Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2019 г. N 15АП-5671/19

город Ростов-на-Дону

16 июля 2019 г.

дело N А32-42116/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 июля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Абраменко Р.А., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.О.,

при участии:

от истца: представителей Фарений М. по доверенности от 24.04.2019, Ропаковой Н.В. по доверенности от 03.06.2019,

от ответчика: представителя Руденко И.А. по доверенности от 07.02.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации муниципального образования Курганинского района на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.08.2017 по делу N А32-42116/2016 по иску общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная строительная компания" к администрации муниципального образования Курганинского района при участии третьего лица: департамента строительства Краснодарского края о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Шевченко А.Е.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционная строительная компания" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к администрации муниципального образования Курганинского района о взыскании задолженности в размере 48 005 657,92 руб. по восьми муниципальным контрактам за работы, выполненные обществом по строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства: "Строительство детского сада на 275 мест по адресу: Краснодарский край, Курганинский район, ст. Родниковская, ул. Красина, 29/а" (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы тем, что между сторонами ранее на строительство указанного объекта был заключен единый муниципальный контракт, который был расторгнут по причине установления некорректности проектно-сметной документации. Как указывает истец, смета была выполнена на основании типового проекта, не учитывающего особенности конкретного возводимого объекта, в связи чем первоначально заключенный контракт был расторгнут. Впоследствии в отношении того же объекта по результатам аукционов между сторонами заключено 8 новых муниципальных контрактов, обществом завершено строительство объекта, оплата ответчиком произведена в пределах сметы. Однако в связи с необходимостью завершения строительства социально значимого объекта истцом выполнены работы, не учтенные сметой, на сумму, заявленную ко взысканию. Истец полагает такие работы подлежащими оплате.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён Департамент строительства Краснодарского края.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 22.08.2017 с муниципального образования Курганинский район в лице администрации муниципального образования Курганинский район за счет казны муниципального образования Курганинский район в пользу ООО "Инвестиционная строительная компания" взыскана задолженность в размере 48 005 657,92 руб.

Спор разрешен на основании проведенной по делу судебной экспертизы, по результатам которой эксперт пришел к выводу, что стоимость фактически выполненных истцом работ по объекту составляет 250 806 648,92 руб. Суд учел, что общество выполнило весь комплекс необходимых строительных работ для введения Объекта в эксплуатацию, в связи с чем взыскал с ответчика долг в размере разницы между сметной стоимостью работ и стоимостью, определенной экспертом.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 18.12.2018 решение от 22.08.2017 изменено. Суд взыскал с ответчика в пользу истца 42 063 194 руб., в удовлетворении остальной части иска отказал.

Руководствуясь разъяснениями, изложенными в "Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, апелляционный суд признал недостаточным для разрешения спора проведенное в суде первой инстанции экспертное исследование, поскольку таковое установило лишь объем и стоимость всех фактически выполненных подрядчиком работ, не определяя, какие работы были выполнены подрядчиком за пределами согласованной сметы, являлось ли их выполнение необходимым для завершения строительства, обеспечения годности и прочности результата выполнения работ, предусмотренных в смете, для безотлагательного обеспечения сохранности результата работ, предусмотренных сметой и т.д.

В связи с указанным определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2018 года по делу была назначена дополнительная судебная экспертиза, по результатам которой с учетом полученных от эксперта пояснений суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что истцом действительно на спорному объекте были выполнены дополнительные, не предусмотренные контрактами (сметами к контрактам) работы, часть которых соответствует критериям, приведенным в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017:

- без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата;

- работы, выполненные истцом, являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ;

- работы не являлись самостоятельными по отношению к заключенным контрактам;

- отсутствуют основания полагать, что выполнение работ по объекту в целом в сложившейся ситуации иным лицом было бы возможно без увеличения их стоимости.

Стоимость таких работ суд с учетом заключения дополнительной экспертизы определяет как равную 42 063 194 руб.

Постановлением суда кассационной инстанции от 21.03.2019 постановление суда апелляционной инстанции от 18.12.2018, направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Судебный акт мотивирован тем, что положениями статьи 743 Гражданского кодекса для договоров строительного подряда предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 названного Кодекса, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. при рассмотрении споров, связанных с оплатой работ, выполненных при наличии подписанного государственного (муниципального) контракта, но не предусмотренных данным контрактом (дополнительные работы), следует принимать во внимание, что юридически значимым обстоятельством, которое входит в предмет доказывания по данной категории дел, является факт необходимости выполнения работ для достижения целей государственного (муниципального) контракта. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, относятся работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступить к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата. При этом следует учитывать, что не могут быть признаны дополнительными работы, которые являются самостоятельным объектом строительства, в связи с чем для их выполнения требуется размещение заказа в установленном действующим законодательством порядке. Квалифицируя спорные работы в качестве дополнительных, суды не оценили согласование сторонами необходимость выполнения таких работ. Суд апелляционной инстанции не исследовал вопрос о том, являлись ли дополнительные работы безотлагательными, насколько они связаны с основными работами, возможно ли достижение результата контракта без выполнения данных работ, выполнены ли в целях предотвращения большего ущерба либо вероятной гибели (повреждения) объекта строительства без незамедлительного проведения дополнительных работ. Обстоятельства, связанные с возможностью или невозможностью приостановки работ, судом не исследовались и не устанавливались. Кроме того, апелляционным судом не дана оценка дополнительным соглашениям о расторжении контрактов от 20.05.2015, 29.10.2015, 19.08.2015, 07.09.2015, от 07.10.2015 и соглашению о расторжении контрактов от 31.12.2015, в которых стороны согласовали объем, стоимость и оплату фактически выполненных работ. Таким образом, вывод суда апелляционной инстанции о возможности взыскания с муниципального образования Курганинский район в лице администрации за счет казны муниципального образования Курганинский район стоимости дополнительных работ, выполненных обществом, является преждевременным.

Определением от 02.04.2019 суд апелляционной инстанции назначил судебное разбирательство после отмены судебного акта вышестоящей инстанцией.

В отзыве на апелляционную жалобу истец пояснил, что полагает действия ответчика недобросовестными, считает, что необходимость увеличения стоимости работ была неоднократно согласована действиями и перепиской сторон, истцу многократно указывалось на необходимость скорейшего выполнения работ ввиду социальной значимости объекта.

С целью получения дополнительных пояснений от сторон суд откладывал судебное разбирательство.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители истца доводам апелляционной жалобы возражали, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо явку представителя в судебное заседание не обеспечило, будучи извещенным надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Апелляционная жалоба рассматривалась в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 04.07.2019 до 05.07.2019 в порядке статьи 163 АПК РФ.

После объявленного перерыва представитель истца поддержал ранее изложенную позицию.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, по результатам открытого аукциона от 18.11.2013 N 259-2/0118300007313000259 между администрацией (далее - муниципальный заказчик) и обществом (далее - подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 216389 от 02.12.2013 (далее - контракт), по условиям которого подрядчик обязался по техническому заданию заказчика выполнить работы по строительству, а также вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства: "Строительство детского сада на 275 мест по адресу: Краснодарский край, Курганинский район, ст. Родниковская, ул. Красина, 29/а" (далее - объект) и сдать объект, готовый к эксплуатации, со всеми необходимыми инженерными сооружениями и оборудованием, а заказчик обязался принять объект и оплатить его строительство в сроки, в порядке и на условиях, оговоренных в Контракте.

Контракт заключен по результатам открытого аукциона в электронной форме в соответствии с требованиями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - закон о размещении заказов, закон).

В соответствии с пунктом 4.1 Контракта стоимость строительства объекта составляет 219 175 000 рублей, в том числе НДС 18 % - 33 433 474,58 рубля и включает все затраты, издержки и иные расходы подрядчика, связанные с исполнением контракта.

Цена Контракта, согласно положениям пункта 4.4. является твердой и не может изменяться в ходе исполнения Контракта, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации. При изменении цены Контракта Стороны подписывают дополнительное соглашение. В случае превышения Генеральным подрядчиком объемов и стоимости работ, при отсутствии дополнительного соглашения Сторон, такое превышение оплачивается Генеральным подрядчиком за свой счет. (пунктом 4.5. Контракта).

