Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2019 г. N 20АП-3509/19

г. Тула

23 июля 2019 г.

А68-10487/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22.07.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 23.07.2019.

Дело N А68-10487/2018

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Рыжовой Е.В., судей Капустиной Л.А. и Дайнеко М.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем Горбатовым М.М., при участии от общества с ограниченной ответственностью "АльфабизнесГрупп" - Туляковой Ю.С. (доверенность от 19.07.2019), от общества с ограниченной ответственностью "Дорпромстрой" - Тишкина Е.В. (доверенность от 04.06.2019 N 3), Рыбина В.А. (доверенность от 15.07.2018), в отсутствие третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АльфабизнесГрупп" на решение Арбитражного суда Тульской области от 11.04.2019 по делу N А68-10487/2018 (судья Литвинов А.В.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АльфаБизнесГрупп" (г. Москва, ОГРН 1177746695884, ИНН 7725384614) (далее - ООО "АльфаБизнесГрупп") обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Дорпромстрой" (г. Тула, ОГРН 1047101121550, ИНН 7107079736) (далее - ООО "Дорпромстрой") о взыскании пени за просрочку выполнения работ по договору субподряда от 24.04.2018 N 21 в размере 87 805 рублей 65 копеек, государственной пошлины в размере 3 512 рублей (т. 1, л. д. 3 - 4).

Определением суда от 03.10.2018 исковое заявление принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства в соответствии со статьей 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 1, л. д. 1 - 2).

ООО "Допромстрой" обратилось в Арбитражный суд Тульской области со встречным исковым заявлением к ООО "АльфаБизнесГрупп" о взыскании задолженности за выполненные работы по договору подряда в размере 528 300 рублей, пени в размере 30 385 рублей 30 копеек, расходов по оплате юридических услуг в размере 30 000 рублей, расходов по оплате государственной пошлины (т. 2, л. д. 4 - 6).

Определением от 14.11.2018 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства, принял встречное исковое заявление для совместного рассмотрения с первоначальным иском (т. 2, л. д. 1 - 3).

Определениями суда от 23.01.2019, от 20.02.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: индивидуальный предприниматель Леонов Александр Александрович (Московская область, Раменский район, д. Островцы, ОГРНИП 318502700035207, ИНН 772168785187) (далее - ИП Леонов А.А.), общество с ограниченной ответственностью "Вета-Строй" (г. Тула, ОГРН 1137154007044, ИНН 7107541615) (далее - ООО "Вета-Строй"), общество с ограниченной ответственностью "Смарт Строй" (г. Москва, ОГРН 1147748026051, ИНН 7731487456) (далее - ООО "Смарт Строй") (т. 3, л. д. 49 - 52, 74 - 77).

ООО "АльфаБизнесГрупп" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неоднократно уточняло исковые требования (т. 2, л. д. 62 - 63), последним уточнением просило взыскать с ООО "Дорпромстрой" пени за просрочку выполнения работ по договору субподряда от 24.04.2018 N 21 за период с 26.06.2018 по 23.09.2018 в размере 134 019 рублей 15 копеек, а также расходы по устранению недостатков выполненных работ в размере 463 050 рублей (т. 4, л. д. 121 - 122).

В соответствии с частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Предметом иска является материально-правовое требование истца к ответчику о совершении определенных действий, воздержании от них, признании наличия или отсутствия правоотношения, его изменения или прекращения.

Под основанием иска понимаются фактические обстоятельства, из которых вытекает право требования истца и на которых истец их основывает.

На такое понимание основания иска указано в пункте 5 части 2 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также в абзаце 2 пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", согласно которому под изменением основания иска подразумевается изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

В рассматриваемом деле ООО "АльфаБизнесГрупп" обратилось с иском о взыскании с ООО "Дорпромстрой" пени за нарушение срока выполнения работ по договору. Требование о взыскании расходов по устранению недостатков выполненных работ в размере 463 050 рублей является дополнительным требованием и не может расцениваться как увеличение размера требований по иску о взыскании пени; оно может быть заявлено самостоятельно.

Поскольку требование в части взыскания расходов по устранению недостатков выполненных работ изменяет не только предмет, но и основания иска, что не допустимо, суд первой инстанции отказал в принятии указанного заявления к рассмотрению в части взыскания расходов по устранению недостатков выполненных работ в размере 463 050 рублей (т. 4. л. д. 125).

