ВОЛС) на территории г. Магадана с мая 2016 года по июнь 2017 года;

принять меры организационного характера по недопущению выявленного нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, устанавливать соразмерную экономически обоснованную плату за оказание услуг по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика (с использованием ВОЛС) на территории г. Магадана, для этого ознакомить сотрудников ПАО "Ростелеком", ответственных за ведение тарифной политики, с содержанием настоящего решения; провести беседу с указанными выше сотрудниками в целях недопущения в дальнейшем выявленного нарушения; принять иные меры организационного характера по усмотрению руководителя.

О незаконности решения управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области по делу N 03-10/03-2017 от 06.04.2018, а также предписаний N 25 и N 26 от 06.04.2018 ПАО "Ростелеком" обратилось в Арбитражный суд Магаданской области, который правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Согласно ст. 22 Закона о защите конкуренции, п. 4.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС от 23.07.2015 N 649/15, территориальный антимонопольный орган осуществляет государственный контроль и надзор за соблюдением антимонопольного законодательства, в том числе, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по их прекращению.

Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 утвержден административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации.

П. 1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции определены полномочия антимонопольного органа, в соответствии с которыми он возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно ст. 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещены действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действия по установлению, поддержанию, монопольно высокой цены.

По материалам дела установлено, что в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 N 345, и нормативными правовыми актами, регулирующими деятельность хозяйствующих субъектов в области оказания изучаемых услуг, Магаданским УФАС России проведен анализ состояния конкурентной среды на рынке услуг по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика, предоставляемых операторами связи (1 звена) на территории г. Магадана в 2016 году - 1 полугодии 2017 года (с использованием подводной волоконно - оптической линии связи).

В соответствии с пунктом 1.5. Порядка при анализе состояния конкурентной среды на исследуемом товарном рынке в качестве исходной информации использовались сведения, полученные от юридических лиц, государственных органов, продавцов, покупателей товара (услуг), материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства N 03-10/03-2017, аналитические отчеты (на смежных рынках) подготовленные Магаданским УФАС России ранее, в рамках рассмотрения заявлений, поступивших в 2016 году и начале 2017 года. Предметом исследования являлся товарный рынок, связанный с оказанием услуг по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика, предоставляемых операторами связи (1 звена) на территории г. Магадана (с использованием ПВОЛС).

В соответствии с пунктом 2.2. Порядка исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, в связи с чем проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, а именно изучались характеристики рынка, которые сложились на момент исследования.

В соответствии с пунктом 3.1. Порядка процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, т.е. определение продуктовых границ товарного рынка, включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В соответствии с пунктом 3.4. Порядка, предварительное определение продуктовых границ рынка проведено на основе: нормативных правовых актов, регулирующих соответствующую деятельность; общероссийского классификатора продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности, заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере, лицензий, договоров, заключенных в отношении услуг по присоединению сетей передачи данных и услуг по пропуску Интернет - трафика для доступа к сети Интернет, иных документов.

В соответствии с пунктом 3.6. Порядка выявление услуг, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данной услуги, осуществлялось путем анализа сопоставимых по существенным свойствам услуг, входящих вместе с рассматриваемой услугой в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности.

За исследуемый период были заключены договоры с ООО "Арбуз", ООО "ДВТК" (от 11.02.2016 N 82/2015-2), ООО "МегаЛайн" (от 01.06.2016 N 82/2016-04), ООО "Маглан", ООО "Новаком" (от 01.05.2011 N 42-Д), ООО "Дельтаком" (от 01.04.2015 N 82/2015-03). На основании представленных хозяйствующими субъектами копий договоров, из которых следует, что за 2016 год - 1 полугодие 2017 года ПАО "Ростелеком" предоставляло услуги по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика в сетях передачи данных как с помощью ПВОЛС, так и с использованием спутникового ресурса.

