Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2019 г. N 09АП-31986/19

г. Москва

23 июля 2019 г.

Дело N А40-890/19

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Попова В.И., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Фортуна"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2019 г. по делу N А40-890/19

принятое судьей Паршуковой О.Ю.

по заявлению ООО "Фортуна"

к Федеральной налоговой службе

о признании недействительным ненормативный акта;

в присутствии:

от заявителя:	Бежанова З.Г. по дов. от 09.01.2019;
от заинтересованного лица:	Агафонов А.В. по дов. от 18.02.2019;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Фортуна" (далее - Заявитель, ООО "Фортуна", Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной налоговой службе (далее - Заинтересованное лицо, ФНС России) о признании недействительным решения ФНС России от 06.12.2018 г. N ЕД-14-2/134@ в части отказа в переоформлении лицензии от 30.06.2009 г. N 5 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по предполагаемому адресу осуществления деятельности: 625048, Тюменская обл., г. Тюмень, ул. Максима Горького, д.44, корп.3, эт.2, пом. 4.5,6.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.04.2019 г. в удовлетворении заявления ООО "Фортуна" отказано.

ООО "Фортуна" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заявителя при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ООО "Фортуна" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель ФНС России с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в признании ненормативного акта недействительным, суд первой инстанции правомерно и обоснованно руководствовался следующим.

ООО "Фортуна" (ИНН 6164205110) обратилось в ФНС России с заявлением от 19.10.2018 г. N 181С о переоформлении лицензии от 30.06.2009 г. N 5 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (услуги по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше; услуги по организации заключения основанных на риске соглашений о выигрыше между двумя или несколькими участниками азартной игры) в связи с намерением лицензиата осуществлять лицензируемый вид деятельности по адресу места его осуществления, не указанному в лицензии (далее -заявление), в том числе и по адресу: 625048, Тюменская обл., г. Тюмень, ул. Максима Горького, д. 44, корп. 3, этаж 2, пом. N 4, 5, 6.

Приказом от 06.12.2018 г. N ЕД-14-2/134@ обществу отказано в переоформлении лицензии от 30.06.2009 г. N 5 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресу: 625048, г. Тюмень, ул. Максима Горького, д.44, корп.З, этаж 2, пом. N 4, 5, 6, о чем Общество было уведомлено письмом ФНС России от 07.12.2018 г. N ЕД-4-2/23802@. Основаниями для отказа в переоформлении лицензии послужили следующие основания.

В ходе рассмотрения заявления на основании статьи 19 Федерального закона от 04.05.2011 г. N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон N 99-ФЗ) УФНС России по Ростовской области было поручено организовать и провести внеплановую выездную проверку возможности выполнения лицензиатом установленных Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 г. N ИЗО (далее - Положение), лицензионных требований.

В соответствии с подпунктом "г" пункта 4 Положения лицензионным требованием при осуществлении лицензируемого вида деятельности является обеспечение лицензиатом выполнения требований статьи 15 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ).

Частями 2 и 3 статьи 15 Федерального закона N 244-ФЗ предусмотрено, что букмекерские конторы, их пункты приема ставок не могут быть расположены, в том числе, в зданиях, строениях, сооружениях, в которых расположены детские учреждения, а также находится на земельных участках, на которых расположены данные объекты.

В соответствии с актом проверки от 15.11.2018 г. N 8-13/2018 (далее - акт проверки) установлено, что пункт приема ставок букмекерской конторы по адресу: 625048, Тюменская обл., г. Тюмень, ул. Максима Горького, д. 44, корп. 3, этаж 2, пом. N 4, 5, 6, расположен в одном здании, а также на одном земельном участке с заведением "Duplex" (ООО "МАРИНИКА"), осуществляющим, в том числе, проведение детских праздников с привлечением аниматоров, мастер-классы для детей по приготовлению различных блюд.

Так, исходя из показаний, полученных от директора ООО "МАРИНИКА" Захарова Владислава Владимировича, ООО "МАРИНИКА" осуществляет в заведении "Duplex" по адресу: г. Тюмень, ул. Максима Горького, д. 44, к. 3, деятельность по оказанию услуг общественного питания, развлекательных услуг, проведения детских праздников с привлечением аниматоров. В заведении имеется детское меню, проводятся мастер-классы для детей по приготовлению различных блюд.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте клубного ресторана "Duplex", режим работы заведения с 16.00, деятельность ночного клуба осуществляется только в ночное время, в которое имеется возрастное ограничение "18+".