Уточнение исковых требований в части взыскания с ответчика пени за период с 15.06.2018 по 23.09.2018 в размере 134 019 рублей 15 копеек принято судом к рассмотрению (т. 4, л. д. 125).

ООО "Дорпромстрой" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнило исковые требования и просило взыскать с ООО "АльфаБизнесГрупп" задолженность по оплате выполненных работ в размере 528 300 рублей и пени в размере 119 332 рублей 50 копеек (т. 4, л. д. 124).

Уточнение исковых требований принято судом к рассмотрению (т. 4, л. д. 125).

Решением суда от 11.04.2019 исковые требования ООО "АльфаБизнесГрупп" удовлетворены: с ООО "Дорпромстрой" в пользу ООО "АльфаБизнесГрупп" взыскана неустойка в размере 134 019 рублей 15 копеек, а также 3 581 рубль в возмещение расходов по оплате государственной пошлины.

Требования ООО "Дорпромстрой" удовлетворены: с ООО "АльфаБизнесГрупп" в пользу ООО "Дорпромстрой" взыскана задолженность в размере 528 300 рублей, пени в размере 119 332 рублей 50 копеек, а всего 647 632 рублей 50 копеек; 14 174 рубля в возмещение расходов по оплате государственной пошлины и 30 550 рублей в возмещение судебных издержек.

Произведя зачет удовлетворенных требований: с ООО "АльфаБизнесГрупп" в пользу ООО "Дорпромстрой" взыскано 513 613 рублей 35 копеек, 41 143 рубля в возмещение судебных расходов.

С ООО "Дорпромстрой" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 1 440 рублей. С ООО "АльфаБизнесГрупп" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 1 779 рублей (т. 4, л. д. 128 - 147).

Удовлетворяя исковые требования ООО "АльфаБизнесГрупп" суд исходил из следующего.

Суд посчитал, что поскольку направленные подрядчику 18.09.2018 на подписание акты и полученные последним 19.09.2018, в адрес субподрядчика не были возвращены, при этом мотивированный отказ в адрес субподрядчика также не поступал, работы считаются принятыми 23.09.2018. Таким, образом, в нарушение условий договора работы в полном объеме были сданы подрядчику с нарушением установленного срока.

Факт нарушения срока окончания выполнения работ судом установлен, следовательно, требование о взыскании пени в размере 134 019 рублей 15 копеек является обоснованным. Ходатайство о снижении неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО "Дорпромстрой" не заявлено.

Суд удовлетворил исковые требования ООО "Дорпромстрой" исходя из следующего.

ООО "Дорпромстрой" надлежащим образом исполнило свои обязательства по договору, что подтверждается письмом от 17.09.2018, согласно которому ООО "АльфаБизнесГрупп" были направлены: акт о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 23.07.2018 N 1 за период с 10.05.2018 по 23.07.2018 на сумму 1 539 650 рублей.

ООО "АльфаБизнесГрупп" не представило доказательств того, что предусмотренные договором работы не выполнены, либо выполненные работы ненадлежащего качества, также не представило доказательства того, что выполненные работы оплачены в полном объеме.

Довод ООО "АльфаБизнесГрупп" о том, что работы ООО "Дорпромстрой" были выполнены некачественно, а недостатки указанные сторонами в дефектном акте от 27.08.2018 им не были устранены, что подтверждается актом от 10.08.2018N 008-91, отклонен судом, поскольку указанный акт был составлен в отсутствие представителя субподрядчика, из него невозможно установить, кто проводил осмотр объекта, и почему проверка проводилась в отсутствие субподрядчика.

Суд отметил, что в акте от 10.08.2018 N 008-91 отсутствует указание на недостатки, которые были указаны сторонами в дефектном акте 27.08.2018.

Суд отклонил довод ООО "АльфаБизнесГрупп" о том, что оплата выполненных по договору от 24.04.2018 N 21 работ должна составлять 65 250 рублей, поскольку должна быть уменьшена на стоимость работ по договору от 26.10.2018 N 0572/18, заключенному между ООО "АльфаБизнесГрупп" и ИП Леоновым А.А., так как в материалы дела не представлено доказательств наличия недостатков в результате работ, которые ООО "Дорпромстрой" предлагало принять ООО "АльфаБизнесГрупп" 19.09.2018.