Учитывая, что тарифы для юридических лиц - операторов связи и юридических лиц, пользующихся услугой для собственных нужд устанавливаются разные, в рамках анализа была выделена группа потребителей - операторы связи (2 звена) - приобретавших услуги в целях осуществления коммерческой деятельности, с целью последующего заключения возмездных договоров об оказании услуг связи с абонентами - пользователями: физическими, юридическими лицами, а так же операторами связи последующих уровней.

Согласно пункта 1 статьи 20 Федерального закона от 07.02.2003 N 126-ФЗ "О связи", тарифы на услуги связи устанавливаются оператором связи самостоятельно, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом и законодательством Российской Федерации о естественных монополиях.

Разделом 5 приложения к договорам о присоединении и пропуске Интернет - трафика, заключаемым ПАО "Ростелеком" с операторами связи, расположенными на территории Магаданской области, предусмотрены принципы тарификации услуг по присоединению к сети передачи данных ПАО "Ростелеком" и пропуску Интернет - трафика. Единовременные и ежемесячные платежи взимаются за каждый отдельный порт. Тарифы на анализируемые услуги устанавливаются ПАО "Ростелеком" самостоятельно.

В границах Магаданской области, услуги присоединения сетей передачи данных и пропуск Интернет - трафика оказывались хозяйствующими субъектами операторам связи (2 звена) в 2016 году и по итогам 5 месяцев 2017 года посредством спутникового ресурса - локально.

Согласно пункту 3.2 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

По результатам сплошного опроса потребителей - операторов связи (2 звена) - на основании обобщения полученных ответов установлено, что в результате указанного в вопросе повышения цены приобретатели не готовы заменять услуги по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика, оказываемые с помощью ПВОЛС, на услуги, оказываемые с помощью спутникового ресурса. Услуги не являются взаимозаменяемыми между собой. Данный вывод подтверждается ответом Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Магаданской области и ЧАО на территории Магаданской области N 2123-02/49 от 29.05.2017, из которого следует, что спутниковые линии связи не могут быть равнозначно взаимозаменяемы с ПВОЛС, так как различны по технологиям преобразования сигнала и скорости передачи данных.

В рамках рассмотрения дела Магаданским УФАС России на основании определений N 178 от 25.12.2017 и N 16 от 08.02.2018 привлечен специалист в области связи, предоставивший пояснения, подтвердившие выводы антимонопольного органа о не взаимозаменяемости услуг аренды и пропуска Интернет - трафика.

В соответствии с пунктом 3.7 Порядка - определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры. Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место, а также если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом.

В результате исследования антимонопольным органом установлено, что при переходе в 2016 году от организации линии связи с помощью спутникового ресурса к организации линии связи с помощью ПВОЛС операторы связи второго звена несли издержки, превышающие 10% -ный барьер.

Предварительно географические границы рынков услуг определены границами Магаданской области в соответствии с пунктом 4.2. Порядка определение географических границ товарного рынка.

В силу пункта 5.1 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар (услугу) в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Согласно информации Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Магаданской области и ЧАО на территории Магаданской области (письма от 29.05.2017 N 2123-02/49, от 28.06.2016 N 1815-02/49, от 20.01.2017 N 188-02/49, и др.), в исследуемый период времени лицензии на телематические услуги связи и услуги по передаче данных, имели более 26 хозяйствующих субъектов.

При опросе хозяйствующих субъектов (операторов связи) были установлены операторы связи первого и второго звена (продавцы и покупатели услуг), которые по факту оказывали/получали услугу.

ПАО "Ростелеком" на территории Магаданской области имеет сеть передачи данных, построенная по стандарту MPLS, при этом используются как собственные, так и арендованные линии связи.

Тарифы на услуги по присоединению сетей передачи данных и пропуска Интернет - трафика, формируются на основании договоров, заключаемых с операторами сетей передачи данных, исходя из затрат, которые понесло и несет в настоящее время ПАО "Ростелеком" на строительство и содержание средств и сооружений связи, используемых на сети передачи данных. При формировании тарифов, также учитывается стоимость альтернативных ресурсов, используемых для функционирования сетей передачи данных (например, спутниковые каналы связи), а также тот факт, что операторы, потребляющие изучаемые услуги, являются прямыми конкурентами ПАО "Ростелеком" на рынках услуг связи.

