Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2019 г. N 09АП-28602/19

г. Москва

18 июля 2019 г.

Дело N А40-161102/18

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	Т.Б. Красновой, В.А. Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.О. Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "МК МАГНА", ФБУ "ФУ БХУХО", ООО "РУС-СТРОЙ-ПЕРСПЕКТИВА" и ЗАО "Экрос-инжиниринг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.04.2019 по делу N А40-161102/18, принятое судьей Кукиной С.М

по заявлению 1) ФБУ "ФУ БХУХО", 2) ООО "МК МАГНА"; 3) ООО "РУС-СТРОЙПЕРСПЕКТИВА", 4) ЗАО "Экрос-инжиниринг"

к ФАС России

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителей:	1. Козлов О.В. по доверенности от 24.08.2018, Юськаев Д.Ю. по доверенности от 13.01.2017; 2. не явился, извещен; 3. Порядин В.В. по доверенности от 01.06.2018; 4. Ажимов В.П. по доверенности от 04.06.2019;
от заинтересованного лица:	Кавченко В.В. по доверенности от 17.08.2018, Степашкина Д.С. по доверенности от 05.12.2018;

УСТАНОВИЛ:

ФБУ "ФУ БХУХО", ООО "МК МАГНА", ООО "Рус-Строй-Перспектива", ЗАО "Экросинжиниринг" (далее - заявители) обратились в Арбитражный суд города Москвы к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России) о признании незаконным решения по делу N 1-7-97/00-30-17.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.04.2019 в удовлетворении требований заявителей отказано.

ООО "МК МАГНА", ФБУ "ФУ БХУХО", ООО "РУС-СТРОЙ-ПЕРСПЕКТИВА" и ЗАО "Экрос-инжиниринг" не согласившись с выводами суда, обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на недоказанность установленных судом обстоятельств, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В судебном заседании представители заявителей доводы апелляционных жалоб поддержали.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, возражал против доводов апелляционных жалоб.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя ООО "МК МАГНА", извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционных жалоб, заслушанного мнения представителей сторон, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, дело N 1- 17- 97/00-30-17 о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Дело) возбуждено в отношении Заявителей приказом ФАС России от 27.07.2018 N 998/17 (т. 0/37, л. д. 6-7) (далее - Приказ о возбуждении дела) по признакам нарушения Заявителями пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135- ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Поскольку на основании имеющихся в деле материалов было установлено, что действия Заявителей охватывают только период 2014-2015 годов, а пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в действующей редакции вступил в силу с января 2016 года (Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"), то дело рассматривалось по признакам нарушения Заявителями части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения дела N 1- 17- 97/00-30-17 ФАС было установлено, что фактически имеющиеся в деле материалы указывают на признаки заключения и реализации ФБУ "ФУ БХУХО", ЗАО "Экрос-Инжиниринг", ООО "Рус- СтройПерспектива" и ООО "МК Магна" Соглашения в период 2014-2015 годов, т. е. Соглашение Заявителей охватывает аукционы по извещениям N 1 N 0373100092114000324 от 29.08.2014 (далее - Аукцион N 1), N 0373100092114000351 от 26.09.2014 (далее - Аукцион N 2), N 0373100092114000383 от 25.11.2014 (далее - Аукцион N 3) и N 0373100092115000328 от 07.08.2015 (далее - Аукцион N 4), в дальнейшем совместно именуемые Аукционы.

24.04.2018 ФАС России вынесено решение по делу N 1-17-97/00-30-17 согласно которому ФБУ "ФУ БХУХО", ООО "Рус-Строй-Перспектива" и ООО МК Магна" признаны нарушавшими ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в заключении указанными хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения, которое привело к ограничению конкуренции на Аукционе N 4 (извещение от 07.08.2015 N0373100092115000328), путем координации ФБУ "ФУ БХУХО" деятельности ООО "Рус-Строй-Перспектива" и ООО МК Магна", формирования НМЦК на заранее оговоренном участниками Соглашения уровне, обеспечении победы ООО "Рус-Строй-Перспектива" на Аукционе N 4, создания ООО "Рус-Строй-Перспектива" преимущественных условий участия в нем, в том числе путем ограничения количества потенциальных участников.

В отношении ЗАО "Экрос-Инжиниринг" рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства прекращено.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявители обратились в Арбитражный суд г. Москвы с соответствующим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания указанных обстоятельств, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что в действиях заявителей доказан состав антимонопольного нарушения.

Апелляционная коллегия, поддерживая выводы суда первой инстанции, руководствуется следующим.

Согласно положениям части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135- ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N135-ФЗ) запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения:

1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;

4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств (абзац 1 пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Совокупность полученных антимонопольным органом доказательств, описанных в настоящем решении, является достаточной для установления факта заключения ответчиками антиконкурентного соглашения.

