Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2019 г. N 05АП-2892/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 20 сентября 2019 г. N Ф03-3999/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

16 июля 2019 г.

Дело N А51-24110/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 июля 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Мокроусовой,

судей К.П. Засорина, Н.А. Скрипки,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ю.Ф. Пашковым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Толочка Василия Васильевича,

апелляционное производство N 05АП-2892/2019

на определение от 28.03.2019

судьи Р.Б. Назметдиновой

по делу N А51-24110/2017 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Толочка Василия Васильевича

о признании сделки недействительной,

по заявлению Толочка Василия Васильевича

к обществу с ограниченной ответственностью "Содружество-Инвест"

о признании несостоятельным (банкротом),

при участии:

от Логинова В.В.: Полонский Д.Е. (по доверенности от 09.07.2019 сроком действия на 3 года, паспорт); Мадисон Э.М. (по доверенности от 10.04.2018 сроком действия на 3 года, паспорт);

от конкурсного управляющего ООО "Содружество-Инвест" Ещенко В.А.: Ходаков А.А. (по доверенности от 08.07.2019 сроком действия на 3 года, паспорт);

от Толочка В.В.: Погорелова Т.В. (по доверенности от 05.10.2017 сроком действия на 3 года, паспорт);

на основании статьи 11, части 4 статьи 63 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании присутствует слушатель;

иные лица, участвующие в деле о банкротстве, не явились,

УСТАНОВИЛ:

Толочка Василий Васильевич обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "Содружество-Инвест" (далее - ООО "Содружество-Инвест", общество, должник) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Приморского края от 11.10.2017 заявление принято к производству.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 16.11.2017 к участию в рассмотрении заявления привлечена Инспекция регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края (далее - Инспекция).

Определением Арбитражного суда Приморского края от 26.01.2018 требования кредитора признаны обоснованными, в отношении ООО "Содружество-Инвест" введена процедура банкротства - наблюдение сроком на четыре месяца, временным управляющим должника утвержден Непомнящий Леонид Яковлевич. Сведения о введении наблюдения опубликованы в газете "Коммерсантъ" 03.02.2018 N 20.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 15.02.2018 при банкротстве должника признаны подлежащими применению правила параграфа 7 главы 9 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" "Банкротство застройщиков" (далее - Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)").

Решением Арбитражного суда Приморского края от 21.11.2018 ООО "Содружество-Инвест" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура банкротства - конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утвержден Ещенко Вячеслав Анатольевич. Соответствующие сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" 24.11.2018 N 77032819016.

В рамках дела о банкротстве Толочка В.В. 22.11.2018 обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании сделки - соглашения о проведении взаимозачета от 29.12.2017, заключенного между должником и Николаевой Екатериной Валерьевной, о прекращении встречных однородных обязательств зачетом в размере 707 200 рублей недействительной и применении последствий недействительности в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Содружество-Инвест".

Определением Арбитражного суда Приморского края от 28.03.2019 в удовлетворении заявления конкурсного кредитора отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Толочка В.В. обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить, как незаконное и необоснованное, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. В обоснование своей позиции заявитель указывает, что оспариваемая сделка по прекращению встречных однородных требований между ООО "Содружество-Инвест" и Николаевой Е.В. в размере 707 200 рублей, оформленная актом (соглашением) о проведении взаимозачета от 29.12.2017, совершенная после принятия арбитражным судом заявления о признании должника несостоятельным (банкротом), привела к тому, что отдельному кредитору оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве); а также привела к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки. Сделка направлена на удовлетворение текущего платежа. По мнению апеллянта, в результате совершения оспариваемой сделки ответчик во внеочередном порядке и преимущественно перед другими кредиторами получила удовлетворение своих требований в размере 100 %, в то время как иные конкурсные кредиторы должника лишились возможности получить удовлетворение части своих требований из имущественного актива в виде права требования оплаты по договору участия в долевом строительстве в размере 1 678 500 рублей. При этом, Николаева Е.В. не доказала, что сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2019 апелляционная жалоба Толочка В.В. принята к производству, ее рассмотрение назначено в судебное заседание на 10.06.2019. Определением от 10.06.2019 судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы отложено на 10.07.2019, данным определением суд предложил конкурсному управляющему должника представить подробный отзыв на апелляционную жалобу, а также доказательства тому, что ООО "Содружество-Инвест" неоднократно прекращало взаимные обязательства зачетом. Определением от 10.07.2019 изменен состав суда, рассматривающий апелляционную жалобу, в связи с чем рассмотрение жалобы начато сначала на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В канцелярию суда от Толочка В.В. поступили ходатайства от 05.06.2019 и от 08.07.2019 о приобщении к материалам дела дополнительных документов, указанных в перечне приложений, ходатайство от 10.06.2019 о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы.

В канцелярию суда от Логинова В.В. поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в котором просит определение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции 10.07.2019 суд определил рассмотреть заявленные ходатайства после заслушивания позиций сторон.