Пунктом 4.9. Контракта Стороны определили, что все окончательный расчет за выполненные работы по Объекту производится не позднее 30-ти дней после полного завершения работ, включая устранение выявленных дефектов, на основании акта приемки законченного строительством Объекта приёмочной комиссией, оформленного в установленном порядке при фактическом поступлении средств из краевого бюджета.

Стороны при заключении спорного Контракта пришли к соглашению по всем существенным условиям Договора Подряда, включая и по срокам выполнения работ установив их частью 2, в соответствии с которой Истец должен произвести работы с момента заключения Договора и в срок не позднее - 30.12.2014.

Порядок выполнения работ, являвшихся предметом указанного контракта, установлен преюдициально при рассмотрении между теми же сторонами спора в рамках дела N А32-4364/2016.

В частности, установлено, что в ходе осуществления строительных работ, в связи с необходимостью корректировки проектно-сметной документации и получения положительного заключения экспертизы Контракт N 216389 от 02.12.2013 был расторгнут (технико-экономические показатели по проекту не соответствовали проектному решению, 07.08.2015 г. было выдано отрицательное заключение государственной экспертизы N23-4-3-0438-15 сметной документации по спорному объекту и сделан вывод, что сметная стоимость не является достоверной).

Юридический факт прекращения обязательств по Контракту N 216389 закреплен соглашением от 20.05.2015. В частности, в тексте данного соглашения указано, что обязательства по контракту не могут быть выполнены в полном объеме по причине выявления в ходе строительства необходимости корректировки технической части проектно-сметной документации и получения положительного заключения экспертизы от ГАУ КК "Краснодаркрайэкспертиза" на такую корректировку.

Обстоятельства, свидетельствующие о действительном наличии пороков в проектно-сметной документации также подтверждены подписанием заказчиком сводного сметного расчета стоимости строительства объекта в ценах по состоянию на 1 квартал 2015 года на сумму 234 193,86 тыс. рублей.

Так, учитывая обращения подрядчика с указанием на необходимость приведения в соответствие рабочей и сметной документации, актуализации фактически "типового" проекта под условия строительства по заказу муниципального заказчика ООО "Архитектурное проектно-производственное бюро" разработало сводный сметный расчет стоимости строительства объекта в ценах по состоянию на 1 квартал 2015 года на сумму 234 193,86 тыс. рублей. Указанный сводный сметный расчет был согласован главой муниципального образования Курганинский район Ивченко В.А., директором ООО "Архитектурное проектно-производственное бюро Безруковым А.И., начальником отдела комплексного проектирования Стаценко Л.С. генеральным директором ООО "Инвестиционная строительная компания" Цоголоян А. А.

Кроме того, в письме от 27.03.2015 года N 1259/15-01-35 заказчик дополнительно подтвердил необходимость финансирования из краевого и местного бюджетов удорожания строительства объекта на сумму, не превышающую 24 млн. рублей.

Однако в рамках указанного контракта корректировка проектно-сметной документации в установленном порядке не была осуществлена.

Ответчик передал истцу проектную документацию (с изменениями и дополнениями), которая не являлась частью конкурсной документации, только 25 марта 2015 года, что подтверждается письмом ответчика Исх. N 1202/15-01-31 от 25.03.2015 года.

Рабочая документация была передана истцу только 29 апреля 2015 года, при этом в ней отсутствовали два экземпляра альбома 5.4.2.

Подрядчик потребовал от заказчика доукомплектования рабочей документации в срок до 05.05.2015 года и исправлении сводного сметного расчета (вх. N 1 от 30.04.2015 года).

В срок до 05.05.2015 года рабочая документация для корректировки проекта строительства не была передана ни истцу, ни экспертной организации для получения положительного заключения по корректировке проекта. В связи с чем, корректировка проектной документации получила отрицательное заключение государственной экспертизы проекта.

Таким образом, факт расторжения контракта по причине того, что проектно-сметная документация нуждалась в корректировке и не позволяла выполнить работы, подтвержден материалами дела.

На дату расторжения Контракта N 216389 со стороны Истца были выполнены работы по строительству спорного Объекта на сумму 93 365 083 руб., что также отражено соглашением от 20.05.2015.

Ввиду получения отрицательного заключения государственной экспертизы и в целях для продолжения (завершения) работ на объекте "Строительство детского сада на 275 мест по адресу: Краснодарский край, Курганинский район, ст.Родниковская, ул. Красина, 29/а" администрацией были проведены новые аукционы, по результатам которых между сторонами был заключен ряд самостоятельных контрактов, в частности: N 2015.149315 от 05.05.2015, N 2015.149319 от 05.05.2015; N2015.149323 от 05.05.2015; N 2015.149326 от 05.05.2015; N 2015.149235 от 05.05.2015; N2015.149281 от 05.05.2015, N 2015.296569 от 11.08.2015; N 2015.495793 от 18.12.2015.

Частью 2. Контрактов Стороны установили цену работ, а именно:

- в соответствии с пунктом 2.1. Контракта N 2015.149326 от 05.05.2015 цена Контракта (стоимость работ) составляет - 2 949 922 руб., в том числе НДС 18%;

- в соответствии с пунктом 2.1. Контракта N 2015.149235 от 05.05.2015 цена Контракта (стоимость работ) составляет - 2 998 017 руб., в том числе НДС 18%;

- в соответствии с пунктом 2.1. Контракта N 2015.149281 от 05.05.2015 цена Контракта (стоимость работ) составляет - 2 999 994 руб., в том числе НДС 18%;

- в соответствии с пунктом 2.1. Контракта N 2015.296569 от 11.08.2015 цена Контракта (стоимость работ) составляет - 91 657 401 руб., в том числе НДС 18%;

- в соответствии с пунктом 2.1. Контракта N 2015.495793 от 18.12.2015 цена Контракта (стоимость работ) составляет - 1 359 544 руб., в том числе НДС 18%;

- в соответствии с пунктом 2.1. Контракта N 2015.149315 от 05.05.2015 цена Контракта (стоимость работ) составляет - 2 995 904 руб., в том числе НДС 18%;

- в соответствии с пунктом 2.1. Контракта N 2015.149319 от 05.05.2015 цена Контракта (стоимость работ) составляет - 2 990 006 руб., в том числе НДС 18%;

- в соответствии с пунктом 2.1. Контракта N 2015.149323 от 05.05.2015 цена Контракта (стоимость работ) составляет - 2 979 972 руб., в том числе НДС 18%.

Обязательства по указанным Контрактам были исполнены Сторонами в следующих объемах:

- По контракту N 2015.149315 от 05.05.2015 стоимость фактически выполненных работ составила - 2 880 037,95 руб., указанная сумма была оплачена в полном объеме, что подтверждается следующими платежными поручениями: N4620 от 23.09.2015, N3904 от 07.08.2015, N3348 от 09.07.2015, N908 от 15.06.2015, 2385 от 21.05.2015, N4499 от 09.09.2015, N6191 от 19.10.2015, N2802 от 05.06.2015, N921 от 16.09.2015, N832 от 20.07.2015, N3547 от 24.07.2015, N4076 от 18.08.2015, N6342 от 27.10.2015;

- По контракту N 2015.149319 от 05.05.2015 стоимость фактически выполненных работ составила - 2 977 669 руб., указанная сумма была оплачена в полном объеме, что подтверждается следующими платежными поручениями: N2383 от 21.05.2015, N2801 от 05.06.2015, N3902 от 07.08.2015, N4078 от 18.08.2015;

- По контракту N 2015.149323 от 05.05.2015 стоимость фактически выполненных работ составила - 2 979 972 руб., указанная сумма была оплачена в полном объеме, что подтверждается следующими платежными поручениями: N2380 от 21.05.2015, N2805 от 05.06.2015;

- По контракту N 2015.149326 от 05.05.2015 стоимость фактически выполненных работ составила - 2 268 546 руб., указанная сумма была оплачена в полном объеме, что подтверждается следующими платежными поручениями: N2384 от 01.05.2015, N2803 от 05.06.2015;

- По контракту N 2015.149235 от 05.05.2015 стоимость фактически выполненных работ составила - 2 525 068 руб., указанная сумма была оплачена в полном объеме, что подтверждается следующими платежными поручениями: N3903, N2382, N831, N6207, N3546, N4077, N2804, N6343;