Поскольку доказательств надлежащего исполнения ООО "АльфаБизнесГрупп" своих обязательств в материалы дела не представлено, суд посчитал, что требование ООО "Дорпромстрой" о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по договору от 24.04.2018 N 21 в размере 528 300 рублей, является обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Так как факт просрочки оплаты является установленным, ходатайства о снижении неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО "АльфаБизнесГрупп" не заявлено, суд посчитал обоснованным требование о взыскании пени в размере 119 332 рублей 50 копеек.

Удовлетворяя требование ООО "Дорпромстрой" о взыскании судебных расходов по оплате услуг представителя в размере 30 000 рублей, суд принял во внимание, что институт судебных издержек призван компенсировать иные (помимо государственной пошлины) расходы, произведенные в ходе производства по делу, судебный акт принят в пользу ООО "Дорпромстрой". Указал, что размер удовлетворенных требований не противоречит расценкам, указанным в Приложении N 1 к решению Совета Тульской Областной адвокатской палаты "О минимальных расценках, применяемых при заключении соглашений об оказании юридической помощи" от 18.03.2016 N 2260, опубликованном в Вестнике Тульской областной адвокатской палаты N 41, 2016.

Не согласившись с судебным актом, ООО "АльфаБизнесГрупп" обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 11.04.2019 в части удовлетворения встречных исковых требований ООО "Дорпромстрой" и принять по делу новый судебный акт о частичном удовлетворении встречных исковых требований и взыскании с ООО "АльфаБизнесГрупп" в пользу ООО "Дорпромстрой" задолженности за выполнение работ по договору с учетом заявленного уменьшения цены - 65 250 рублей и пени за просрочку исполнения обязательства; в удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказать (т. 5, л. д. 2 - 3).

Заявитель полагает, что суд первой инстанции неверно распределил бремя доказывания, что привело к принятию неверного решения.

Указывает, что недостатки работ зафиксированы в составленном сторонами 27.07.2018 совместном дефектном акте.

Считает, что суд необоснованно отклонил указанный довод, сославшись на письмо от 18.09.2018, в котором ООО "Дорпромстрой" сообщило подрядчику об устранении дефектов, указанных в претензии от 24.07.2018 N 01. По мнению заявителя, поскольку дефектный акт был составлен позже претензии, письмо от 18.09.23018 не может являться доказательством устранения недостатков.

Заявитель полагает, что суд вопреки требованиям процессуального законодательства необоснованно возложил на заказчика бремя доказывания факта неустранения подрядчиком недостатков.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Дорпромстрой" просит оставить решение суда от 11.04.2019 без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (т. 5, л. д. 53).

Возражая против довода истца о неправильном распределении судом бремени доказывания, ответчик указывает, что отказ в принятии уточнения исковых требований о взыскании расходов по устранению недостатков выполненных работ по причине изменения предмета и основания иска не влечет ущемления прав истца на судебную защиту и не лишает ООО "АльфаБизнесГрупп" возможности подать исковое заявление с представлением соответствующих доказательств.

Обращает внимание, что довод истца о том, что им было заявлено о соразмерном уменьшении цены договора на основании абзаца 3 части 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации является недостоверным, поскольку ООО "АльфаБизнесГрупп" не доказало объем некачественно выполненных работ, стоимость которых подлежала бы учету при реализации права на соразмерное уменьшение установленной за работы цены; доказательств того, что недостатки носят существенный, неустранимый характер истцом также представлено не было.

Указывает, что ООО "АльфаБизнесГрупп" не выполнило предусмотренный договором порядок устранения недостатков выполненных подрядчиком работ, поскольку с целью устранения выявленных недостатков заключило с ИП Леоновым А.А. договор подряда от 26.10.2018 N 0572/18, а не предъявило ответчику требование об их устранении; недостатки работ, указанные в договоре подряда от 26.10.2018 N 0572/18 носят иной характер, чем недостатки, указанные в дефектном акте от 27.07.2018.

Третьи лица в заседание суда апелляционной инстанции не явились.

