Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2019 г. N 13АП-14101/19

г. Санкт-Петербург

18 июля 2019 г.

Дело N А56-139898/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июля 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лопато И.Б.

судей Лебедевым Г.В., Протас Н.И.

при ведении протокола судебного заседания: Хариной И.С.

при участии:

от истца (заявителя): Кучер М.О. по доверенности от 09.01.2019

от ответчика (должника): не явился, извещен

от 3-го лица: 1) Холмогорова О.Н. по доверенности от 28.12.2018; 2), 3) - не явились, извещены.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-14101/2019) УФАС по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.03.2019 по делу N А56-139898/2018 (судья Синицына Е.В.), принятое

по заявлению ООО "Интер Рао - Центр управления закупками"

к УФАС по Санкт-Петербургу

3-е лицо: АО "Петроэлектросбыт"; Электронная торговая площадка АО "ТЭК-Торг"; ООО "Бюрократ"

об оспаривании решения и предписания

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Интер Рао-Центр управления закупками" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление, антимонопольный орган) об оспаривании решения и предписания по жалобе N Т02-359/18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: акционерное общество "Петроэлектросбыт"; Электронная торговая площадка АО "ТЭК-Торг"; общество с ограниченной ответственностью "Бюрократ".

Решением суда от 15.03.2019 заявленные требования удовлетворены, оспариваемые решение и предписание признаны незаконными.

Не согласившись с вынесенным решением, Управление направило апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также на неправильное применение норм материального права, просит отменить обжалуемое решение, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представители Общества и АО "Петроэлектросбыт" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзывах.

Остальные участники процесса, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не обеспечили явку своих представителей в судебное заседание, в связи с чем, дело рассмотрено судом в соответствии с частью 3 статьи 156 и частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 17.09.2018 на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 31806930146 о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг "Комплексное техническое обслуживание контрольно-кассовой техники и областных платежных терминалов АО "Петроэлектросбыт", включая документацию на проведение конкурса (далее - Документация). Начальная (максимальная) цена контракта - 16267878, 53 рублей.

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), Положением о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд АО "ПЭС" (далее - Положение о закупках) в редакции от 02.07.2018, на момент размещения закупки опубликованным на официальном сайте www.zаkuрki.gоv.гu в Реестре опубликованных положений о закупках, Документацией.

ООО КЦ "Бюрократ", посчитав, что организатором закупки в Документации неправомерно установлен запрет на привлечение субподрядной организации, что с учетом установленного условия о наличии у участника Закупки заключенных договоров с тремя производителями контрольно-кассовой техники, необоснованно ограничивает конкуренцию, а также полагая незаконным установленное в пункте 3.4.3 Технического задания Документации требование о территориальном месторасположении склада расходных материалов и запасных частей, и требование к составу складского фонда, обратился в антимонопольный орган с жалобой от 09.10.2018 вх.N 25412-ЭП/18 на действия организатора торгов.

По результатам рассмотрения жалобы комиссией УФАС вынесено решение от 16.10.2018, которым жалоба признана обоснованной, в действиях организатора торгов установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 1 части 1 статьи 3, пункта 14 части 10 статьи 4 Закона N 223- ФЗ, выдано предписание об устранении допущенных нарушений. Согласно предписанию организатор торгов ООО "Интер Рао - Центр управления закупками" обязан в срок до 15.11.2018 аннулировать процедуры закупки с отменой всех юридически значимых документов, составленных в ходе проведения процедуры закупки.

Посчитав выданные антимонопольным органом решение и предписание незаконными, Общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки, в том числе, в случае осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика, и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке Заказчик самостоятельно устанавливает требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке Заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям

В оспариваемом решении Санкт-Петербургское УФАС пришло к выводу о том, что установленное в пункте 5.4 раздела 7 Документации требование к участникам о необходимости представления копий договоров с определенными изготовителями ККТ в отсутствие возможности привлечения субподрядной организации или подачи коллективной заявки организациями, имеющими заключенные договоры лишь с одним или двумя определенными Документацией изготовителями ККТ, нарушает права таких потенциальных участников и приводит к необоснованному ограничению конкуренции".