- По контракту N 2015.149281 от 05.05.2015 стоимость фактически выполненных работ составила - 2 922 978 руб., указанная сумма была оплачена в полном объеме, что подтверждается следующими платежными поручениями: N3347 от 09.07.2015, N2909 от 15.06.2015, N2381 от 21.05.2015, N4610 от 23.09.2015, N4611 от 23.09.2015, N3548 от 24.07.2015, N833 от 20.07.2015, N2806 от 05.06.2015;

- По контракту N 2015.296569 от 11.08.2015 стоимость фактически выполненных работ составила - 91 610 164 руб., указанная сумма была оплачена в полном объеме, что подтверждается следующими платежными поручениями: N6545 от 26.10.2015, N6344 от 27.10.2015, N922 от 16.09.2015, N7664 от 31.12.2015, N7663 от 31.12.2015, N7662 от 31.12.2015, N7510 от 23.12.2015, N7453 от 23.12.2015, N7326 от 22.12.2015, N7239 от 16.12.2015, N7150 от 09.12.2015, 7025 от 03.12.2015,6709 от 17.11.2015, N6562 от 09.11.2015, N6184 от 19.10.2015, N6126 от 19.10.2015, N5063 от 15.10.2015, N4951 от 06.10.2015, N4621 от 23.09.2015, N4766 от 25.09.2015, N923 от 17.09.2015, N4498 от 08.09.2015, N4101 от 19.08.2015, N4234 от 25.08.2015;

- По контракту N 2015.495793 от 18.12.2015 стоимость фактически выполненных работ составила - 1 271 419 руб., указанная сумма была оплачена в полном объеме, что подтверждается следующими платежными поручениями: NN7363 от 23.12.2015, N7661 от 31.12.2015.

В дальнейшем стороны пришли к обоюдному решению о расторжении Муниципальных контрактов, о чем были составлены следующие Соглашения о расторжении: от 29.10.2015, от 19.05.2015, от 07.09.2015, от 29.10.2015, от 07.10.2015, от 31.12.2015, от 31.12.2015. Содержанием приведенных Соглашений о расторжении контрактов в полной мере отражены объемы фактически выполненных работ и проведение полных оплат.

Указанные фактические обстоятельства дела установлены преюдициально вступившим в законную силу судебным актом и не требуют повторного доказывания (ч. 2 ст. 69 АПК РФ).

В текстах указанных соглашений отражено отсутствие необходимости в выполнении остальных объемов работ без указания причин, по которым такая необходимость отпала и без конкретизации работ, выполнение которых признано излишним, указано также на прекращение обязательств по контрактам и отсутствие взаимных претензий сторон.

Апелляционным судом были запрошены пояснения сторон о причинах заключения указанных соглашений.

Как указывает истец, на момент подписания указанных соглашений заказчик был уже в полной мере информирован как о необходимости, так и о фактическом выполнении подрядчиком дополнительных работ, согласовал таковые в ответ на многочисленные письма подрядчика, стороны уже обсуждали вопрос об оплате дополнительных работ и исходили из того, что этот вопрос подлежит решению отдельно после отражения факта выполнения основных (входящих в предмет контрактов) работ, поскольку прекращение контракта не освобождает стороны от ответственности и от выполнения ранее возникших из контракта обязательств. Соглашения были подписаны по настоянию ответчика для "закрытия" контрактов и, по мнению истца, никоим образом не были нацелены на отказ истца от заявленного заказчику ранее и поддерживаемого в течение всего периода взаимодействия требования об оплате дополнительных работ, без выполнения которых сдача объекта, годного к эксплуатации ("под ключ") была бы невозможной. Невыполненные работы, представляли собой работы, в отношении которых заказчиком была согласована замена материалов и изменение объемов, то есть соглашением была констатирована стоимость только тех работ, которые соответствовали предметам контрактов в полной мере. По остальным работам истец предполагал оформление соглашений после завершения надлежащей корректировки ПСД ответчиком, рассчитывая на добросовестность такового. Между истцом и ответчиком в тот период происходило согласование дополнения к заданию на проектирование в связи увеличением сметной стоимости строительства и фактического выполнения дополнительного объема работ по внесению изменений в рабочую документацию, что подтверждается письмом исх. N 141 от 02.07.2015 года о выявлении недостатков в рабочей документации (сметной документации), письмом исх. N 280 от 28.12.2015 года о согласовании дополнения к заданию на проектирование по объекту "Строительство детского сада на 275 мест по адресу: Краснодарски край, Курганинский район, ст. Родниковская, ул. Красина д. 29/а" в целях приведения в соответствие сметной стоимости строительства рабочей документации путем заключения соглашения на выполнение и оплату данных работ.

Ответчик занял противоположную позицию, отрицая указанное истцом и полагая, что подписанием указанных соглашений стороны исключили возможность оплаты дополнительных работ.

Вместе с тем, ответчик не оспаривает то обстоятельство, что по результатам исполнения указанных 9 муниципальных контрактов силами и средствами подрядчика объект завершен строительством и введен в эксплуатацию 31 декабря 2015 года (администрацией получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 31.12.2015 N 23-RU23517309-25-2015).

Администрацией доказательств привлечения иных подрядчиков по иным муниципальным контрактам для выполнения каких-либо строительных работ, позволивших ввести спорный объект в эксплуатацию не представлено.

В совокупности подрядчику за выполненные работы по строительству объекта было оплачено 202 800 991 руб.

Истец полагает, что ответчик неправомерно уклоняется от оплаты дополнительно выполненных работ, потребность в которых была обусловлена некорректностью ПСД, которые выполнены по указанию заказчика и согласованию с ним, что и явилось основанием для обращения в суд.

Принимая решение о возможности рассмотрения требований истца по существу как не тождественных заявленным в деле N А32-4364/2016, апелляционный суд исходил из следующего.

В рамках вышеуказанного дела (N А32-4364/2016) общество требовало от администрации сводную смету строительства признать измененной в части стоимости строительства, внести изменения в муниципальные контракты N 216389 от 02.12.2013; N 2015.149315 от 05.05.2015, N 2015.149319 от 05.05.2015; N 2015.149323 от 05.05.2015; N 2015.149326 от 05.05.2015; N 2015.149235 от 05.05.2015; N 2015.149281 от 05.05.2015, N 2015.296569 от 11.08.2015; N 2015.495793 от 18.12.2015 в части условия о цене строительства спорного детского сада в связи с существенным удорожанием стоимости работ и материалов и просило в связи с таким изменением взыскать задолженность в соответствии с увеличенной стоимостью работ в размере 31 392 869 руб. 23 коп.

В иске было отказано со ссылкой на невозможность увеличения твердой цены контрактов и предпринимательский риск подрядчика.

При рассмотрении настоящего дела в целях проверки довода ответчика о тождестве исков и правомерности отклонения указанного довода судом первой инстанции, апелляционный суд запросил у истца пояснения об основаниях каждого из поданных исков.

Во исполнение определения суда истец представил дополнительные пояснения, согласно которым иск, рассматриваемый в рамках настоящего дела, и иск, рассматриваемый в рамках дела N А32-4364/2016 не тождественны, поскольку основанием иска, поданного в рамках дела N А32-4364/2016 являлся довод истца о необходимости применения индекса дефлятора к стоимости работ, указанных в смете, в то время как в рамках настоящего спора истец ссылается на выполнение дополнительных работ сверх сметы.

С целью проверки довода истца о том, что в рамках дела N А32-4364/2016 он на выполнение дополнительных работ (не указанных в смете) не ссылался, суд апелляционной инстанции откладывал судебное разбирательство для запроса из Арбитражного суда Краснодарского края материалов арбитражного дела N А32-4364/2016.

Из предъявленного в деле N А32-4364/2016 иска следовало, что подрядчик ссылался на установленную Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.03.2015 N 198 "Об утверждении Правил изменения по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами, срок исполнения которых завершается в 2015 году" возможность изменения цены контракта с учетом формулы, включающей индекс-дефлятор, одобренный Правительством Российской Федерации. Истец указывал на удорожание стоимости строительства, на факт оплаты работ в уровне цен по состоянию на второй квартал 2014 года, исходя из сметной стоимости объекта, в связи с чем просил сводную смету строительства признать измененной в части стоимости строительства и внести изменения в муниципальные контракты в части условия о цене строительства.