Кроме того, Закон о защите конкуренции в качестве соглашения понимает договорённость. Само же понятие "договорённость" в Законе о защите конкуренции не раскрывается.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства.

Схожие разъяснения были даны и Верховным Судом Российской Федерации, который указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (Пункт 9 Обзора практики Верховного Суда Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 18 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Оценивая поведение ФБУ "ФУ БХУХО", ООО "МК МАГНА", ООО "Рус-Строй-Перспектива", ЗАО "Экросинжиниринг" ФАС России обоснованно признала действия указанных хозяйствующих субъектов антиконкурентным соглашением, которое привело к ограничению конкуренции на торгах.

Доводы апелляционных жалоб о том, что у ФАС России не было оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства отклоняются судом апелляционной инстанции, так как они были рассмотрены судом первой инстанции отклонены им, нарушений Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент N 339) не было допущено ответчиком.

Из материалов дела N 1-17-97/00-30-17 следует, что на основании Обращения СК России и материалов доследственной проверки, ФАС России проведена внеплановая документарная проверка в отношении ФБУ "ФУ БХУХО", что отражено в приказах ФАС России от 26.07.2016 N 1055/16 "О проведении внеплановой документарной проверки" и от 24.08.2016 N 1194/16 "О продлении срока проведения внеплановой документарной проверки".

По результатам проведения данной проверки составлен акт проверки от 21.10.2016 N 113 (том N 0/37 л.д. 1-5, том N 1/37 л.д. 2-3, том N 2/37 л.д. 135-140).

Основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства послужили сведения, изложенные в Обращении, в Материалах доследственной проверки, в Материалах уголовного дела, в материалах Внеплановой проверки, а также информация, выявленная ФАС России (стр. 4 Решения).

Таким образом, дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено на основании пункта 3.39 Административного регламента N 339 (обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства) и пункта 3 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции).

Судом первой инстанции также не установлено нарушений пункта 3.90 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 340 (далее- Административный регламент N 340) при проведении ФАС России проверки ФБУ "ФУ БХУХО" соблюдения антимонопольного законодательства, так как решение, предусмотренное пунктом 3.90 Административного регламента N 340, не является информацией, относящейся к предмету проверки или информацией о порядке исполнения государственной функции.

Отсутствие в распоряжении у ФБУ "ФУ БХУХО" указанного решения не препятствует обжалованию действий (бездействия) должностных лиц антимонопольного органа, повлекшие за собой нарушение прав проверяемого лица при проведении проверки, в административном и (или) судебном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, в обжалуемых действиях (бездействии) ФАС России отсутствуют нарушения пункта 3.90 Административного регламента N 340.

В соответствии с частью 1 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции, под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном Законом о защите конкуренции порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

На основании части 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах дела, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом.

Таким образом, в материалы уголовного дела и результаты оперативно-розыскных мероприятий направленные следователем в установленном законодательством Российской Федерации порядке в антимонопольный орган могут быть использованы ФАС России в качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства, так как Комиссия ФАС России дает оценку собранным доказательствам в Решении по делу.

Следовательно, доводы Заявителей и доводы апелляционных жалоб о недопустимости материалов уголовного дела как доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются несостоятельными и отклоняются судом.

Судом первой инстанции были рассмотрены и отклонены доводы заявителей об отсутствии доказательств следующих событий: наличие соглашения, направление Парнюком А.М. ООО "МК Магна" коммерческих предложений от трех лиц для формирования НМЦК в адрес ФБУ "ФУ БХУХЗО" и наличие договоренности о согласовании и завышении цен для формирования НМЦК, так как у гр. Дядиченко В.П. отсутствуют полномочия действовать от имени ФБУ "ФУ БХУХО", а ООО "МК Магна" не участвовало в аукционах, ЗАО "Экрос-Инжиниринг" не участвовало в формировании НМЦК, в решении по N А40-200419/16 упоминаются не все рассматриваемые аукционы и не упоминается АО "Экрос-Инжиниринг", а также отсутствуют какие-либо документы, подтверждающие договоренности в письменной или устной форме.

Вместе с тем, судом первой инстанции правомерно указано, что доводы заявителей опровергаются следующими доказательствами: протокол дополнительного допроса Дядиченко В. П. от 22.09.2016, скрин-шотами содержания почтовых ящиком (коммерческое предложение подписано Бизовым А. М., но направлено Парнюком А.М.), объяснениями Парнюка А. М. от 15.01.2016, от 14.01.2016 и от 28.06.2016, договорами, заключенным с ООО "Рус-СтройПерспектива", объяснениями ФБУ "ФУ БХУХО" (протокол от 31.10.2017), объяснениями от 14.07.2016, справкой об исследовании документов, согласной которой одним из фактических поставщиков являлось ООО "МК Магна", расшифровкой записей телефонных переговоров, протоколом допроса Парнюка А. М. от 05.08.2016, протоколом дополнительного допроса Дядиченко В.П. от 22.09.2016 (том N 1/37 л.д. 4- 13, 138-153, 157-160, 174-188, 190-219; том N 2/37 л.д. 39-47, 31-34; том N 0/37 л.д. 50- 56).