Между тем, комиссией УФАС по СПб при вынесении решения не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 5.4. Технического Задания (раздел 7 Закупочной документации): участник должен предоставить копии договоров с Изготовителями ККТ (ООО "Кристалл Сервис Интеграция", ООО "Пэй Киоск", ООО "Эвотор") о техническом обслуживании и ремонте контрольно-кассовых машин, эксплуатируемых Заказчиком, с указанием региона деятельности - Санкт-Петербург и Ленинградская область или без ограничения для региона деятельности. Данное требование обусловлено тем, что основной деятельностью заказчика является прием платежей за электроэнергию и производственный процесс непосредственно зависит от работоспособности ККТ.

В рамках заключаемого по итогам Закупки договора оказываются услуги по комплексному техническому обслуживанию ККТ, которое включает в себя: систематическое техническое обслуживание; выполнение обязательных процедур (замена ФН, перерегистрации); ремонтные работы с использованием запасных частей и принадлежностей.

Комплексное обслуживание ККТ направлено на обеспечение соблюдения требований ФНС, законодательства, на предупреждение возможных инцидентов при эксплуатации ККТ и минимизацию простоев.

Договоры устанавливают обязанности исполнителя осуществлять ремонты в соответствии с соблюдением эксплуатационной и технологической документацией Производителя, привлекать только квалифицированный персонал, поддерживать склад оригинальных запчастей и расходных материалов для проведения оперативного ремонта. В свою очередь, производитель принимает на себя обязательства по обеспечению исполнителя запчастями и блоками, эксплуатационной, программной, ремонтной документацией, стендовым, сервисным и др. оборудованием.

Соблюдение вышеуказанного требования также свидетельствует о том, что исполнитель знает особенности техники производителя и может оперативно решать все возникающие вопросы напрямую с привлечением изготовителем, что гарантирует заказчику оперативность ремонта и отсутствие необоснованных простоев ККТ.

Относительно ограничения по привлечению исполнителем субподрядчиков, суд первой инстанции обоснованно отметил, что к обязательным и существенным условиям договора на оказание услуг по комплексному техническому обслуживанию ККТ относятся условия, связанные со сроками, качеством, местом выполнения работ, квалификацией персонала, в связи с чем, для заказчика важна личность лица, непосредственно оказывающие услуги.

В соответствии с пунктом 7 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) запрет привлечения субподрядчиков и соисполнителей не является требованием, предъявляемым к участнику закупки, а относится к порядку исполнения договора и соответствует положениям статей 706 и 780 ГК РФ, предоставляющим возможность включения в договор условия о личном выполнении подрядчиком работ (оказании услуг). Включение в документацию о закупках спорного условия также не противоречит Закону о закупках и Закону о защите конкуренции, поскольку при проведении закупочных процедур заказчик не ограничен в вопросах формирования системы закупок, позволяющей выявить участника закупки, способного своевременно и качественно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Вопреки доводам жалобы, представление сведений о субподрядчиках не ограничивает участников закупки в ведении предпринимательской деятельности и является необходимым для наиболее объективной оценки заявок при наличии сведений об имеющихся у исполнителя собственных или привлеченных ресурсах.

При этом несогласие заинтересованного лица с критериями оценки заявок, определенными заказчиком для целей наиболее эффективного удовлетворения собственных потребностей, не свидетельствует об ограничении конкуренции или предоставлении какому-либо участнику закупки необоснованного преимущества.

Относительно позиции Управления о том, что закупочная документация ограничивает исполнителя в подаче коллективной заявки "организациями, имеющими заключенные договоры лишь с одним или двумя определенными Документацией изготовителями ККТ" обоснованно отклонена судом первой инстанции по следующим основаниям.