Таким образом, ссылка на выполнение дополнительных работ сверх предусмотренных сметными расчетами к спорным контрактам не являлась основанием иска, рассмотренного в деле N А32-4364/2016.

В рамках же настоящего иска истец ссылается именно на необходимость оплаты работ, выполненных дополнительно в качестве необходимых и потому подлежащих оплате, несмотря на отсутствие данных работ в согласованных сметах.

Таким образом, апелляционный суд не усматривает тождества с иском, соглашаясь в указанной части с выводом суда первой инстанции.

Как указано выше, ссылка истца на необходимость выполнения дополнительных, не учтенных в смете работ, для целей надлежащего исполнения контракта и достижения согласованного результата работ, а также на отказ ответчика оплатить такие работы явилась основанием обращения общества с настоящими требованиями в суд. Досудебные обращения в адрес истца не привели к мирному урегулированию спора.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон.

Правоотношения сторон по договору регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (в части первоначального заключенного контракта), Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (в части 8 муниципальных контрактов, заключенных для завершения строительства объекта).

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Контракт заключается в порядке, предусмотренном Кодексом и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740) проектные и изыскательские работы (статья 758) предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (ст. 709 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 и пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда"). Принятие заказчиками результата работ свидетельствует о его потребительской ценности для них и желании им воспользоваться. В таком случае выполненные работы подлежат оплате.

Нормы гражданского законодательства закрепляют принцип возмездности договорных обязательств, в связи с чем, оплате подлежат фактически выполненные работы (выполненные качественно).

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В силу пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Сам по себе факт выполнения работ сверх согласованного предмета контрактов ответчиком не оспаривается и подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ, а также проведенным в суде первой инстанции экспертным заключением. Ответчик полагает, что работы, выполненные без заключения дополнительных соглашений к контракту в порядке установленном Законом N 44-ФЗ, оплате не подлежат.

Согласно положениям статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу положений статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

Положениями статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации для договоров строительного подряда предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 Кодекса, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Согласно пункту 1 статьи 743 Кодекса подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства неучтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

В силу пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика (пункт 10 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Порядок применения указанных норм права применительно к правоотношениям сторон из государственных и муниципальных контрактов был разъяснен в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017.

В частности, указано, что стороны государственного (муниципального) контракта по общему правилу не вправе заключать дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта более чем на 10%. Условие дополнительного соглашения, увеличивающее цену контракта более чем на 10%, является ничтожным, если иное не следует из закона.

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении следующих условий:

1) такая возможность предусмотрена в документации о закупке и государственном (муниципальном) контракте,

2) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренное контрактом количество товара с последующим пропорциональным увеличением цены, но не более чем на 10% от цены контракта.

Таким образом, Законом о контрактной системе предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для поставщика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия поставки заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Вместе с тем, отдельно указано на то, что следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетное необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона о контрактной системе.

При этом, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Исходя из приведенных норм права и их толкования, в предмет доказывания по настоящему спору входит установление того, что подрядчиком выполнены работы сверх согласованной сметы (дополнительные работы); того, что такие работы заказчиком приняты; того, что такие работы были или не были согласованы заказчиком; а в случае отсутствия согласования, того, являются ли выполненные дополнительно работы такими, которые объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата, можно ли полагать, что невыполнение таких работ грозит годности и прочности результата выполняемой работы.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено АНО "Инновационно-Экспертный Центр".

В соответствии с определением суда от 30.01.2017 перед судебным экспертом поставлены вопросы:

- каков объем фактически выполненных ООО "Инвестиционная строительная компания" работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства: "Строительство детского сада на 275 мест по адресу: Краснодарский край, Курганинский район, ст. Родниковская, ул. Красина, 29/а";

- какова стоимость фактически выполненных ООО "Инвестиционная строительная компания" работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства: "Строительство детского сада на 275 мест по адресу: Краснодарский край, Курганинский район, ст. Родниковская, ул. Красина, 29/а".

Согласно заключению эксперта от 17.04.2017 стоимость фактически выполненных истцом работ по объекту составляет 250 806 648,92 руб.

В связи с определенной экспертом ценой выполненных работ, истец в порядке статьи 49 АПК РФ изменил исковые требования. Цена иска определена истцом как разница между оплаченной стоимостью работ и выявленной экспертом.

Между тем, судом первой инстанции на разрешение судебной экспертизы был поставлен только вопрос об объеме и стоимости всех фактически выполненных подрядчиком работ.

Соответственно, заключение эксперта не позволяет ответить на вышеуказанные вопросы. Из заключения судебной экспертизы не видно, какие именно работы были выполнены подрядчиком за пределами согласованной сметы, и, соответственно, невозможно проверить доводы ответчика о том, что выполнение данных работ являлось необходимым для завершения строительства, обеспечения годности и прочности результата выполнения работ, предусмотренных в смете, для безотлагательного обеспечения сохранности результата работ, предусмотренных сметой и т.д.

В связи с изложенным, апелляционный суд предложил сторонам рассмотреть вопрос о возможности проведения по делу дополнительной судебной экспертизы.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2018 года по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено экспертной организации Федерального бюджетного учреждения "Краснодарская лаборатория судебной экспертизы" Министерства юстиции Российской Федерации.

Определением от 12.02.2018 суд дополнил перечень муниципальных контрактов, приведенный в вышеуказанном вопросе, контрактом N 216389 от 02.12.2013.

С учетом указанных определений, а также вышеприведенных положений Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1) Определить, какие работы из числа тех, фактическое выполнение которых обществом с ограниченной ответственностью "Инвестиционная строительная компания" на объекте "Строительство детского сада на 275 мест по адресу: Краснодарский край, Курганинский район, ст. Родниковская, ул. Красина, 29/а" установлено экспертным заключением Автономной некоммерческой организации "Инновационно-Экспертный центр" от 17.04.2017 (эксперт Курочкин В.П.), были выполнены за пределами согласованных сторонами сметных расчетов по муниципальным контрактам N 2015.149315 от 05.05.2015, N 2015.149319 от 05.05.2015, N 2015.149323 от 05.05.2015, N 2015.149326 от 05.05.2015, N 2015.149235 от 05.05.2015, N 2015.149281 от 05.05.2015, N 2015.296569 от 11.08.2015, N 2015.495793 от 18.12.2015, N 216389 от 02.12.2013, то есть являются дополнительными, не предусмотренными условиями указанных контрактов. Указать объем и стоимость таких работ (при наличии возможности по сметным расчетам, при отсутствии - по утвержденным территориальным расценкам)?

2) Определить по отношению к каждому виду выявленных дополнительных работ, являлось ли выполнение таких работ необходимым по причине того, что без их выполнения подрядчик не мог приступать к выполнению работ, отраженных в смете, или продолжить уже начатые работы, отраженные в смете, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата, можно ли полагать, что невыполнение таких работ грозило бы годности и прочности результата выполняемой работы. В случае, если необходимыми по указанным причинам будут признаны не все дополнительные работы, но только часть таковых, отдельно указать стоимость этих работ?

При постановке на разрешение эксперта указанного вопроса апелляционный суд исходил из того, что заключение первоначальной судебной экспертизы истцом в суде первой инстанции не оспаривалось, о проведении повторной экспертизы истец не ходатайствовал, в силу чего согласно части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у апелляционного суда отсутствуют основания для повторной проверки фактического объема работ и надлежит лишь устранить ошибку суда первой инстанции в определении предмета доказывания по делу путем выявления дополнительных работ из того объема фактически выполненных работ, который ранее был установлен экспертом. Кроме того, суд также принимал во внимание невозможность ретроспективного исследования по вопросу о фактическом объеме работ с учетом того, что на момент рассмотрения дела апелляционным судом с момента выполнения указанных работ прошло более трех лет и исследование не обеспечит достоверных выводов.

По итогам проведения судебной экспертизы в суд апелляционной инстанции поступило заключение N 00961/09-3/16.1 от 17.07.2018.

Эксперт пришел к выводу о том, что в числе фактически выполненных подрядчиком работ имелись дополнительные, то есть не предусмотренные сметами работы и указал таковые в таблице N 1. Общая стоимость дополнительно выполненных работ составила согласно таблице эксперта 55 280 259,92 руб.