Доводы ООО "МК Магна" о том, что оно не обладало сведениями о должностном статусе Дядиченко В. П., не знало, что ему направлены коммерческие предложения и что Дядиченко В. П. не обладает полномочиями действовать от имени ФБУ "ФУ "БХУХО" опровергается следующими материалами дела:

- объяснениями Парнюка А. М. (руководителя ООО "МК Магна") от 15.01.2016, от 14.07.2016, от 28.06.2016, данными старшему следователю по особо важным делам Главного следственного управления Следственного комитета Российской Федерации (далее-- ГСУ Следственного комитета) в ходе проведения процессуальной проверки (т. 1/37 л. д. 179 - 188),

- протоколом допроса Парнюка А. М. от 05.08.2016, составленным старшим следователем отдела по особо важным делам СУ Следственного комитета по Нижегородской области в ходе допроса по уголовному делу N 11602007703000072 (далее - Уголовное дело) (т. 2/37 л. д. 39 - 47),

- протоколом дополнительного допроса Парнюка А. М. от 08.08.2016, составленного старшим следователем отдела по особо важным делам СУ Следственного комитета по Нижегородской области в ходе допроса по Уголовному делу (т. 2/37 л. д. 48 - 51),

Согласно указанным документам Парнюк А. М. подтвердил, что он регулярно отслеживал заказы на химические препараты на электронной площадке Сбербанк-АСТ и знал, что все аукционы на поставку продукции для ФБУ "ФУ "БХУХО" выигрывали ЗАО "Экрос-Инжиниринг" и ООО "Рус-Строй-Перспектива".

По сведениям Парнюка А.М. ЗАО "Экрос-Инжиниринг" контактировать отказался, а с ООО "Рус-СтройПерспектива" он контактировал. Самостоятельно участвовать в Аукционах не мог, не смотря на то, что предлагал цену, существенно ниже цен других поставщиков, поскольку у него отсутствовала лицензия.

Парнюк А М. указывал, что ему знаком представитель объекта "Кизнер" Дядиченко В. П. (прим. объект "Кизнер" (объект 1208) является филиалом ФБУ "ФУ "БХУХО", расположенный на пгт. Кизнер Удмурдской Республики (т. 2/37 л. д. 70)).

Также Парнюк А. М. утверждал, что именно Дядиченко В.П. являлся контактным лицом для него в период выполнения контрактов, которому Парнюк А. М. направлял документы, но прямым заказчиком являлось ООО "Рус-Строй-Перспектива".

Парнюк А. М. подтверждал, что к нему в 2015 году по телефону обращался Дядиченко В. П. с просьбой распечатать на бланке ООО "МК Магна" цену на продукцию для формирования начальный (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК) с указанием его цены. Запрос и файлы с ценами приходили от Дядиченко В. П. с почты palih68@yandex.ru.

По мнению Парнюка А. М. как специалиста в области химической продукции цены Дядиченко В. П. были на 30% выше, чем реальная цена.

Парнюк А. М. самостоятельно по доверенности от ООО "Рус-Строй-Перспектива" оформлял документы на проезд на объект.

Парнюк А. М. показал, что 07.08.2014 на почтовый ящик alebedeva@mkmagna.com (корпоративная электронная почта секретаря) с почты Дядиченко В. П. пришли документы с ценами в таблице.

Дядиченко В. П. просил сделать коммерческие предложения от трех фирм с ценами, указанными в письме.

Парнюк А. М. как специалист в области химической продукции понял, что цены завышены.

Однако изготовил именно коммерческие предложения от имени трех организаций (ООО "МК Магна", ООО "Рус-Строй-Перспектива", ЗАО "Макс Петролиум Сервис" (ЗАО "МПС")), и указал в них завышенные заранее оговоренные цены.

Факт изготовления документа от имени ООО "Рус-Строй-Перспектива" согласован ООО "Рус-Строй-Перспектива", которое также не знало и взаимодействовало с Дядиченко В.П. Координировал действия по расстановке цен Дядиченко В.П. Указанные действия по данной схеме Парнюк А. М. производил в 2014-2015 годах.

Фактически ООО "МК Магна" само в заявлении подтвердило факт переписки с Дядиченко В. П. на предмет поставки определенных товаров по заранее оговоренной цене (стр. 2 Заявления).