В соответствии с пунктами 6.1, 6.2 Порядка, расчет общего объема рынка и долей хозяйствующих субъектов на исследуемом рынке осуществлен на основании суммарного объема выручки от оказания услуг по присоединению сетей передачи данных и услуг по пропуску Интернет - трафика операторам связи (2 звена) на территории г. Магадана по итогам 2016 года и 6 месяцев 2017 года с использованием ПВОЛС.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает 50%. В результате анализа конкурентной среды на рынке услуг по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика с использованием ПВОЛС операторами связи (1 звена) на территории г. Магадана по итогам 2016 года и 1 полугодия 2017 года в отношении ПАО "Ростелеком" выявлено 100%. Рынок является высококонцентрированным. Конкуренция не развита. Доступ на рынок новых хозяйствующих субъектов затруднен.

Регулирование цен на услуги по присоединению и пропуску трафика по сетям оператора связи законодательством не предусмотрено. Операторы, оказывающие названные услуги вправе самостоятельно устанавливать цены.

Прейскурант цен на услуги по присоединению и пропуску Интернет трафика в ПАО "Ростелеком" отсутствует.

На требование Магаданского УФАС России о представлении экономического обоснования установления цены на единицу измерения услуги по пропуску Интернет-трафика по сети передачи данных ПАО "Ростелеком" письмом N 0803/05/2287-17 от 28.11.2017 сообщило, что цены на услуги по пропуску трафика определены исходя из полосы пропускания линии связи.

Анализ договоров о присоединении сетей передачи данных и бланков заказов к договорам показал, что цена за Мбит/с, определенная путем деления оплаты за месяц на предоставленную скорость полосы пропускания составляет разную величину, даже в отношении одного и того же контрагента.

При этом, ПАО "Ростелеком" считает, что действующее законодательство не обязывает операторов связи определять стоимость услуг по пропуску трафика в сетях передачи данных пропорционально (или в какой-либо иной зависимости) от какой-либо минимальной величины полосы пропускания за 1 Мбит/секунду.

Также по мнению ПАО "Ростелеком" действующее законодательство не обязывает операторов вести расчет стоимости единиц измерения услуг по пропуску интернет-трафика и предоставляет им право самостоятельно определять условия определения цен за услуги присоединения и услуги по пропуску трафика.

Расчетной единицей в счетах-фактурах и актах выполненных работ выступает услуга по пропуску Интернет - трафика по сети передачи данных ПАО "Ростелеком" в шт. (код ОКЕИ 796) с объемом оказанных услуг - 1, цена (тариф) за единицу измерения при этом для каждого потребителя своя. Периодом, за который выставляются счета-фактуры и акты выполненных работ, является 1 месяц.

Но в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 11.03.2001 N 173 "О ведении раздельного учета операторами связи доходов и расходов по видам услуг связи", Порядком ведения операторами связи раздельного учета доходов и расходов по осуществляемым видам деятельности, оказываемым услугам связи и используемым для оказания этих услуг частям сети электросвязи, утвержденным приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 02.05.2006 N 54, ПАО "Ростелеком" обязано вести раздельный учет доходов и расходов по оказываемым услугам связи.

По материалам дела установлено, что в своей деятельности ПАО "Ростелеком" использует раздельный учет затрат. Затраты учитываются в целом по филиалу по соответствующему наименованию услуги. Учет затрат в разрезе тарифных планов не осуществляется. Расчеты (калькуляции) по каждому тарифу в ПАО "Ростелеком" отсутствуют. Доходы и расходы учитываются только в общем по соответствующей услуге связи.