Представитель Толочка В.В. поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Обжалуемое определение суда первой инстанции считает незаконным и необоснованным, подлежащим отмене.

Представитель конкурсного управляющего ООО "Содружество-Инвест" Ещенко В.А., представители Логинова В.В. доводы апелляционной жалобы опровергли. Определение суда первой инстанции считают правомерным, не подлежащим отмене.

Представитель конкурсного управляющего ООО "Содружество-Инвест" Ещенко В.А. заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, согласно перечню приложений. Пояснил, что доказательства представлены во исполнение определения суда апелляционной инстанции от 10.06.2019.

Судебная коллегия, совещаясь на месте, руководствуясь статьями 81, 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определила приобщить в материалы дела дополнительные доказательства, представленные конкурсным управляющим ООО "Содружество-Инвест" Ещенко В.А. по запросу суда в опровержение доводов апелляционной жалобы.

Апелляционный суд перешел к рассмотрению ходатайства Толочка В.В. от 05.06.2019, от 08.07.2019 о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, согласно перечню приложений текстов ходатайств от 05.06.2019, от 08.07.2019. Судом оглашен перечень рассматриваемых доказательств, заявленных в ходатайствах Толочка В.В. от 05.06.2019 и от 08.07.2019.

Представитель Толочка В.В. поддержал ранее заявленные апеллянтом ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, дал пояснения относительно невозможности представления рассматриваемых дополнительных доказательств в суде первой инстанции.

Представители конкурсного управляющего ООО "Содружество-Инвест" Ещенко В.А., Логинова В.В. на заявленные апеллянтом ходатайства возражали, считали их не подлежащими удовлетворению.

Судебная коллегия осталась на совещание для разрешения заявленного ходатайства, после совещания судебное заседание продолжено.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

При этом признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Таким образом, суд апелляционной инстанции проверяет законность принятого судебного решения на основании доказательств, которые существовали к моменту вынесения оспариваемого судебного решения, были предоставлены сторонами в суд первой инстанции либо не были предоставлены по уважительным причинам.

Рассмотрев заявленные апеллянтом ходатайства, судебная коллегия, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определила отказать в приобщении к материалам дела дополнительных документов, поскольку они в суд первой инстанции не представлялись и не были предметом его исследования, коллегия не признает причины невозможности представления доказательств в суд первой инстанции уважительными. Представленные документы возвращены представителю Толочка В.В. в ходе судебного заседания.

Апелляционный суд перешел к рассмотрению ходатайства Толочка В.В. о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы.

Представитель Толочка В.В. поддержал ранее заявленное апеллянтом ходатайство. Представители конкурсного управляющего ООО "Содружество-Инвест" Ещенко В.А., Логинова В.В. на заявленное апеллянтом ходатайство возражали.

Судебная коллегия осталась на совещание для разрешения заявленного ходатайства, после совещания судебное заседание продолжено.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

В силу частей 1 и 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из видов доказательств по делу, которое должно служить установлению наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 5 Постановления "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" от 04.04.2014 N 23, ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 Кодекса).

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции (часть 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что ходатайство о назначении экспертизы Толочка В.В. в суде первой инстанции не заявлялось и не было предметом его исследования.

В этой связи, апелляционный суд, следуя приведенным правовым нормам и разъяснениям, руководствуясь статьями 82, 159, 184, 185, части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отказал в удовлетворении заявленного ходатайства, не установив наличие перечисленных законом обстоятельств для назначения испрашиваемой конкурсным управляющим экспертизы. При этом, коллегия не установила объективных причин невозможности заявления такого ходатайства в суде первой инстанции, упомянутые представителем апеллянта причины невозможности заявления указанного ходатайства в суде первой инстанции не признала уважительными.

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве и в арбитражном процессе по делу о банкротстве, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что не препятствует суду в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 21.09.2017 между ООО "Содружество-Инвест" (застройщик) и Николаевой Екатериной Валерьевной (участник долевого строительства) заключен договор участия в долевом строительстве N 100-К/2 многоквартирного 12-этажного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями, пристроенным 3-этажным жилым домом с квартирами повышенной комфортности и встроенными нежилыми помещениями по ул. Краснознаменная 178-а (ориентир) в г. Уссурийске.

В соответствии с условиями договора застройщик обязался передать в собственность Николаевой Е.В. 1-комнатную квартиру N 95 площадью 108,0 кв.м., без учета лоджий и балконов, расположенную на 2 этаже, в рамках границ, указанных в Приложении N 1 к договору, в многоквартирном жилом доме по адресу ориентира. Общей площадью с учетом лоджий и балконов 110,5 кв.м., а участник долевого строительства оплатить квартиру стоимостью 3 867 500 рублей (35 000 рублей за 1 кв.м.). Стороны в пункте 2.4.1 договора пришли к соглашению, что первый взнос от стоимости квартиры, указанной в пункте 2.1 настоящего договора вносится в размере 500 000 рублей в течении 3 (трех) рабочих дней после государственной регистрации настоящего договора. Оставшаяся сумма в размере 3 367 500 рублей вносится не позднее 30.12.2017.