Указанные факты отражены в Решении ФАС России, а именно факт осведомленности Парнюка А.М. о том, что данные коммерческие предложения предназначены для формирования НМЦК и что он действовал по данной схеме в течение 2014-2015 годов (стр. 11, 16-18, 21, 34 Решения); факт осведомленности Парнюка А.М. о том, что Дядиченко В. П. является представителем объекта "Кизнер" и отвечает за подготовку аукционной документации (стр. 21 Решения).

Таким образом, ООО "МК Магна" обладало сведениями о статусе Дядиченко В.П. как должностном лице ФБУ "ФУ "БХУХО".

Согласно материалам дела, Дядиченко В. П. имел реальную возможность в силу своих должностных и фактических обязанностей обеспечить исполнение Соглашения от имени ФБУ "ФУ БХУХО" в период его заключения и исполнения.

Комиссией ФАС России установлено (стр. 8-9 Решения), и ООО "МК Магна" не отрицается (стр. 2-3 Заявления ООО "МК Магна") и материалами дела подтверждено, что Дядиченко В.П. имел реальную возможность в силу своих должностных и фактических обязанностей обеспечить исполнение антиконкурентного Соглашения от имени ФБУ "ФУ БХУХО" в период его заключения и исполнения.

Объект 1596 (пос. Кизнер, Удмурдская Республика) является филиалом ФБУ "ФУ БХУХО" в соответствии с положением о филиале, утвержденным приказом начальника ФБУ "ФУ БХУХО" от 17.05.2012 N 104.

Согласно положению "О контрактной службе" на объекте "Кизнер", утвержденным приказами командира войсковой части N 55498 от 03.06.2014 N 575 и от 08.12.2014 N 1296, выписке из приказа командира войсковой части 55498 от 31.12.2015 N 295, должностной инструкцией N ДИ-24-4-2-1, утвержденной командиром войсковой части 55498 в 2015 году Дядиченко В.П. является инженером отделения (по обслуживанию и ремонту технологического оборудования) отдела главного механика (корпус 1075) филиала "Кизнер", членом комиссии, который обязан разрабатывать документацию; определять начальную максимальную стоимость выполнения работ; проводить мониторинг цен; не проводить переговоров с участниками закупок до выявления победителя определения поставщика, следить за исполнением договорных обязательств; вправе определять и обосновывать НМЦК, вносить изменения в документацию и т.д.

При этом указанные факты также подтверждаются показаниями Дядиченко В. П. согласно протоколу дополнительного допроса от 22.09.2016 и отражены в Решении (стр. 22).

Согласно протоколу дополнительного допроса Дядиченко В. П. от 22.09.2016, составленного старшим следователем отдела по особо важным делам ГСУ Следственного комитета по уголовному делу, Дядиченко В. П. подтвердил, что в 2012 году он был переведен в войсковую часть п. Кизнер Удмурдской Республики на должность начальника технологического отдела (а позднее - инженера отдела главного механика), где занимался подготовкой технического задания с описанием работ к конкретному договору, а также подготовкой и направлением потенциальным поставщик коммерческих предложений, при этом требовалось направить пять запросов и получить три ответа.

Ответы на коммерческие предложения направлялись им в ФБУ "ФУ БХУХО".

Запросы направлялись по почте, факсом и электронной почтой. Также поступали и ответы (т. 2/37 л. д. 31 - 34).

Согласно Закону о защите конкуренции для подтверждения факта участия в соглашении юридического лица посредством его должностных лиц достаточно доказать то обстоятельство, что лица, участвовавшие в согласовании условий соглашения от имени ответчиков по делу, имели реальную возможность в силу их должностных и фактических обязанностей обеспечить исполнение данного соглашения.

Как верно указано судом первой инстанции на правовой смысл и содержание понятий, определенных Законом о защите конкуренции, при определении наличия или отсутствия соглашения важна именно реальность договоренности, т.е. готовность участников и фактическая возможность ее реализации.

Наличие гражданско-правовых полномочий на заключение сделок от имени юридического лица не имеет значения для решения вопроса о том, заключено соглашение или нет, если есть доказательства того, что данная договоренность предполагалась к исполнению.

Судом первой инстанции правомерно указано, что согласно Решению участие Заявителей в соглашении подтверждается фактическим исполнением каждым участником своей роли в зависимости от действий других участников, о которых каждый участник Соглашения был осведомлен.

Соглашение реализовывалось поэтапно на четырех аукционах.

Весь период действия соглашения 2014-2015 годов объединен единым намерением, согласованностью воли и лиц, следовательно, правонарушение является длящимся (стр. 36 Решения).