Расчет рентабельности услуг ПАО "Ростелеком" произведен Магаданским УФАС России по предоставленным отчетам о доходах и расходах оператора связи. На запрос о расшифровке сумм доходов по пункту 3.5. "Услуги по пропуску трафика операторов сетей передачи данных", по пункту 2.5. "Услуги присоединения, оказываемые оператором сети передачи данных" ПАО "Ростелеком" ответило об отсутствии возможности предоставить документы, формирующие расходную часть по пунктам 2.5. и 3.5. отчетов по субъекту "Магаданская область". Учет стоимости единицы услуги не ведется, т.к. не предусмотрена обязанность по законодательству, регулирующему взаимодействие операторов сетей передачи данных в части пропуска трафика.

В соответствии с письменными пояснениями ПАО "Ростелеком" N 08/05/6007-17 от 13.06.2017 в состав расходов, в соответствии с отчетом, входят: затраты на персонал; амортизация; материальные затраты; расходы по оплате услуг присоединения; расходы услуг по пропуску трафика; расходы по оплате товаров, работ, услуг сторонних организаций; расходы на налоги, сборы и неналоговые платежи, включаемые в состав расходов по обычным видам деятельности; прочие расходы.

Кроме того, ПАО "Ростелеком" указало, что в состав затрат входят в том числе расходы на строительство и содержание средств и сооружений, используемых на сети передачи данных.

Согласно письму ПАО "Ростелеком" от 14.07.2017 N 08/05/7259-17 строительство подводной волоконно-оптической линии связи "Сахалин-Магадан" осуществлялось на собственные средства ПАО "Ростелеком", денежные средства на строительство из бюджета Российской Федерации не выделялись. Расходы на строительство составили 2, 69 млрд. руб., из них на Магаданский филиал распределено 309 000 000 руб. Основные средства, поставленные на учет по проекту в Магаданском филиале ПАО "Ростелеком", отражены в ведомости по начислению амортизации основных средств за май 2017 года. Период списания соответствует сроку полезного использования. Затраты отражаются по статье "Амортизация основных средств" по производственным процессам. На услуги "Интернет" затраты попадают по базам распределения в соответствии с утвержденным приказом ПАО "Ростелеком" N 01/01/81-16 от 05.02.2016 Положением о методологии ведения раздельного учета затрат.

Антимонопольным органом установлено, что ПАО "Ростелеком" не учитывает понесенные расходы при формировании цен на услуги присоединения и пропуска Интернет - трафика на территории Магаданской области. Экономического обоснования установления цен на вышеназванные услуги, подтвержденного какими-либо расчетами, в ответ на неоднократные запросы Магаданского УФАС России ПАО "Ростелеком" не представлено.

Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии экономической обоснованности при формировании цен на услуги присоединения и пропуска трафика по сетям передачи данных. При этом ПАО "Ростелеком" оказывало услугу в 2016-2017 годы операторам: ООО "ДВТК", ООО "Мегалайн", ООО "Арбуз", ООО "МагЛАН", ООО "Новаком", ООО "Дельтаком", которые в свою очередь оказывали услуги доступа к сети Интернет физическим и юридическим лицам на территории г.Магадана.

На рынке услуг по предоставлению проводного доступа к сети Интернет юридическим лицам в Магаданской области в 2016 году присутствовало 18 хозяйствующих субъектов, а по итогам 5 месяцев 2017 года - 16 (с учетом того, что ООО "Новаком" и ИП Кургак прекратили оказывать услуги в 2016 году).

Магаданским УФАС России установлено, что операторы связи, получавшие услуги присоединения и пропуска трафика по сетям передачи данных ПАО "Ростелеком" в 2016 году - 1 полугодии 2017 года являлись прямыми конкурентами ПАО "Ростелеком". Оценивая пояснения операторов связи, действующих на территории г. Магадана Магаданское УФАС России правомерно установило, что основную долю расходов на оказание услуг доступа к сети Интернет физическим и юридическим лицам составляют расходы на приобретение услуг присоединения и пропуска трафика, а также ориентация операторов на ценовую линейку ПАО "Ростелеком".