В суде апелляционной инстанции представитель ООО "АльфаБизнесГрупп" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда от 11.04.2019 в части удовлетворения встречных исковых требований ООО "Дорпромстрой" и принять по делу новый судебный акт о частичном удовлетворении встречных исковых требований и взыскании с ООО "АльфаБизнесГрупп" в пользу ООО "Дорпромстрой" задолженности за выполнение работ по договору с учетом заявленного уменьшения цены - 65 250 рублей и пени за просрочку исполнения обязательства; в удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказать.

Представители ООО "Дорпромстрой" просили оставить решение суда от 11.04.2019 без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания, в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку в порядке апелляционного производства ООО "АльфаБизнесГрупп" обжалована только часть решения суда и при этом ООО "Дорпромстрой" и третьи лица не заявили соответствующих возражений, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда от 11.04.2019 в обжалуемой ООО "АльфаБизнесГрупп" части на основании части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом разъяснения, содержащегося в пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", и в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей ООО "АльфаБизнесГрупп" и ООО "Дорпромстрой", суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части в силу следующего.

ООО "Смарт Строй" (подрядчик) и ООО "АльфаБизнесГрупп" (субподрядчик) заключили договоры подряда от 06.03.2018 N ДП-20/18, от 19.04.2018 N 04-19/18, от 24.04.2018 N 04-24/18 на проведение строительных работ на объекте "Нежилое здание - кафе, возводимое на земельном участке с кадастровым номером: 71:04:050501:61/1, расположенное по адресу: Тульская область, Богородицкий район, в 1 710 метрах юго-западнее северной окраины н.п. Ломовка" (т. 4, л. д. 85 - 87, 95 - 97, 99 - 100).

ООО "АльфаБизнесГрупп" (подрядчик) и ООО "Дорпромстрой" (субподрядчик) 24.04.2018 заключили договор субподряда N 21 (далее - договор) (т. 1, л. д. 19 - 22).

Согласно пункту 1.1 договора подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по устройству навесного вентилируемого фасада с облицовкой металлокассетами толщиной 1 мм, разработке узлов крепления фасада, разработке и согласованию с подрядчиком технологической карты раскладки кассет на фасаде здания (объекта), расположенного по адресу: Тульская область, Богородицкий район, в 1 710 метрах юго-западнее северной окраины н.п. Ломовка, 259 км трассы М4.

Работы должны быть выполнены собственными силами субподрядчика или силами привлеченных субподрядных организаций в соответствии со сметой - приложение N 1, которое является неотъемлемой частью настоящего договора (пункт 1.2 договора).

В соответствии с пунктом 1.3 договора субподрядчик выполняет работы с использованием собственного оборудования, инструментов.

Материалы, предоставляемые подрядчиком - металлокассеты толщиной 1 мм, окрашенные покраской полиэстер в RAL-3020, в объеме 100 %, согласно спецификации (пункт 1.4 договора).

В соответствии с пунктом 2.1.2 договора субподрядчик обязался приступить к выполнению работ не позднее 3 рабочих дней после подписания договора и оплаты подрядчиком авансового платежа в размере 838 150 рублей, в том числе НДС 18 %, необходимого для приобретения материалов, компенсации транспортных расходов по доставке материалов и оборудования на объект проведения работ.

Согласно пункту 2.1.3 договора субподрядчик обязался завершить выполнение работ не позднее 30 календарных дней с момента начала работ.

Пунктом 2.1.4 договора установлено, что начало работ фиксируется двусторонним актом приема-передачи подрядчиком объекта в работу субподрядчику, с указанием отсутствия механических и иных препятствий для производства работ.

В случае задержки оплаты подрядчиком субподрядчику авансовых платежей, необходимых для приобретения материалов, либо оплаты выполненных субподрядчиком работ, срок выполнения работ по договору увеличивается на количество дней просрочки вышеуказанных платежей (пункт 2.2.8 договора).

В соответствии с пунктом 3.1 договора субподрядчик в 10, 20 и 30 календарный день, после начала выполнения работ по договору, предоставляет подрядчику акт приемки выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и счет-фактуру.

Подрядчик в течение 2 рабочих дней от даты получения вышеуказанных документов, принимает и оплачивает выполненную работу, либо, в тот же срок предоставляет мотивированный отказ от их подписания. При выявлении недостатков, стороны составляют и подписывают акт, в котором перечисляются недостатки, а также срок необходимый для их устранения.