Роль ООО "Рус-Строй-Перспектива" заключалась в договоренности с Мандычем В.Г. и Дядиченко В.П. о "бронировании" части аукционов за Бизовым А. М. (руководитель ООО "Рус-Строй-Перспектива"), для чего ему заранее сообщалось об установлении в документации об аукционах требования о наличии лицензии, об объемах. ООО "Рус-Строй-Перспектива" обладало информацией об участии в подготовке НМЦК Парнюка А.М. посредством направления коммерческих предложений по заранее оговоренным ценам, в том числе и от имени ООО "Рус-Строй-Перспектива".

В качестве поощрения за участие в соглашении и выполнение своей роли Парнюк А.М. заключал договоры с ООО "Рус-Строй-Перспектива" на поставку реагентов.

Факт формирования НМЦК на основе коммерческих предложений, которые были присланы ООО "МК Магна" и содержали заранее оговоренные цены, подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, а также указанным в Решении вступившим в законную силу решением арбитражного суда по делу N А40- 200419/2016, которым подтверждены выводы, установленные материалами доследственной проверки, что ФБУ "ФУ БХУХО" в нарушение требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) при проведении закупок вступал в переговоры с участниками Соглашения с целью дачи указаний о том, какую цену следует установить в ответе на запрос.

Следовательно, ответы на запросы (коммерческие предложения) содержат цену, установленную участниками Соглашения, а не отображают реально существующие рыночные цены (л.д. том N 35/37 л.д. 35-44).

Роли иных хозяйствующих субъектов также указаны в Решении с приведением доказательств и не обязательно предполагали непосредственное участие в аукционах или в формировании НМЦК.

Таким образом, Дядиченко В.П. во вменяемом Соглашении является должностным лицом, который обладает полномочиями действовать от имени ФБУ "ФУ "БХУХО".

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что Решение выносилось ФАС России по результатам рассмотрения документов и информации, имеющихся в материалах дела, а также действий ответчиков по Делу в их совокупности.

Доводы ООО "МК Магна" о том, что оно не принимало участия в аукционах, не извещалось об их проведении и не имело заинтересованности в их проведении рассмотрены и отклонены судом первой инстанции, как противоречащие материалам дела.

Согласно показаниям Парнюка А.М. (ООО "МК Магна") он взаимодействовал с ФБУ "ФУ БХУХО" через Дядиченко В.П.

Роль ООО "МК Магна" в заключении и реализации Соглашения заключалась в том, что Дядиченко В.П. с целью формирования НМЦК Аукционов на заранее оговоренном участниками Соглашения (Заявителями) уровне направлял Парнюку А. М. три таблицы, в которых были отражены реагенты, необходимые к поставке, а также стоимость данных реагентов.

Парнюк А. М. подготовил коммерческие предложения от трех организаций и отправил Дядиченко В.П. сканированные варианты для формирования НМЦК.

В качестве поощрения за участие в Соглашении и выполнение своей роли Парнюк А.М. заключал договоры с ООО "Рус-Строй-Перспектива" на поставку реагентов (за которым "бронировало" Аукционы ФБУ "ФУ БХУХО").

Участия в Аукционах ООО "МК Магна" не принимало только по причине отсутствия лицензии, в связи с чем, Парнюк А. М. с целью заключить договор и осуществлять поставку по аукционам ФБУ "ФУ БХУХО" контактировал с постоянными победителями закупок ФБУ "ФУ БХУХО" - ЗАО "Экрос-Инжиниринг" и ООО "Рус-Строй-Перспектива".

Взаимодействие участников Соглашения между собой подтверждается расшифровкой записей телефонных переговоров и обосновано в пункте 1.1.7 Решения ФАС России.

Таким образом, заинтересованность Парнюка А.М. в участии в Соглашении заключалась в возможности заключения договора с заранее известным победителем аукциона и фактического осуществления поставки товара (реагентов).

Доводы заявителей о недоказанности ФАС России факта завышения НМЦК на 30% также были рассмотрены судом первой инстанции и отклонены.

В обоснование своих доводов ООО "МК Магна" утверждает, что формально соблюдены требования по запросу коммерческих предложений, однако отсутствуют доказательства получения данных коммерческих предложений.

Факт формирования НМЦК на основе коммерческих предложений, которые были присланы ООО "МК Магна" и содержали заранее оговоренные цены, подтверждается материалами Дела, а также выводами вступившего в законную силу решения Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40- 200419/2016.

Решением суда по делу N А40-200419/2016 подтверждены выводы, установленные материалами доследственной проверки о том, что ФБУ "ФУ БХУХО" в нарушение требований Закона о контрактной системе при проведении закупок вступало в переговоры с участниками Соглашения с целью дачи указаний о том, какую цену следует установить в ответе на запрос.

Следовательно, ответы на запросы (коммерческие предложения) содержат цену, установленную участниками Соглашения, а не отображают реально существующие рыночные цены.