Стоимость оказания услуг для абонентов в первую очередь зависит от стоимости услуг присоединения к сети электросвязи Магаданского филиала ПАО "Ростелеком" и пропуска Интернет - трафика по сети передачи данных ПАО "Ростелеком" как единственного магистрального оператора, предоставляющего телематические услуги связи и услуги передачи данных (доступ к сети Интернет) посредством магистральной подводной волоконно-оптической линии связи.

Оказание услуг высокоскоростного доступа к сети Интернет неограниченному числу абонентов без тарификации превалирующего трафика (высокоскоростной безлимитный доступ к сети Интернет) по оптимальным ценам возможно только посредством ПВОЛС, владельцем которой является ПАО "Ростелеком", т.е. через заключение между конечным оператором связи и ПАО "Ростелеком" возмездного договора на присоединение.

Сделан правильный вывод о том, что цены на безлимитный доступ к сети Интернет на территории г.Магадана с 01.06.2016 сложились под влиянием ценовой политики ПАО "Ростелеком". На основании анализа договоров о присоединении сетей передачи данных и бланков заказов к договорам установлено, что чем меньше требуемая скорость полосы пропускания, тем дороже будет обходиться 1 Мбит/сек. Операторы самостоятельно цены не рассчитывают и не определяют каким-либо иным способом, а устанавливают цену как у ПАО "Ростелеком", что говорит об отказе хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке и является признаком ограничения конкуренции в соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Указанный подход не отвечает требованиям разумности и добросовестности, закрепленным в части 3 статьи 18 Закона о связи и подрывает здоровую конкуренцию по отношению к небольшим операторам связи, не имеющим возможности вложить средства в строительство собственных ПВОЛС.

Оценив в совокупности и взаимосвязи доказательства, имеющиеся в материалах дела, Магаданское УФАС России правомерно установило, что действия ПАО "Ростелеком" по установлению экономически необоснованных цен в период с мая 2016 года (начало оказания услуг посредством ПВОЛС) по 1 полугодие 2017 года являются злоупотреблением доминирующим положением на рынке услуг по присоединению и пропуску Интернет - трафика операторов сетей передачи данных, ограничивающим конкуренцию на смежных рынках по предоставлению доступа к сети Интернет физическим и юридическим лицам на территории г.Магадана.

По материалам дела и содержанию оспоренного решения антимонопольного органа установлено, что оно соответствует положениям Закона о защите конкуренции. Нарушение им прав и законных интересов заявителя, незаконное возложение каких-либо обязанностей, создание иных препятствий для осуществления ПАО "Ростелеком" экономической деятельности не установлено.

Доводы Магаданского УФАС России подтверждаются совокупностью и взаимосвязью доказательств фактических обстоятельств дела. ПАО "Ростелеком" в порядке статьи 65 АПК РФ документально не подтвердило несоответствие оспариваемого решения закону и нарушение прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Признание законным решения управления от 06.04.2018 по делу N 03-10/03-2017 свидетельствует о законности предписания N 25 от 06.04.2018 об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства и предписания N 26 от 06.04.2018 о прекращении злоупотребления доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции. Принимая во внимание, что нарушения, послужившие основанием для вынесения оспариваемых предписаний, имели место, их наличие обществом не опровергнуто, полномочия по выдаче предписаний у административного органа имелись, судебная коллегия считает, что оспариваемые предписания и не нарушают права и законные интересы заявителя жалобы.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований считать предписание N 26 от 06.04.2018 неисполнимым, как содержащим неконкретные и неопределенные сведения. Действующим законодательством не предусмотрена обязанность органа указывать в предписании конкретный перечень мер, подлежащих исполнению. Соответственно общество свободно в порядке выбора способов устранения выявленных нарушений в пределах норм закона.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения суда. Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 14.03.2019 по делу N А37-1786/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

И.А. Мильчина А.П. Тищенко