Таким образом, исходя из режима работы клубного ресторана "Duplex", у детей имеется возможность посещать данное заведение.

Как пояснил представитель ФНС России, на официальной странице клубного ресторана "Duplex" в российской социальной сети "В Контакте" выложены фотоотчеты с проводимых мероприятий с фотографиями детей, что подтверждает их посещение клубного ресторана "Duplex". Также на данной странице предусмотрено обращение к администратору по возникающим вопросам и, при обращении 23.11.2018 г. с вопросом о возможности проведения детского дня рождения в клубном ресторане "Duplex", от администратора получен положительный ответ.

В поисковой системе "Google" в разделе "О месте" указано, что клубный ресторан "Duplex" подходит для детей.

В Определении от 28.09.2017 г. N 1852-0 Конституционный Суд Российской Федерации отметил, что игорный бизнес (организация и проведение азартных игр) является такой деятельностью, которая способна оказывать серьезное негативное влияние на сферу нравственности, права и законные интересы граждан, а в ряде случаев - наносить непоправимый вред жизни и здоровью, особенно детей, и, учитывая такой характер данной деятельности, федеральный законодатель вправе осуществить правовое регулирование, вводящее те или иные ограничения. К числу таких ограничений относится запрет размещения букмекерских контор, тотализаторов, их пунктов приема ставок в зданиях, строениях, сооружениях, в которых расположены детские, образовательные, медицинские, санаторно-курортные учреждения (пункт 2 части 2 статьи 15 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"). Указанный запрет, будучи обусловленным характером деятельности букмекерских контор и тотализаторов, исключает возможность размещения данных контор и тотализаторов, а также их пунктов приема ставок в одном здании с любыми детскими, образовательными, медицинскими и санаторно-курортными организациями независимо от их организационно-правовых форм.

В настоящее время понятие "детское учреждение" законодательством Российской Федерации не установлено.

Однако, несмотря на то, что определение понятия детских учреждений законодательно не закреплено, учитывая положения части 1 статьи 54 Семейного кодекса Российской Федерации, согласно которым ребенком признается лицо, не достигшее возраста 18 лет (совершеннолетия), таковыми будут являться любые учреждения (организации), независимо от организационно-правовой формы, деятельность которых направлена на взаимодействие с детьми во всех сферах, их обучение.

Также понятие детских учреждений практически отождествляется с понятием социальной инфраструктуры для детей, которая представляет собой систему объектов (зданий, строений, сооружений), необходимых для жизнеобеспечения детей, а также организаций независимо организационно-правовых форм и форм собственности, которые оказывают социальные услуги населению, в том числе и детям, и деятельность которых осуществляется в целях обеспечения полноценной жизни, охраны здоровья, образования, отдыха и оздоровления, развития детей, удовлетворения их общественных потребностей.

Таким образом, независимо от типа учреждения и характера его основной деятельности, если его целевой (в том числе возрастной целевой) аудиторией признаются дети, оно подпадает под запрет размещения букмекерских контор, тотализаторов, их пунктов ставок в зданиях, строениях, сооружениях, в которых находятся подобные учреждения.

При этом, деятельность по организации детского досуга и прочая деятельность, связанная с организацией детского отдыха и спорта, может являться не основным видом деятельности организации, не относиться к видам деятельности, на которые требуется лицензия.

Указанная правовая позиция подтверждается судебной практикой (решение Московского городского суда от 08.11.2018 г. по делу N 7-12745/2018, постановление Московского городского суда от 26.12.2018 г. N 4а-8206/2018).

Таким образом, отказ ФНС России в переоформлении лицензии от 30.06.2009 г. N 5 в части осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресу: 625048, г. Тюмень, ул. Максима Горького, д. 44, корп. 3, этаж 2, пом. N 4, 5, 6, является законным и обоснованным.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу об отказе в признании оспариваемого Заявителем решения ФНС России от 06.12.2018 г. N ЕД-14-2/134@ недействительным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.04.2019 по делу N А40-890/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

В.И. Попов Т.Т. Маркова