Завышение НМЦК подтверждается также объяснениями Парнюка А. М. от 15.01.2016 и от 28.06.2016 и Справкой об исследовании документов от 01.03.2016 N 6-сим в отношении ФБУ "ФУ БХУХО" (далее - Справка об исследовании документов), проведенном Главным управлением экономической безопасности и противодействия коррупции Министерства внутренних дел Российской Федерации в ФАС России (далее - ГУЭБиПК МВД России) (т. 1/37 л. д. 138-153).

Справкой об исследовании документов установлено, что одним из фактических поставщиков реагентов по договорам, заключенным по итогам Аукционов, являлась ООО "МК Магна".

В соответствии с выводами, изложенными в Справке об исследовании документов, при условии приобретения ФБУ "ФУ БХУХО" аналогичного товара в сопоставимом количестве у ООО "МК Магна", минуя посредников, стоимость поставок составила бы примерно на 30% меньше.

Так как настоящее антимонопольное дело возбуждено не по признакам нарушения процедуры закупки по конкретным аукционам, что является сферой регулирования Закона о контрактной системе, а по признакам заключения Соглашения, т. е. по признакам нарушения антимонопольного законодательства, доводы ФБУ "ФУ БХУХО о вменении дважды одного и того же нарушения правомерно отклонены судом первой инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 45 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается комиссией в срок, не превышающий трех месяцев со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению.

В случаях, связанных с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительной информации, а также в случаях, установленных настоящей главой, указанный срок рассмотрения дела может быть продлен комиссией, но не более чем на шесть месяцев.

Нарушений сроков рассмотрения дела ФАС России не допущено.

Судом первой инстанции также были рассмотрены и отклонены доводы заявителей о правомерности включения в аукционную документацию по извещению N 0373100092113000001 требования о наличии Лицензии на "наработку, поставку и хранение государственных стандартных образцов, токсичных химикатов, антидотов и реагентов, используемых при уничтожении химического оружия".

Аукционная документация по извещению N 0373100092113000001 не являлась предметом рассмотрения в рамках дела ФАС России N 1-17-97/00-30-17 и не является предметом рассмотрения настоящего дела.

Судом первой инстанции также обоснованно отклонены доводы заявителей относительно не проведения ФАС России анализа состояния конкуренции.

В ходе рассмотрения дела N 1- 17- 97/00- 30- 17 и в соответствии с пунктом 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", ФАС России проведен анализ состояния конкуренции на Аукционах.

В результате проведенного анализа установлено, что ЗАО "Экрос- Инжиниринг" и ООО "Рус-Строй-Перспектива" являются конкурентами на Аукционах.

Анализ состояния конкуренции от 09.10.2017 показал, что временной интервал исследования определен периодом не позднее октября 2013 года по 25 июля 2016 года; предметом торгов явилась поставка реагентов на объект; состав хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах, являющихся конкурентами на них - ЗАО "ЭкросИнжиниринг", ООО "Рус-Строй-Перспектива" (т. 1-дсп/37 л.д. 105-113).

Итоговая сумма закупки определена на основании совокупности доказательств, указанных в Решении, в том числе сведений о коммерческих предложениях, представленных ФБУ "ФУ БХУХО".

Судом первой инстанции рассмотрены и отклонены доводы ЗАО "Экрос-Инжиниринг" о том, что в его действиях отсутствуют нарушения Закона о защите конкуренции, так как ЗАО "Экрос-Инжиниринг" одержало победу только в одной закупке и при честной конкурентной борьбе с ФГУП "ГосНИИ органической химии и технологии". При этом ФГУП "ГосНИИ органической химии и технологии" не являлось участником Соглашения.

Между тем, судом установлено и материалами дела подтверждается, что Дядиченко В.П. в целях координации распределял между ООО "Рус-Строй-Перспектива" и ЗАО "Экрос-Инжиниринг" Аукционы, в которых им следует принять участие, а также договаривался с участниками Соглашения о том, кто из них будет победителем того или иного Аукциона (Справка о результатах ОРМ, расшифровка записей телефонных переговоров от 05.09.2014, стр. 19-21 Решения ФАС).

Действия ФБУ "ФУ БХУХО" по координации поведения Заявителей указывают, что формирование НМЦК и заключение договоров осуществлялись с нарушением целей и принципов Закона о контрактной системе.

Указанный довод ФАС России подтверждается тем, что не смотря на то, что ЗАО "Экрос-Инжиниринг" было победителем в одном аукционе, в других оно было участником, чем обеспечивало победу ООО "Рус-Строй-Перспектива", соглашалось на победу ООО "Рус-Строй-Перспектива (Таблица N 1 Приложение N1 к Решению).