В исследовательской части заключения (л.д. 128 т.4) эксперт указал, что указанная сумма складывается из стоимости непосредственно дополнительных работ (49 276 241 руб.), а также дополнительных затрат подрядчика на проектирование (3 420 000 руб.), оплату государственной экспертизы (503 380,92 руб.), оплату за инженерно-геологические изыскания (100 000 руб.), за вынос в натуру осей габаритов (30 285 руб.), за оказание технического содействия (1 950 393 руб.).

Эксперт указал, что без выполнения дополнительных работ (за исключением работ по озеленению территории детского сада стоимостью 3 729 900 руб.) признаны им необходимыми, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступить к выполнению работ, отраженных в смете, не мог ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата, невыполнение таких работ грозило бы годности и прочности результата выполняемой работы.

Дополнительные работы, признанные экспертом соответствующими указанным судом критериям сведены в таблицу N 2 с обоснованием применительно к каждому виду работ причин, по которым таковые признаны экспертом необходимыми.

Учитывая краткость и недостаточную для суда и сторон ясность формулировок эксперта в части обоснования необходимости работ, определением суда от 30.08.2018 года суд вызвал в судебное заседание эксперта Федерального бюджетного учреждения "Краснодарская лаборатория судебной экспертизы" Министерства юстиции Российской Федерации Телегина Игоря Алексеевича для дачи пояснений по подготовленному заключению N 00961/09-3/16.1 от 17.07.2018.

В судебном заседании 27.09.2018 эксперт дал пояснения по вопросам суда и сторон о причинах отнесения отдельных видов работ к тем, без выполнения которых подрядчик не мог приступать к выполнению работ, отраженных в смете, или продолжать уже начатые работы, отраженные в смете, либо необходимые по той причине, что их невыполнение грозило бы годности и прочности результата выполняемой работы. Эксперт, в частности, указал, что невыполнение ряда работ повлекло бы негативные последствия, грозящие годности и сохранности результата работ в связи с нахождением объекта в сейсмозоне, в ряде случаев выполненные работы явились результатом соблюдения подрядчиком императивных требований СП, СНиП, СанПиН, в ряде случаев отраженного в смете материала было недостаточно для выполнения работ, например, для полного перекрытия этажа и соответственно продолжения прочих работ, указанных в смете, и пр.

Вместе с тем, по ряду работ эксперт указал, что их невыполнение не позволило бы сдать объект в эксплуатацию как соответствующий проекту санитарным и прочим нормам и требованиям к зданию детского сада.

Учитывая значительный объем устных пояснений эксперта и с целью наиболее достоверного их отражения и анализа, определением от 25.10.2018 суд предложил эксперту Телегину И.А. дополнить таблицу N 2 более полной конкретизацией причины, по которой эксперт отнес соответствующие виды работ к отвечающим критериям, обозначенным в вопросе, поставленном на экспертное исследование, указав ситуации, когда невыполнение работ влекло негативные последствия невыполнения таких работ как грозящих годности и сохранности результату работ (например, в части дополнительных требований к объектам в сейсмозоне, иных императивных требований СП, СНиП, СанПиН, не позволяющих достичь результата работ без их соблюдения - указать конкретно с приведением пунктов нормативно-технических актов); ситуации, когда отраженного в смете материала было недостаточно для выполнения работ и соответственно продолжения прочих работ, указанных в смете. Также, учитывая пояснения эксперта по ряду работ, суд предложил эксперту произвести выделение в отдельную таблицу работ, в отношении которых отсутствие в смете (при наличии в проекте) не препятствовало бы сдаче работ в пределах предметов контракта, невыполнение которых не создавало бы угрозу сохранности и годности результату работ, не исключалась бы возможность их выполнения следующим подрядчиком (то есть не нарушалась бы технологическая последовательность выполнения работ), то есть те единственным критерием для отнесения которых к числу необходимых явилось наличие в проекте при отсутствии в смете (если по результатам уточнения позиции такие работы останутся).

Во исполнение определения суда от эксперта поступила уточненная таблица N 2 с письменными пояснениями, которые суд нашел в полной мере удовлетворяющими целям исследования поставленного на разрешение экспертизы вопроса (л.д. 2-98 т.7).

В отдельную таблицу эксперт вывел те виды работ, в отношении которых отсутствие в смете (при наличии в проекте) не препятствовало бы сдаче работ в пределах предметов контрактов, невыполнение которых не создавало бы угрозу сохранности и годности результата работ, не исключалась бы возможность их выполнения следующим подрядчиком, то есть те, единственным критерием для отнесения которых к числу необходимых явилось наличие в проекте при отсутствии в смете. К таким работам были отнесены, например, монтаж перегородок в санузлах, установка встроенных шкафов, установка оборудования в медпункте, обустройство асфальтобетонного проезда и площадки, бетонных тротуаров, разметка проезжей части краской, лоток водосбросной и пр. Всего в данную таблицу выведены работы на сумму 3 483 147 руб. (л.д. 99-104 т.7). При этом, ранее исключенное экспертом из числа необходимых работ озеленение территории стоимостью 3 729 900 руб. в данную таблицу не вошло.

Соответственно с учетом проведенной по делу дополнительной судебной экспертизы и полученных от эксперта пояснений суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истцом действительно на спорному объекте были выполнены дополнительные, не предусмотренные контрактами (сметами к контрактам) работы, часть которых соответствует критериям, приведенным в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017:

- без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата;

- работы, выполненные истцом, являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ;

- работы не являлись самостоятельными по отношению к заключенным контрактам;

- отсутствуют основания полагать, что выполнение работ по объекту в целом в сложившейся ситуации иным лицом было бы возможно без увеличения их стоимости.

Стоимость таких работ суд с учетом заключения дополнительной экспертизы апелляционный суд при предыдущем рассмотрении дела определил как равную 42 063 194 руб., исходя из следующего.

Стоимость дополнительных затрат подрядчика на проектирование (3 420 000 руб.), оплату государственной экспертизы (503 380,92 руб.), оплату за инженерно-геологические изыскания (100 000 руб.), за вынос в натуру осей габаритов (30 285 руб.), за оказание технического содействия (1 950 393 руб.) апелляционный суд не включает в стоимость дополнительных необходимых работ, поскольку таковые в предмет контрактов (договоров строительного подряда) не входили, представляют собой самостоятельные работы, относятся к области получения исходных данных для строительства, не являются дополнительными работами по отношению к основным, перечисленным в сметах.

Также суд не включал в стоимость дополнительных необходимых работ те работы, в отношении которых экспертом не обосновано наличие заявленных критериев на сумму 3 483 147 руб. и работы по озеленению территории стоимостью 3 729 900 руб.

С учетом указаний суда кассационной инстанции апелляционный суд при новом рассмотрении дела дополнительно запросил у истца обоснование того, было ли выполнение дополнительных работ согласовано заказчиком, вышли ли стороны при таком согласовании за пределы допустимого увеличения стоимости контрактов на 10%.

В обоснование довода о том, что в ходе выполнения работ истец извещал ответчика о всех случаях, требующих выполнения работ, не предусмотренных проектно-сметной документации, а ответчик указывал истцу на необходимость и возможность выполнения таких работ, а также довода о том, что требование о выполнении дополнительных работ в ряде случаев исходило первоначально от самого заказчика, истцом указаны следующие письма, представленные при первоначальном рассмотрении дела и имеющиеся в материалах дела:

- Письмо исх. N 2009/14-01-15 от 30.05.2014 года о включении в смету на технологическое оборудование цифровое пианино марки Casio Privia RX-750 ВК.

- Письмо исх. N 357 от 02.06.2014 года о согласовании дополнительного объема работ по размещению площадки проездов, дополнительного благоустройства за пределами земельного участка отведенного для детского сада, но являющегося муниципальной собственностью.

- Письмо исх. N 2023/14-01-35 от 02.06.2014 года об оборудовании детских площадок по объекту резиновой плитки EcoStep-SK, покрытие дорожек и проездов выполнить из брусчатки на бетонной подготовке, предусмотреть установку малых архитектурных форм компании "Авен-Краснодар" класса "Бизнес".

- Письмо исх. N 01-8-182 от 01.07.2014 года о замене плит перекрытия с плит ПК (плиты круглопустотные) на плиты ПБ (плиты безопалочного формирования).