Как установлено в пункте 3.2 договора, в случае немотивированного отказа подрядчика от подписания акта сдачи-приемки работ в течение 2 календарных дней со дня получения подрядчиком акта сдачи-приемки работ результат работ считается принятым подрядчиком и подлежит оплате в полном размере.

В соответствии с пунктом 4.1 оплата выполненных по настоящему договору работ производится подрядчиком в размере, предусмотренном сметой, а именно 1 540 450 рублей, в том числе НДС 18 % (согласно приложению N 1 к договору от 24.04.2018 N 21)

Цена договора не является твердой и может быть увеличена дополнительными соглашениями сторон (пункт 4.1.1 договора).

Подрядчик выплачивает субподрядчику первый аванс в размере 838 150 рублей, в том числе НДС 18 %, необходимый для приобретения части объема материалов, компенсации транспортных расходов по доставке материалов и оборудования на объект, накладных и командировочных расходов, в течение 3 банковских дней после подписания сторонами настоящего договора (пункт 4.2.1 договора).

Подрядчик, в течение 2 банковских дней выплачивает субподрядчику второй аванс в размере 174 000 рублей, в том числе НДС 18 %, необходимый для приобретения оставшейся части объема материалов, а именно: ламели из профильной алюминиевой трубы RAL-7024 с крепежными элементами, после доставки субподрядчиком на объект проведения работ по договору оплаченных ранее материалов (пункт 4.2.2 договора).

Согласно пункту 4.2.3 договора, оплата выполненных субподрядчиком работ производится подрядчиком в течение 2 календарных дней со дня подписания подрядчиком или его уполномоченным представителем акта приемки выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3. в соответствии со статьей 3.1 договора. Основанием для оплаты выполненных работ являются оформленные и предоставленные субподрядчиком: акт выполненных работ по форме КС-2, справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

ООО "АльфаБизнесГрупп" 03.05.2018 перечислило ООО "Дорпромстрой" первую часть авансового платежа в размере 650 000 рублей, что подтверждается платежным поручением N 59 (т. 1, л. д. 24).

Стороны 08.05.2018 подписали акт приема-передачи объекта для производства фасадных работ (т. 2, л. д. 24).

ООО "АльфаБизнесГрупп" 10.05.2018 перечислило ООО "Дорпромстрой" вторую часть авансового платежа в размере 188 150 рублей, что подтверждается платежным поручением N 63(т. 1, л. д. 25).

Между ООО "Дорпромстрой" (подрядчик) и ООО "Вета-Строй" (субподрядчик) 10.05.2018 заключен договор субподряда N 22 (т. 3, л. д. 54 - 55), согласно пункту 1.1 которого подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по устройству навесного вентилируемого фасада с облицовкой металлокассетами, разработке узлов крепления фасада, разработке и согласованию с подрядчиком технологической карты раскладки кассет на фасаде здания, расположенного по адресу: Тульская область, Богородицкии район, в 1710 метрах юго-западнее северной окраины н.п. Ломовка, 259 км трассы М4.

ООО "Дорпромстрой" 01.06.2018 произвело поставку на объект проведения работ строительных материалов - товарно-материальных ценностей (далее - ТМЦ), что подтверждается актом наличия нахождения на объекте проведения работ поставленного субподрядчиком объема материалов (т. 2, л. д. 24).

ООО "Дорпромстрой" 01.06.2018 вручило уполномоченному представителю подрядчика Дошкевичу Игорю Николаевичу акт приемки выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат от 31.05.2018 N 1 на выполненные работы за период с 10.05.2018 по 31.05.2018 на сумму 905 250 рублей (т. 2, л. д. 26 - 27).

ООО "Дорпромстрой" 06.06.2018 передало генеральному директору подрядчика Беркову Максиму Игоревичу письмо N 13 с указанием в нем дефектов и повреждений, выявленных металлокассетах, доставленных подрядчиком на объекте проведения работ, предложением предоставить материал надлежащего качества, произвести очередной авансовый платеж в размере 174 000 рублей, а также с приложенными к нему актом приемки выполненных работ и справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 05.05.2018 N 1 на выполненные работы за период с 10.05.2018 по 05.06.2018 на сумму 999 750 рублей (т. 2, л. д. 28, 29 - 30).