Ссылки ЗАО "Экрос-Инжиниринг" на обстоятельства, изложенные в Заключении об обстоятельствах дела не обоснованы, поскольку согласно Закону о защите конкуренции по окончании рассмотрения дела ФАС России принимает Решения.

Кроме того ЗАО "Экрос-Инжиниринг" были представлены возражения на Заключение об обстоятельствах дела. Возражения были рассмотрены ФАС России и результат рассмотрения отражен в Решении.

Заключение лингвистической экспертизы от 20.08.2018 N 22-ЮЛ/18, представленное ЗАО "Экрос-Инжиниринг", в данном случае не является доказательством отсутствия договоренностей и участие ЗАО "Экрос-Инжиниринг" в Соглашении. Так как вывод об участии ЗАО "Экрос-Инжиниринг" в антиконкурентном соглашении сделан из совокупности доказательств, поведения всех участников, в том числе пассивном поведении ЗАО "Экрос-Инжиниринг" при участии в торгах.

Так в период реализации вменяемого антиконкурентного соглашения Бульхин Наиль Шавкатович являлся лицом, участвовавшим в антиконкурентном соглашении от имени ЗАО "Экрос-Инжиниринг", и имел реальную возможность в силу своих должностных и фактических обязанностей обеспечить исполнение данного соглашения от имени ЗАО "Экрос-Инжиниринг", не имеет правового значения, что Бульхин Наиль Шавкатович не являлся единоличным исполнительным органом Общества. ФАС России установлено, что он действовал по доверенности от генерального директора, обладая полномочиями по проведению переговоров, подписанию коммерческих предложений, заключению и подписанию договоров на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг (т. 2/37, л. д. N 12-21).

В дальнейшем в соответствии с решением Бульхина Н. Ш. N 1 от 31.12.2014 - единственного акционера ЗАО "Экрос-Инжиниринг", Бульхин Н. Ш. назначен на должность генерального директора ЗАО "Экрос-Инжиниринг" (т. 2/37, л. д. N 109-110).

Таким образом, ФАС России в Решении отражена информация о Бульхине Н. Ш., который участвовал в антиконкурентном соглашении от имени ЗАО "Экрос-Инжиниринг", имел реальную возможность в силу своих должностных и фактических обязанностей обеспечить исполнение данного соглашения.

Не опровергает выводов ФАС России о заключении и реализации ЗАО "ЭкросИнжиниринг" антиконкурентного соглашения и тот факт, что в Аукционе N 2 (извещение от 26.09.2014 N 0373100092114000351) принимало участие случайное лицо (ФГУП "ГосНИИ органической химии и технологии"), что не отрицается ЗАО "ЭкросИнжиниринг".

В данном случае результат достигнут, антиконкурентное соглашение реализовано, ЗАО "Экрос-Инжиниринг" заключило контракт на поставку товара, а впоследствии увеличило объем поставляемого товара на 10%.

По мнению ЗАО "Экрос-Инжиниринг", прекращение в отношении него дела является фактом, доказывающим необоснованное вменение ЗАО "Экрос-Инжиниринг" участие в антиконкурентном соглашении.

Данный довод ЗАО "Экрос-Инжиниринг" не основан на материалах дела N 1- 17- 97/00- 30- 17 и искажает сведения и факты, изложенные в Решении.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы ЗАО "Экрос-Инжиниринг" отклоняются судом, как необоснованные и противоречащие материалам дела.

Апелляционная коллегия также отклоняет доводы апелляционной жалобы ООО "Рус-Строй-Перспектива" о недоказанности факта участия антиконкурентном соглашении.

Согласно Решению участие Заявителей в Соглашении подтверждается фактическим исполнением каждым участником своей роли в зависимости от действий других участников, о которых каждый участник Соглашения был осведомлен. Соглашение реализовывалось поэтапно на четырех Аукционах.

Весь период действия Соглашения 2014-2015 годов объединен единым намерением, согласованностью воли и лиц, следовательно, правонарушение является длящимся (стр. 36).

Роль ООО "Рус-Строй-Перспектива" заключалась в договоренности с Мандычем В.Г. и Дядиченко В.П. о "бронировании" части Аукционов за Бизовым А. М. (руководитель ООО "Рус-Строй-Перспектива"), для чего ему заранее сообщалось об установлении в документации об Аукционах требования о наличии лицензии, об объемах.

ООО "Рус-Строй-Перспектива" обладало информацией об участии в подготовке НМЦК Парнюка А.М. посредством направления коммерческих предложений по заранее оговоренным ценам, в том числе и от имени ООО "Рус-Строй-Перспектива".

В качестве поощрения за участие в Соглашении и выполнение своей роли Парнюк А.М. заключал договоры с ООО "Рус-Строй-Перспектива" на поставку реагентов.