При вынесении оспариваемого решения антимонопольный орган ссылается на пункт 6.10.7., согласно которому члены коллективного участника должны соответствовать требованиям ЗД, при этом не учитывается пункт 6.10.8. Закупочной документации, согласно которому: "При оценке количественных параметров деятельности членов объединения эти параметры суммируются с учетом веса участия члена объединения в общем объеме работ. Не подлежащие суммированию показатели должны быть в наличии у того члена объединения на кого, согласно плана-распределения, возлагается выполнение требующих наличия указанного показателя поставок/работ/услуг".

В соответствии с пунктом 14 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, если участником закупки выступает несколько лиц (группа лиц), требования, указанные в документации о закупке, должны предъявляться к такой группе лиц в совокупности, а не к отдельно взятому ее участнику.

Согласно закупочной документации в случае участия коллективного участника в закупке каждый из участников коллективного участника должен соответствовать требованиям, предъявленным к участникам в документации; заявка должна включать документы, подтверждающие соответствие каждого члена коллективного участника установленным закупочной документацией требованиям; каждое лицо, входящее в состав коллективного участника, должно отвечать требованиям такого участника.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации указываются требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

При подаче заявки несколькими физическими лицами, несколькими юридическими лицами, несколькими индивидуальными предпринимателями, объединившимися на стороне одного участника закупки, участником закупки выступает несколько лиц в совокупности (далее - группа лиц).

Таким образом, в случае подачи заявки группой лиц требованиям, указанным в документации о закупке, должна отвечать такая группа лиц, а не отдельно взятые лица, входящие в ее состав.

На основании изложенного, вывод УФАС о нарушении пунктом 5.4. Технического задания прав потенциальных участников и необоснованном ограничении конкуренции, ошибочен.

Также в оспариваемом решении УФАС приходит к выводу о том, что установленное в пункте 3.4.3 раздела 7 Документации требование к участникам закупки о месторасположении склада расходных материалов и запасных частей дискриминирует права потенциальных участников закупки по территориальному признаку и влечет необоснованное ограничение конкуренции.

Как верно установил суд первой инстанции, в соответствии с пунктом 3.4.3. Технического задания исполнитель обязан иметь на территории расположения оборудования заказчика (г. Санкт-Петербург и Ленинградская область) свой склад расходных материалов и запасных частей, необходимых для качественного и своевременного оказания услуг, обеспечивать постоянное наличие требуемой запчасти в любое время, в том числе складской фонд исполнителя должен составлять: термоголовок - не менее 20 штук: прочих запчастей - по 2 единицы.

Как обоснованно отметил суд первой инстанции, указанное требование связано с большими объемами передаваемых Исполнителю на обслуживание ККТ и ОПТ и необходимостью обеспечения оперативности проведения ремонтных работ в целях недопущения немотивированных простоев оборудования.

Так согласно приложениям N 1 и 4 к ТЗ перечень обслуживаемой ККТ и ОПТ составляет в сумме 841 шт.

Согласно пункту 2.4. приложения N 2 к ТЗ Исполнитель приступает к услугам по заявкам Заказчика: - в случае поступления заявки до 17:00 - в тот же день, в случае поступления заявки после 17:00 - в тот же день или на следующий день до 12:00.

Согласно пункту 2.6. приложения N 2 к ТЗ Срок устранения неисправностей (восстановление работоспособности ККТ по заявке Заказчика) в случае выхода из строя замененных или отремонтированных узлов, плат и блоков, а также ККТ в результате оказанных услуг в гарантийный период должен составлять не более 24 часов с момента поступления заявки.

При заявленных объемах и сроках оказания услуг у Исполнителя должен быть свой склад расходных материалов и запасных частей в г. Санкт-Петербург или Ленинградской области, а также возможность обеспечить на нем наличие минимального количества самых необходимых и часто ломающихся запчастей.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что вывод УФАС о дискриминации потенциальных участников по территориальному признаку и необоснованному ограничению конкуренции, ошибочен.