Согласно письму от 06.06.2018 N 13 металлокассеты в автотранспорте находились в хаотичном беспорядке, без упаковки каждой кассеты и каких-либо прокладок предотвращающих повреждения лакокрасочного покрытия. При осмотре поставленного материала обнаружены повреждения лакокрасочного покрытия возникшие как, при некачественном изготовлении так, и при нарушении правил транспортировки данных изделий.

Отклонения в размерах по длине металлокассет превышают допустимые отклонения на 5 мм, геометрия кассет не равнозначна (разница в длинах диагоналей достигает 3 - 4 мм). Длины выступающих фартуков коробки металлокассет имеют отклонения в 5 мм. Нащельники на профлист изготовлены с углом 110 градусов, вместо 80 градусов по спецификации, что исключает возможность их монтажа.

Сторонами 08.06.2018 был составлен акт осмотра ТМЦ - металлокассет в поврежденном состоянии с отклонениями от проекта (т. 3, л. д. 22), однако, как пояснили стороны поврежденные и изготовленные с отклонениями от проекта металлокассеты подрядчиком заменены небыли, в связи с чем, с согласия подрядчика, устанавливались субподрядчиком на фасад.

ООО "АльфаБизнесГрупп"15.06.2018 перечислило ООО "Дорпромстрой" второй авансовый платеж на сумму 174 000 рублей, что подтверждается платежным поручением N 84 (т. 1, л. д. 26).

В письме от 28.06.2018 N 14 ООО "Дорпромстрой" гарантировало окончание выполнения работ по монтажу подсистемы 28.06.2018, полное окончание выполнения работ по договору - 01.07.2018 (т. 4, л. д. 108).

В претензии от 03.07.2018 ООО "АльфаБизнесГрупп" просило ООО "Дорпромстрой" в срок до 03.08.2018 выполнить и сдать все работы по договору, а также выплатить неустойку за просрочку выполнения работ (т. 1, л. д. 27). Претензия была направлена 11.07.2018, что подтверждается почтовой квитанцией и описью вложения (т. 1, л. д. 28 - 29), и, согласно отчету об отслеживании с официального сайта ФГУП "Почта России", была получена ООО "Дорпромстрой" 25.07.2018 (т. 5, л. д. 44).

ООО "АльфаБизнесГрупп" и ООО "Смарт Строй" 12.07.2018 был составлен акт о наличии претензии по выполнению работ, предусмотренных договором от 24.04.2018 N 21 (т. 2, л. д. 64).

В претензии от 23.07.2018 ООО "Дорпромстрой" просило ООО "АльфаБизнесГрупп" произвести приемку выполненных работ, приложив акт приемки выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат от 23.07.2018 N 1 за период с 10.05.2018 по 23.07.2018 на сумму 1 539 650 рублей (т. 2, л. д. 31, 32 - 33).

ООО "Дорпромстрой" 24.07.2018 по электронной почте был получен ответ на указанную претензию, в котором ООО "АльфаБизнесГрупп" предъявило к субподрядчику претензию по качеству выполненных работ (т. 2, л. д. 34).

Сторонами 27.07.2018 был составлен дефектный акт с указанием выявленных недостатков (т. 2, л. д. 35):

- не выполнено нижнее примыкание из софитов на фасаде 4 - 1;

- на фасаде А-Е и Е-А необходимо исправить геометрию софитного профиля;

- не окрашены крепления кассетной группы (саморезы);

- требуют замены кассеты с лакокрасочным дефектом;

- отсутствуют кассеты в местах водостока;

- организовать порядок на кровле (после завершения работ);

- организовать порядок на прилегающей территории;

- не выравнена геометрия кассетных групп;

- верхний нащельник имеет дефект стыковки элементов;

- в заднем левом углу устранить щель в кассетной группе.

Письмом от 08.08.2018, направленным по электронной почте, ООО "АльфаБизнесГрупп" пригласило ООО "Дорпромстрой" на приемку работ 10.08.2018 (т. 2, л. д. 37).

В указанную дату представитель ООО "АльфаБизнесГрупп" на приемку не явился, о причинах не явки не сообщил, о чем ООО "Дорпромстрой" и ООО "Вета-Строй" 10.08.2018 был составлен совместный акт (т. 2, л. д. 36).