Выводы ФАС России подтверждаются следующими доказательствами: протоколом дополнительного допроса Дядиченко В. П. от 22.09.2016, скрин-шотами содержания почтовых ящиком (коммерческое предложение подписано Бизовым А. М., но направлено Парнюком А.М.), объяснениями Парнюка А. М. от 15.01.2016, от 14.01.2016 и от 28.06.2016, договорами, заключенным с ООО "Рус-Строй-Перспектива", объяснениями ФБУ "ФУ БХУХО" (протокол от 31.10.2017), объяснения от 14.07.2016, справкой об исследовании документов согласной которой одним из фактических поставщиков являлось ООО "МК Магна", расшифровкой записей телефонных переговоров, протоколом допроса Парнюка А. М. от 05.08.2016, протоколом дополнительного допроса Дядиченко В.П. от 22.09.2016 (т. 1/37 л.д. 4-13, 138-153, 157-160, 174-188, 190-219; т. 2/37 л.д. 39-47, 31-34; т. 0/37 л.д. 50-56).

Таким образом, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что ФАС России доказано участие заявителей по делу в антиконкурентном соглашении, что подтверждается фактическим исполнением каждым участником своей роли в зависимости от действий других участников, о которых каждый участник антиконкурентного соглашения был осведомлен.

Соглашение реализовывалось поэтапно на четырех Аукционах.

Весь период действия антиконкурентного соглашения 2014-2015 годов объединен единым намерением, согласованностью воли и лиц.

Реализации антиконкурентного соглашения осуществлялась на четырех этапах (Аукционах).

У каждого из участников была своя роль: ФБУ "ФУ БХУХО" выступало организатором и координатором действий Заявителей; ООО "Рус-Строй-Перспектива" и ЗАО "Экрос-Инжиниринг" обеспечивали поочередную победу друг друга (как активными действия (Аукционы N 1 и N 3), так и своим бездействием (Аукционы N 2 и N 4)), а также исполнение заключенных с ФБУ "ФУ БХУХО" контрактов через посредников - ООО "МК Магна" и ЗАО "Русская химическая компания"; ООО "МК Магна" обеспечивало формирование начальную (максимальную) цену контрактов (далее - НМЦК) на заранее оговоренном уровне, указанному ФБУ "ФУ БХУХО"; ФБУ "ФУ БХУХО", ООО "Рус-Строй-Перспектива" и ЗАО "Экрос-Инжиниринг" заключали контракт с условием о наличии максимально возможной лицензии, ограничивая тем самым круг участников, и обеспечивать возможность завышения цены контрактов; НМЦК была изначально завышена, что подтверждается посредниками (ООО "МК Магна" и ЗАО "Русская химическая компания"), которыми манипулировали ФБУ "ФУ БХУХО", ООО "Рус-Строй-Перспектива" и ЗАО "Экрос-Инжиниринг" в целях получения финансовой разницы; ФБУ "ФУ БХУХО", ООО "Рус-Строй-Перспектива", ЗАО "Экрос-Инжиниринг" и ООО "МК Магна" знали о наличии друг друга и действовали для реализации единого намерения - получения максимальной прибыли из средств государственного оборонного заказа.

В каждом из этапов реализации антиконкурентного соглашения принимал участие конкретный состав Заявителей из числа указанных. При этом, остальные Заявители участвовали в соглашении путем бездействия (пассивно).

На последнем этапе (Аукционе N 4) ЗАО "Экрос-Инжиниринг" действовало пассивно, в связи с чем, у ФАС России отсутствовали достаточные доказательства, подтверждающие участие ЗАО "Экрос-Инжиниринг" в антиконкурентном соглашении при его реализации на Аукционе N 4.

В связи с истечением срока давности, предусмотренного статьей 41.1 Закона о защите конкуренции по трем эпизодам соглашения (Аукционах N 1, N 2 и N 3) в отношении всех Заявителей принято решение об отсутствии оснований для признания их нарушившими часть 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции по указанным Аукционам.

Однако в отношении Аукциона N 4 сроки давности не истекли и ООО "МК Магна", ФБУ "ФУ БХУХО", ООО "Рус-Строй-Перспектива" признаны нарушившими часть 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Данные выводы ФАС России подтверждаются совокупностью доказательств по делу N 1- 17- 97/00- 30- 17, указанными в Решении ФАС России, а также анализом поведения Заявителей в период подготовки, заключения и реализации антиконкурентного соглашения и их дальнейших действий.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что Решение ФАС России по делу N 1-7- 97/00-30-17 является законным, обоснованным, принятым в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах апелляционная коллегия поддерживает вывод суда о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционных жалоб, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Доводы апелляционных жалоб не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения оспариваемого решения суда.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловную отмену обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.04.2019 по делу N А40-161102/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Т.Б. Краснова В.А. Свиридов