- Письмо исх. N 01-08-231 от 30.10.2014 года о выполнении отделки фасада детского сад по типу вентилируемого: металлическими фасадными кассетами с утеплителем базальтовой группы толщиной не менее 100 мм.

- Письмо исх. N 4516/14-01-35 от 31.10.2014 года о замене проектного варианта отделки фасада детского сада на вентилируемый фасад с металлическими фасадными кассетами и утеплителем базальтовой группы толщиной не менее 100 мм.

- Письмо исх. 3617/14-01-31 от 03.09.2014 года о выдаче проектно-сметной документации после получения заказчиком положительного заключения проекта.

- Письмо исх. N 8 от 16.03.2015 года о согласовании и включении в сметную документацию подвесных потолков из гипсокартонового профиля, ограждение пандусов, крылец, внутренних лестниц заменить с черного металла на ограждение из нержавеющей стали.

- Письмо ответчика исх. N 947/15-15-01-31 от 11.03.2015 года о направлении сведений о необходимости софинансирования строительства объекта из краевого бюджета в 2015 году в связи с необходимостью проведения строительно-монтажных работ, которые не предусмотрены в проектно-сметной документации, а также в связи с заменой изделий и материалов на более современные.

- Письмо исх. N 1254/15-01-35 от 27.03.2015 года о согласовании удорожания стоимости строительства объекта на 24 000 000 рублей.

- Сводный сметный расчет стоимости строительства объекта в размере 234 193,86 рублей (с учетом удорожания строительства на сумму 24 млн. рублей). Составлен после экспертизы проекта.

- Письмо исх. N 1551/15-01-31 от 28.05.2015 года о фиксации факта выполнения генподрядчиком работ по установке подвесных потолков из гипсокартонового профиля и согласование перепроектирования отопления объекта от блочной котельной КБКУ-270, а также устройства видеонаблюдения за объектом.

- Письмо исх. 271 от 28.02.2015 об озелении территории детского сада в виде посадки деревьев в колличестве 116 штук, кустарников "Туя" в количестве 311 штук, цветов в количестве 423,5 + 22 штук, газон 4306 + 2455 кв.м., самшит в количестве 2220 штук. Письмо направлено после экспертизы проекта.

- Письмо исх. N 851/15-01-31 от 05.03.2015 года о согласовании при составлении сметной документации детского сада вместо асфальтобетона покрытия из тротуарной плитки, озеленение скорректировать на основании письма исх. 271 от 28.02.2015 года, ограждение пандусов выполнить из нержавеющей стали, перпроектировать отопление объекта блочной котельной КБКУ-700 фирмы "Саргаз", потолки выполнить из ГКЛ по металлическому каркасу, предусмотреть автономную систему полива газонов, клумб и др. озеленяемых мест, двери пищеблока установить с роллетами согласно письму управления образования N 212 от 10.02.2015 года, на 2-м этаже вместо рекреации предусмотреть компьютерный класс, кладовую переделать с предусмотрением окна и оборудовать под кабинет специалиста (изостудию). Письмо направлено после экспертизы проекта.

- Письмо исх. N 947/15-01-31 от 11.03.2015 года о подготовке и направлении на согласование в министерство строительства Краснодарского края проекта соглашения о предоставлении субсидий на 2015 год в связи с корректировкой проекта и необходимостью выполнения строительно-монтажных работ не предусмотренных в проектно-сметной документации, выполнении замены изделий и материалов на более современные.

- Письмо исх. N 1738/15-01-35 от 23.04.2015 года о завершении работ и прокладке электрокабелей, газопровода высокого давления к котельной, прокладку внутриплощадочной канализации, устройства контуров заземления, устройства системы автоматического полива газонов и зеленых насаждений.

- Письмо исх. N 2994/15-01-35 от 16.07.2015 года о направлении Протокола N 6 от 14 апреля 2015 года.

- Протокол N 6 от 14 апреля 2015 года о срочном выполнении работ по переключению самотечной канализации и выполнении работ по установке системы автоматического полива газонов до начала выполнения работ по благоустройству.

- Письмо исх. N 1738/15-01-35 от 23.04.2015 года о завершении работ и прокладке электрокабелей, газопровода высокого давления к котельной, прокладку внутриплощадочной канализации, устройства контуров заземления, устройства системы автоматического полива газонов и зеленых насаждений.

- Протокол N 17 от 21 июля 2015 года о выполнении работ по устройству главного входа в здание, кирпичной кладке стен и перегородок, внутренних отделочных работ, устройства подвесных потолков из гипсокартоновых листов по металлическому каркасу с одновременным устройством проводки пожарной сигнализации, армирование монолитной плиты перекрытия и кирпичных перегородок, монтажа утеплителя стен фасадов, устройства кровли, благоустройства территории: монтаж бордюров и тротуарной плитки.

- Письмо исх. N 3551/15-01-31 от 25.08.2015 года о замене блочной котельной БКУ-700 кВт перепроектированием на котельную КБКУ-720, а также устройства видеонаблюдения, а также о нецелесообразности внесения изменений в сметную документацию на озеленение и малых архитектурных форм в связи с тем, что контракт заключен посредством аукциона. Письмо направлено после экспертизы проекта.

- Письмо исх. N 4117/15-01-35 от 30.09.2015 года отказ согласовании озеленения территории в количестве 54 деревьев, так как согласно письму N 271 от 28.02.2015 года количество деревьев на территории детского сада должно быть в количестве 116 штук.

Согласование подрядчиком (ООО "Инвестиционная строительная компания") с заказчиком дополнительных работ, используемых материалов и оборудования при производстве СМР на объекте также подтверждается следующими документами:

- Акт N 1 от 21.03.2014 года о согласовании бетонной подготовки возведения нулевого цикла, бетонной подготовки на входной группе, изменении в конструкции фундаментов объема бетона В 7,5 до 96,07 кб.м. и внесении изменений в объемы при составлении дополнительной сметы.

- Письмо исх. N 78 от 18.06.2014 года о предоставлении проектно-сметной документации прошедшей государственную экспертизу на объект.

- Письмо исх. N 136 от 26.08.2014 года в предоставлении полного комплекта утвержденной проектно-сметной документации для производства работ.

- Письмо исх. N 149 от 17.09.2014 года о перерасчете стоимости строительства, пересогласовании проектно-сметной документации и перенесением срока окончания строительно-монтажных работ по объекту.

- Письмо исх. N 5391/18-01-35 от 29.12.2014 года о представлении на экспертизу доработанной проектной документации по объекту с перечнем документов и справкой об изменениях, внесенных в проектную документацию на 26 листах.

- Письмо исх. N 21 от 12.02.2015 года о необходимости проведения дополнительных работ, которые не были предусмотрены проектировщиками в проектно-сметной документации объекта, но невыполнение которых сказалось бы на качестве строительных работ и дальнейшей безопасной эксплуатации детского сада, согласовании переноса срока выполнения работ до 30.12.2015 года.

- Письмо исх. N 25 от 18.02.2015 года об уточнении в каких помещения будут выполняться конструкции потолков из гипсокартона, а также "Армстронг", уточнении цвета керамической плитки для отделки стен туалетных комнат для мальчиков и девочек, а также иных хозяйстве-бытовых помещениях.

- Письмо исх. N 75 от 03.04.2015 года о получении сметной документации на строительство детского сада в 11 томах и выявлении отсутствия объектных сметных расчетов, локальных сметных расчетах с приложением.

- Письмо исх. N 101 от 30.04.2015 года об отсутствии экземпляров альбома 5.4.2 проектной документации, о доукомплектовании рабочей документации, исправлении ошибок, допущенных при оформлении реестра прайс-листов и сводного сметного расчета с просьбой об исправлении ошибок сводного сметного расчета и доукомплектования рабочей документации в срок до 05.05.2015 года.

- Письмо исх. N 141 от 02.07.2015 года о выявлении недостатков в рабочей документации (сметной документации) со справкой о внесении изменений в проектную документацию по объекту с просьбой направить ответ по обнаружению недостатков не позднее 20.07.2015 года.

- Перечень выявленных недостатков в рабочей документации (сметной документации) на 10 листах за подписью руководителя ГАУ КК Краснодаркрайгосэкспертиза и ген.директора ООО "ИСК".

- Справка о внесении изменений в проектную документацию по объекту на 25 листах за подписью главы Администрации МО Курганинский район и ген.директора ООО "ИСК".