ООО "АльфаБизнесГрупп" 10.08.2018 в одностороннем порядке составило акт об устранении недостатков N 008-91, в котором отражены следующие замечания:

1) заменить крашеные ламели сзади здания;

2) устранить замятие профиля софита;

3) скорректировать геометрию кассет под верхний уголок;

4) помывка и покраска (т. 2, л. д. 92).

В представленном акте отсутствую сведения, о составившем его лице, имеется только подпись.

В претензии от 07.09.2018 ООО "Дорпромстрой" указало, что работы по договору выполнены в полном объеме и просило их принять. К указанной претензии были приложены по два экземпляра акта выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, что подтверждается описью вложения в ценное письмо (т. 2, л. д. 39). Претензия была получена ООО "АльфаБизнесГрупп" 12.09.2018, что подтверждается накладной N 1308121175 (т. 2, л. д. 39).

В ответе на претензию от 15.09.2018 N 12 ООО "АльфаБизнесГрупп" указало на то, что работы выполнены с существенными недостатками, которые зафиксированы генеральным заказчиком ООО "СмартСтрой" в актах от 12.07.2018 N 24, от 10.08.2018 N 008-91, и сообщило о том, что вынуждено устранить недостатки своими силами с вычетом соответствующих затрат из оплаты по договору (т. 2, л. д. 90).

Ответ на претензию был направлен 17.09.2018, что подтверждается почтовой квитанцией и описью вложения (т. 2, л. д. 93 - 94).

В письме от 17.09.2018 N 06 ООО "Дорпромстрой" повторно сообщило об устранении дефектов, указанных в претензии от 24.07.2018 N 01, и о готовности выполненных работ на фасаде здания (объекта) и просило принять указанные работы (т. 2, л. д. 50). К данному письму были приложены по два экземпляра акта выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, что подтверждается описью вложения в ценное письмо (т. 2, л. д. 43). Письмо с приложениями было получено подрядчиком 19.09.2018, что подтверждается накладной N 1308121035 (т. 2, л. д. 44).

ООО "АльфаБизнесГрупп" 26.10.2018 заключило с ИП Леоновым А.А. договор подряда N 0572/18 (т. 2, л. д. 95 - 100) на выполнение работ по демонтажу, монтажу и устранению замечаний вентилируемого фасада.

ООО "АльфаБизнесГрупп" и ИП Леоновым А.А.10.11.2018 подписаны акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат от 10.11.2018 N 1 на сумму 463 050 рублей (т. 2, л. д. 103 - 104).

Недостижение сторонами соглашения по спорным вопросам послужило основанием для обращения в суд с настоящими требованиями (с учетом уточнения исковых требований и отказа в принятии уточнения исковых требований) (т. 1, л. д. 3 - 4; т. 2, л. д. 4 - 6, 62 - 63; т. 4, л. д. 121 - 122, 124).

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования исходя из следующего.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно части 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Частью 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу части 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. При этом односторонний акт сдачи-приемки выполненных работ может быть признан судом недействительным только в случае, если основания отказа от подписания акты будут признаны обоснованными.

Как установлено судом первой инстанции, ООО "Дорпромстрой" исполнило свои обязательства по договору, что подтверждается письмом от 17.09.2018 (т. 2, л. д. 50), согласно которому ООО "АльфаБизнесГрупп" были направлены: акт о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 23.07.2018 N 1 за период с 10.05.2018 по 23.07.2018 на сумму 1 539 650 рублей (т. 2, л. д. 31, 32 - 33).

ООО "АльфаБизнесГрупп" в материалы дела не представило доказательств того, что предусмотренные договором работы не выполнены, либо выполненные работы ненадлежащего качества, также не представило доказательства того, что выполненные работы оплачены в полном объеме.