Помимо этого, в оспариваемом решении УФАС указано, что требования к участникам закупки об обязательном наличии у последних опыта оказания аналогичных услуг в течение последних двух лет определенного объема, являющегося условием допуска к участию в закупке, является нарушением требования пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Между тем Закон N 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Дополнительные требования к участникам закупки, свидетельствующие об опыте работы на рынке, направленные на потенциальную предсказуемость надлежащей выполнимости закупки, не нарушают принцип равенства, установленный пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, поскольку эти критерии в равном степени применимы ко всем участникам закупки.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Относительно довода Управления о наличии в действиях Организатора закупки неправомерного не установления порядка оценки заявок по критерию "Качество продукции", апелляционная коллегия отмечает следующее.

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в закупочной документации должны быть указаны: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Иных требований Закон о закупках в данной части не устанавливает.

Суд первой инстанции в обжалуемом решении обоснованно указал, что оценка заявок по закупке осуществляется в соответствии с разделом 9 Закупочной документации - Руководство по экспертной оценке, согласно пункту 2 которого рассмотрение и оценка проводиться в три этапа:

- на первом этапе проводиться экспертиза только по техническому направлению;

- на втором этапе проводятся экспертизы по направлениям: экономическая безопасность, квалификационная, финансово-экономическая, юридическая;

- на третьем этапе проводится коммерческая экспертиза.

Пункт 1 Руководства по экспертной оценке содержит наименование критериев и подкритериев оценки, направление экспертной оценки, значимость (весовые коэффициенты) критериев и подкритериев, условные обозначения.

Пункт 4.2. Руководства по экспертной оценке содержит формулу присвоение баллов заявкам по критерию 2 "Качество продукции" - осуществляется на основании суммы баллов по подкритериям с учетом их значимости по формуле: К2 = к2.1 b2.1 + к2.2 b2.2 + к2.3 b2.3.

Согласно пункту 4 Руководства по экспертной оценке присвоение баллов осуществляется экспертным путем в соответствии с Приложением 1 к настоящему Руководству.

Приложение N 1 к Руководству по экспертной оценке содержит Шкалу экспертной оценки, числовые обозначения (баллы) и обоснование (расшифровку) конкретных оценок, которые присуждаются в рамках проведения экспертизы конкретным заявкам.

Пунктом 2 вышеуказанного приложения предусмотрено, что при оценке эксперт выставляет оценки, сравнивая предложения Участников между собой и оценивая превышение и частичное несоответствие определенных параметров Заявок, указанному в закупочной документации значению.

В соответствии с пунктом 5 Руководства по экспертной оценке на основании результатов оценки заявок закупочной/конкурсной комиссией каждой заявке относительно других по мере уменьшения итогового значения присваивается порядковый номер. Первый номер присваивается заявке, набравшей по результатам оценки максимальное количество баллов. Такая заявка считается содержащей лучшие условия исполнения договора.

По результатам оценки формируется Сводный отчет Экспертной группы, согласно которым экспертная группа рекомендует Закупочной комиссии выбрать победителем участника, заявке которого присвоен первый порядковый номер.

В соответствии с пунктом 4.19.3. Закупочной документации Победителем закупки признается Участник закупки, который предложил лучшее сочетание условий исполнения договора (т.е. заявка на участие в закупке которого оценена наибольшим количеством баллов) и заявке на участие в закупке которого присвоен первый номер.

Таким образом, заказчик и организатор закупки исполнили требования, установленные Законом о закупках, в связи с чем вывод Санкт-Петербургского УФАС об отсутствии порядка оценки по критерию "Качество продукции" правомерно признан судом первой инстанции необоснованным.

По мнению апелляционной коллегии, судом правильно установлены все значимые для дела обстоятельства и дана им надлежащая правовая оценка, неправильного применения норм материального и процессуального права не допущено, в связи с чем правовых оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.03.2019 по делу N А56-139898/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

Г.В. Лебедев Н.И. Протас