- Письмо исх. N 176 от 18.08.2015 года о предоставлении информации о поставке оборудования на объект с указанием поставщиков.

- Письмо исх. N 207 от 22.09.2015 года об оплате за проектные работы.

- Письмо исх. N 280 от 28.12.2015 года о согласовании дополнения к заданию на проектирование по объекту "Строительство детского сада на 275 мест по адресу: Краснодарски край, Курганинский район, ст. Родниковская, ул. Красина д. 29/а".

- Письмо сих. N 209-5413/15-0109 от 10.05.2015 года о направлении перечня поручений.

- Перечень поручений по итогам выездного совещания о ходе строительства детского сада на 275 мест в ст. Родниковская Курганинского района, ул. Красина д. 29/а о разработке дорожной карты завершения строительства детского сада, принятии организационно-распорядительных мер и предоставлении гарантийного письма за подписью главы о вводе в эксплуатацию детского сада в установленные сроки.

Кроме того, истец указал, что согласно Протоколу совещания от 02.11.2016 года с участием департамента строительства Краснодарского края, начальником отдела научно-технического развития и экспертизы проектов департамента строительства Краснодарского края, заместителем начальника объектов социальной инфраструктуры департамента строительства Краснодарского края, руководителя ГБУ КК "Управления ценообразования в строительстве", заместителя главы администрации МО Курганинский район, нач. отдела капитального строительства администрации Курганинский район, генерального директора ООО "Инвестиционная Строительная Компания", - комиссией установлено на момент ввода объекта в эксплуатацию реальная балансовая стоимость объекта не определена; остались не урегулированными вопросы оплаты за фактически выполненные генподрядчиком работы, включая работы, относящиеся к обязанностям заказчика (оплата за выполнение проектно-изыскательских работ, проведение экспертизы проектной документации, ведение строительного контроля); генподрядчику не возвращены залоговые суммы обеспечения банковских гарантий за выполнение условий муниципальных контрактов за весь период строительства в размере 6 487 951,23 рублей; с учетом завершения работ урегулирование разногласий возможно в арбитражном суде. Комиссия решила: рекомендовать генподрядчику подготовить документы и обратиться в арбитражный суд; в целях полного и объективного рассмотрения дела в арбитражном суде рекомендовать муниципальному заказчику передать независимой экспертной организации необходимую недостающую документацию для определения стоимости строительства в рамках муниципальных контрактов,

Во исполнение указаний апелляционного суда истец соотнес указанные им письма с выполненной в ходе дополнительной судебной экспертизы по результатам допроса эксперта таблицей с целью демонстрации того, что согласования даны именно в отношении работ, которые: а) являлись дополнительными; б) были выполнены фактически; в) были признаны экспертом необходимыми согласно указанным апелляционным судом критериям. Согласно выводам судебной экспертизы истец также отразил в таблице стоимость соответствующих работ, а в отдельной таблице произвел расчет таковой с учетом 10% ограничения на увеличение цены контрактов. По расчетам истца, стоимость дополнительных работ, признанных экспертом необходимыми, в пределах 10% стоимости контрактов составила 33 010 576 руб.

Ответчиком сведения указанной таблицы не опровергались.

В силу положений статей 9,65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В судебном заседании представитель ответчика указал, что в дополнительном времени для подготовки возражений на таблицу не нуждается, поскольку полагает представленные истцом сведения незначимыми для разрешения спора с учетом отсутствия подписанных сторонами дополнительных соглашений об увеличении цены контрактов и с учетом содержания соглашений о расторжении договоров.

Вместе с тем, суд учитывает, что по правилам статей 434, 438 Гражданского кодекса Российской Федерации согласование волеизъявлений сторон, направленных в том числе на изменение сделки, не ограничивается возможностью составления одного документа, подписанного сторонами, но возможно также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Кроме того, письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 Кодекса, предполагающего совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.).

Проанализировав взаимное поведение сторон в ходе выполнения контрактов, учитывая достоверно установленную информированность ответчика о необходимости выполнения дополнительных работ со стороны истца и факт согласования ответчиком выполнения таких работ, суд приходит к выводу, что сторонами реализована предусмотренная законом и контрактами возможность увеличения стоимость работ в пределах 10% от цены контрактов.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции апелляционный суд еще раз осуществил проверку выполненных подрядчиком дополнительных работ на соответствие критериям, приведенным в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017.

Согласно данным разъяснениям к числу юридически значимых отнесены следующие группы критериев:

1) невыполнение работ грозит годности и прочности результата выполняемой работы;

2) работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата, то есть работы, необходимые для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата.

3) работы не должны являться самостоятельными по отношению к работам, входящим в предмет заключенного контракта (самостоятельным объектом строительства на основании отдельного контракта), и не должно иметься оснований полагать, что выполнение работ в сложившейся ситуации иным лицом было бы возможно без увеличения их стоимости.

Апелляционный суд отмечает, что безотлагательность выполнения работ (то есть необходимость их выполнения без согласования с заказчиком) подлежит установлению применительно к первой группе критериев, то есть в ситуации, когда промедление подрядчика может вызвать гибель или повреждение объекта.

Вместе с тем, учитывая примененный в указанном выше Обзоре союз "также" апелляционный суд приходит к выводу о том, что Верховный Суд Российской Федерации дает дополнительное расширительное толкование угрозы годности и прочности результата выполняемой работы не только в смысле угрозы, возникшей непосредственно в момент проведения работ и требующей от подрядчика принятия незамедлительных мер, но и в смысле будущей (потенциальной) угрозы недостижения согласованного сторонами результата работ как годного и прочного при условии выполнения такового без дополнительных работ. В данном случае не идет речь о безотлагательности работ, но учитывается приоритетная возможность сохранения договорных отношений с исправлением пороков в пределах дозволенного и в оговоренных исключительных случаях предмета контракта перед полным расторжением такового и необходимостью инициирования конкурсных процедур с самого начала.

В рассматриваемом споре, приходя к выводу о необходимости выполнения истцом дополнительных работ на сумму 33 010 576 руб. именно в рамках заключенных сторонами контрактов, суд апелляционной инстанции учитывает, что такая необходимость была вызвана недостатками проектно-сметной документации, выразившимся в первую очередь, согласно заключению эксперта, в том, что заказчик использовал типовой проект без учета строительства в сейсмоопасной зоне, а также в очевидных ошибках относительно объема отдельных видов работ и неуказания работ, без выполнения которых объект не соответствовал бы обязательным нормативно-техническим требованиям и не мог бы быть введен в эксплуатацию.

При этом все указанные экспертом работы не могли бы являться предметом отдельного контракта, заключенного например, после выполнения работ истцом в пределах согласованного изначального предмета контрактов.

Так, например, усиление фундамента и несущих конструкций, указанное экспертом как обязательное требование к строительству в сейсмозонах, не может быть разделено на два отдельных контракта и выполнено впоследствии иным подрядчиком. Без выполнения данного вида работ подрядчик изначально не сможет достичь согласованного результата работ и объект не будет введен в эксплуатацию. Равным образом, дополнительные работы выполнялись в целях обеспечения соответствия объекта обязательным санитарным требованиям.

Также не может быть устранена посредством отдельного последующего контракта ошибка в количестве плит перекрытия (в смету заложено меньшее число плит, нежели позволяет перекрыть этаж при заданных параметрах строительства).

Суд апелляционной инстанции, непосредственно в судебном заседании исследовал указанные экспертом критерии по каждому виду работ, включенных в число необходимых, и по результатам допроса обязал эксперта составить уточняющую таблицу с конкретизацией фактических и нормативно-технических оснований, по которым эксперт учел работы в составе необходимых.

Анализ приведенных в такой таблице оснований, по которым подрядчик не мог не выполнить дополнительные работы позволил суду выявить указанные выше критерии и прийти к выводу о том, что истец не мог до заключения контракта выявить невозможность достижения годного и прочного результата работ без выполнения дополнительных работ.

Суд принимает во внимание в том числе пояснения истца о том, что после расторжения первоначального контракта ответчик инициировал заключение новых контрактов в разное время, что с учетом длящихся переговоров сторон о необходимости корректировки ПСД и выполнения дополнительного объема работ, оценивалось истцом как нацеленное на поэтапный охват предметами новых контрактов всех работ на объекте.