Довод ООО "АльфаБизнесГрупп" о том, что работы ООО "Дорпромстрой" были выполнены некачественно, а недостатки указанные сторонами в дефектном акте от 27.08.2018 им не были устранены, подтверждается актом N 008-91 от 10.08.2018 (т. 2, л. д. 92), обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку акт не может служить допустимым доказательством по делу, в связи с тем, что он был составлен в отсутствие представителя субподрядчика; из акта невозможно установить, кто проводил осмотр объекта; почему проверка проводилась в отсутствие субподрядчика; в акте от 10.08.2018 N 008-91 отсутствует указание на недостатки, которые были оговорены сторонами в дефектном акте 27.08.2018.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Как установлено судом первой инстанции, ООО "АльфаБизнесГрупп" не отрицало, что оплата по договору в сумме 528 300 рублей им не производилась. Довод о том, что оплата выполненных по договору от 24.04.2018 N 21 работ должна составлять 65 250 рублей, поскольку должна быть уменьшена на стоимость работ по договору от 26.10.2018 N 0572/18, заключенному между ООО "АльфаБизнесГрупп" и ИП Леоновым А.А. правомерно отклонен судом первой инстанции как несостоятельный в виду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу части 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В пункте 3.1 договора сторонами определено, что подрядчик в течение 2 рабочих дней от даты получения акта приемки выполненных работ, принимает выполненную работу, либо, в тот же срок предоставляет мотивированный отказ от их подписания.

При выявлении недостатков, стороны составляют и подписывают акт, в котором перечисляются недостатки, а также срок необходимый для их устранения.

Письмом от 17.09.2018 N 6 ООО "Дорпромстрой" сообщило подрядчику об устранении дефектов, указанных в претензии от 24.07.2018 N 01 и готовности выполненных работ на фасаде здания (объекта) и просило принять указанные работы (т. 2, л. д. 50).

Однако ООО "АльфаБизнесГрупп" не убедилось в устранении субподрядчиком дефектов, не приступило к приемке работ, не представило ООО "Дорпромстрой" мотивированный отказ от подписания акта, следовательно, акт о недостатках с указанием срока их устранения не составлялся.

Согласно частям 2, 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Таким образом, довод ООО "АльфаБизнесГрупп" о том, что стоимость работ должна быть уменьшена соразмерно стоимости устранения недостатков в выполненных ООО "Дорпромстрой" работах, является не обоснованным, в связи с отсутствием доказательств наличия недостатков в результатах работ, которые ООО "Дорпромстрой" предлагало принять ООО "АльфаБизнесГрупп" 19.09.2018.

Поскольку доказательств надлежащего исполнения ООО "АльфаБизнесГрупп" своих обязательств на момент рассмотрения дела в материалы дела не представлено, суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, требование ООО "Дорпромстрой" о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по договору от 24.04.2018 N 21 в размере 528 300 рублей является обоснованным и подлежит удовлетворению.

Согласно части 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (часть 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В связи с неисполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных работ ООО "Дорпромстрой" просило взыскать с ООО "АльфаБизнесГрупп" пени за период с 24.09.2018 по 04.04.2019 в размере 119 332 рублей 50 копеек.

В соответствии с пунктом 5.2 договора, в случае нарушения подрядчиком обязанности оплатить установленную пунктом 4 договора стоимость работ, субподрядчик вправе потребовать от подрядчика уплаты пени в размере 0,1 % от неоплаченной суммы договора за каждый день просрочки, но не более 10 % от суммы данного договора.

Расчет неустойки судом первой инстанции проверен и признан соответствующим условиям договора и арифметически верным.

Поскольку факт просрочки оплаты подтверждается материалами дела, ходатайство о снижении неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не было заявлено ООО "АльфаБизнесГрупп", суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требование о взыскании пени в размере 119 332 рублей 50 копеек подлежит удовлетворению в полном объеме.

Оснований для переоценки указанных выводов и обстоятельств у суда апелляционной инстанции не имеется.

Проанализировав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводы, приведенные заявителем в апелляционной жалобе, сводятся к несогласию с выводами суда и установленными обстоятельствами, являются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены принятого обжалуемого законного и обоснованного судебного акта суда первой инстанции.

Обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследованным судом первой инстанции, дана надлежащая правовая оценка по правилам, установленным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Нарушений норм процессуального и материального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы в сумме 3 000 рублей, уплаченная по платежному поручению от 06.06.2019 N 98 (т. 5, л. д. 28), относится на заявителя - ООО "АльфаБизнесГрупп".

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 11.04.2019 по делу N А68-10487/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АльфабизнесГрупп" (г. Москва, ОГРН 1177746695884, ИНН 7725384614) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Рыжова

Судьи

Л.А. Капустина М.М. Дайнеко