Учтенные экспертом работы относятся к таким, без выполнения которых подрядчик не мог приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Возможность поручения таких работ иному подрядчику в рамках иного контракта с одновременным сохранением для истца исполнить спорные контракты надлежащим образом отсутствовала, работы непосредственно связаны с первоначальным предметом контрактов, не являлись самостоятельными, но были вызваны исключительно необходимостью исправления пороков ПСД, выявляемых в ходе строительства.

Тот факт, что истец не заявлял о приостановлении строительства, апелляционный суд не считает имеющим приоритетное значение для оценки возможности оплаты дополнительных работ по спорным контрактам, во-первых, исходя из того, что ответчик был информирован о необходимости выполнения таких работ, выражал согласие на их выполнение и давал прямое указание истцу о выполнении таких работ, а во-вторых, исходя из того, что, осознавая такую необходимость и понимая, что дополнительные соглашения в качестве единого документа сторонами не подписаны, ответчик, тем не менее, требовал ускорения и завершения всех работ с обеспечением возможности сдачи объекта в эксплуатацию. Истцом подробно приведено при новом рассмотрении дела описание всех писем заказчика, содержащих требования о таком ускорении. Например, истец ссылался на следующие письма:

- Письмо исх. N 1634/15-01-35 от 16.04.2015 года об отставании строительства на 2 календарных месяца и наверстывании сроков выполнения работ в соответствии с графиками, утвержденными соглашением между Администрацией МО Курганинский район и Департаментом строительства Краснодарского края.

- Письмо исх. N 2103/15-01-35 от 19.05.2015 года о направлении письма Министерства образования и науки Краснодарского края N 47-6023/15-14 от 24.04.2015 года об отставании строительства на 2 календарных месяца и наверстывании сроков выполнения работ по завершению строительства объекта.

- Письмо исх. N 2431/15-01-35 от 09.06.2015 года об отставании графика выполнения работ на 2.5 месяца, усилении количества рабочих на объекте, поставить все строительные материалы и оборудование и ликвидировать отставание от графика завершения работ на объекте в целях своевременной сдачи объекта в эксплуатацию.

- Письмо исх. N 2842/15-01-35 от 11.06.2015 года о направлении поручений и акта проверки по итогам контрольных мероприятий министерства строительства Краснодарского края.

- Письмо исх. N 447 01/15-01-35 от 20.10.2015 года об отставании в графике производства работ по строительству объекта и даче конкретных поручений по выполнению работ для завершения строительства детского сада и сдачи объекта в эксплуатацию.

Следовательно, то обстоятельство, что истец не реализовал право на приостановление работ, не может влиять в рассматриваемом случае на обязанность ответчика оплатить согласованные дополнительные работы в пределах 10% от стоимости контрактов.

Таким образом, учитывая указания суда кассационной инстанции и руководствуясь критериями, приведенными в пункте 12 упомянутого Обзора практики ВС РФ, апелляционный суд установил, что часть указанных истцом дополнительных работ на сумму 33 010 576 руб. (то есть в пределах 10% от стоимости контрактов) таким критериям соответствует и при этом была согласована истцом, в силу чего подлежала оплате.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции апелляционный суд также исследовал содержание заключенных сторонами соглашений о расторжении спорных контрактов и пришел к выводу о том, что условия таких соглашений не препятствуют истцу в возможности обращения с требованием о взыскании стоимости дополнительных работ.

Проанализировав представленную в материалы дела переписку сторон, поведение сторон, суд пришел к выводу об отсутствии оснований полагать, что, при заключении спорных соглашений стороны имели намерение определить, в том числе, судьбу дополнительно выполненных работ и истец соглашался с тем, что такие работы не будут ему оплачены.

Вопрос о выполнении дополнительных работ, оплате таковых, предметом указанных соглашений не являлся. Из текста таковых с очевидностью следует, что они подписаны в целях закрытия согласованных и бесспорных объемов (в пределах первоначального предмета контрактов), в частности, ответчиком не дано иного пояснения факту признания в данных соглашения отсутствия необходимости в выполнении части работ. Между тем, пояснения истца о том, что данная часть определена ввиду замены ряда работ и выполнения работ, необходимых, но первоначально контрактом не предусмотренных. В такой ситуации ссылку ответчика на указанные соглашения как на доказательство отказа истца от оплаты дополнительных работ суд полагает недобросовестной и не соответствующей реальному волеизъявлению сторон. Своими действиями ответчик создавал видимость действий, направленных на дальнейшее согласование сторонами вопроса о возможности оплаты дополнительных работ. Напротив, истец шел навстречу ответчику, позволяя последнему своевременно отчитаться за использование бюджетных средств и исполнение контрактов в той части, в которой спор между сторонами отсутствовал.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что с ответчика в пользу истца надлежит взыскать задолженность за фактически выполненные необходимые дополнительные работы в размере 33 010 576 руб., в связи с чем решение суда подлежит изменению путем уменьшения присужденной ко взысканию суммы.

В связи с изменением решения суда, подлежат изменению судебные расходы, относимые на стороны.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" в тех случаях, когда до окончания рассмотрения дела государственная пошлина не была уплачена (взыскана) частично либо в полном объеме ввиду действия отсрочки, рассрочки по уплате госпошлины, увеличения истцом размера исковых требований после обращения в арбитражный суд, вопрос о взыскании неуплаченной в федеральный бюджет государственной пошлины разрешается судом исходя из следующих обстоятельств.

Если суд удовлетворяет заявленные требования, государственная пошлина взыскивается с другой стороны непосредственно в доход федерального бюджета применительно к части 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При принятии иска к производству истцу была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины.

Истцом были заявлены исковые требования на сумму 48 005 657,92 руб., государственная пошлина при такой цене иска составляет 200 000 руб.

Поскольку исковые требования удовлетворены на сумму 33 010 576 руб., что составляет 68,77%, с истца в доход федерального бюджета надлежит взыскать 62 472 руб. государственной пошлины по иску.

Поскольку апелляционная жалоба подана ответчиком, освобожденным от уплаты государственной пошлины, соответствующие расходы не могут быть отнесены на истца.

В силу разъяснений, приведенных в пункте 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", если апелляционная жалоба подана освобожденным от уплаты государственной пошлины ответчиком по делу, государственная пошлина за подачу соответствующего обращения не может быть взыскана с истца, против которого принято постановление суда апелляционной инстанции, так как истец не подавал апелляционной жалобы и не является ответчиком по делу. Таким образом, в этих случаях государственная пошлина не взыскивается.

Истцом на депозитный счет суда платежным поручением N 1351 от 13.12.2017 были внесены 93 154,60 руб. в счет оплаты экспертизы, проведенной в суде апелляционной инстанции.

Экспертной организацией был выставлен счет N 0000-000118 от 29.11.2018 на оплату проведенной экспертизы по делу на сумму 93 365,83 руб.

Истцом расходы по экспертизам приняты на себя, о чем заявлено при первоначальном рассмотрении дела. При повторном рассмотрении истец не указывал на изменение своей позиции по данному вопросу.

Однако с учетом разницы сумм внесенных истцом средств, и выставленным экспертным учреждением с истца в пользу экспертного учреждения надлежит довзыскать 211,23 руб. за проведение дополнительной судебной экспертизы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.08.2018 по делу N А32-42116/2016 изменить, уменьшив размер присужденной ко взысканию суммы.

Изложить второй абзац резолютивной части решения в следующей редакции:

"Взыскать с администрации муниципального образования Курганинский район (ИНН 2339010710, ОГРН 1022304134170) за счет средств муниципального бюджета в пользу общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная строительная компания" (ИНН 1210107766, ОГРН 1052305759550) задолженность в размере 33 010 576 руб.".

Дополнить резолютивную часть решения абзацами следующего содержания:

"В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная строительная компания" (ИНН 1210107766, ОГРН 1052305759550) в доход федерального бюджета 62 472 руб. государственной пошлины по иску".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная строительная компания" в пользу федерального бюджетного учреждения "Краснодарская лаборатория судебной экспертизы" Министерства юстиции Российской Федерации (ИНН 2308012771, ОГРН 1022301194706) 211,23 руб. за проведение судебной экспертизы.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

Р.А. Абраменко А.А. Попов