Заявлением о проведении взаимозачета от 29.12.2017 прекращены встречные однородные требования между ООО "Содружество Инвест" и Николаевой Е.В. в размере 707 200 рублей.

По условиям данного заявления о проведении взаимозачета от 29.12.2017 ООО "Содружество-Инвест" имеет денежные обязательства перед Николаевой Е.В. в виде задолженности за товары по закупочному акту от 29.12.2017 б/н на сумму 64 500 рублей, по договору уступки прав от 29.12.2017 между Николаевой Е.В. и ИП Пелипаченко на сумму 540 700 рублей, по договору уступки прав от 29.12.2017 между Николаевой Е.В. и ООО "КарьерТехСтрой" на сумму 102 000 рублей, всего на сумму 707 200 рублей, которые прекращены оспариваемым заявлением о проведении взаимозачета от 29.12.2017.

Толочка В.В., посчитав, что заявление о проведении взаимозачета от 29.12.2017 совершено после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом (11.10.2017) обратился в Арбитражный суд Приморского края с настоящим заявлением, согласно которому просил признать сделку - соглашение о проведении взаимозачета от 29.12.2017, заключенный между должником и Николаевой Е.В., о прекращении встречных однородных обязательств зачетом в размере 707 200 рублей недействительной по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)"), и применении последствий недействительности сделки.

Посчитав недоказанной совокупность условий, предусмотренную пунктами 1, 2 статьи 61.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" для признания оспариваемой сделки должника недействительной, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленного конкурсным кредитором требования.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статей 65 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, как соответствующие материалам дела и закону, и не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно пункту 1 статьи 61.9 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" заявление об оспаривании сделки должника может быть подано в арбитражный суд внешним управляющим или конкурсным управляющим от имени должника по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов.

В силу пункта 2 статьи 61.9 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" заявление об оспаривании сделки должника может быть подано в арбитражный суд наряду с лицами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, конкурсным кредитором или уполномоченным органом, если размер кредиторской задолженности перед ним, включенной в реестр требований кредиторов, составляет более десяти процентов общего размера кредиторской задолженности, включенной в реестр требований кредиторов, не считая размера требований кредитора, в отношении которого сделка оспаривается, и его аффилированных лиц.

В рассматриваемом случае, Толочка В.В. является заявителем по делу о банкротстве ООО "Содружество-Инвест", конкурсным кредитором должника, поскольку его требования включены в реестр требований кредиторов должника и размер этих требований составляет более десяти процентов от общего размера кредиторской задолженности. Следовательно, данный кредитор вправе обратиться в суд с заявлением об оспаривании сделки должника.

Заявление об оспаривании сделки должника подается в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве должника, и подлежит рассмотрению в деле о банкротстве должника (статья 61.8 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

На основании статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно пунктам 1, 3 статьи 61.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в настоящем законе.

Для целей настоящего Федерального закона сделка, совершаемая под условием, считается совершенной в момент наступления соответствующего условия (пункт 2 статьи 61.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

Подпунктом 1 пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 предусмотрено, что могут, в частности, оспариваться действия, являющиеся исполнением гражданско-правовых обязательств (в том числе наличный или безналичный платеж должником денежного долга кредитору, передача должником иного имущества в собственность кредитора), или иные действия, направленные на прекращение обязательств (заявление о зачете, соглашение о новации, предоставление отступного и т.п.).

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" следует, что сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий:

сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами;

сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

Сделка, указанная в пункте 1 статьи 61.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом (пункт 2 статьи 61.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

В соответствии с пунктом 9.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 при определении соотношения пункта 2 статьи 61.2 и статьи 61.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" судам надлежит исходить из следующего.

Если сделка с предпочтением была совершена в течение шести месяцев до принятия заявления о признании банкротом или после принятия этого заявления, то для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в статье 61.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", а потому доказывание иных обстоятельств, определенных пунктом 2 статьи 61.2 настоящего закона (в частности, цели причинить вред), не требуется.

В пункте 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 разъяснено, что в силу пункта 1 статьи 61.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований (сделка с предпочтением).

Применяя перечень условий, когда имеет место оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами, приведенный в абзацах втором - пятом пункта 1 указанной статьи, судам следует иметь в виду, что для признания наличия такого предпочтения достаточно хотя бы одного из этих условий.

Кроме того, поскольку данный перечень является открытым, предпочтение может иметь место и в иных случаях, кроме содержащихся в этом перечне.

Так, согласно абзацу четвертому пункта 1 статьи 61.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" одним из случаев, когда имеет место оказание предпочтения, является совершение сделки, которая привела или может привести к удовлетворению требования, срок исполнения которого к моменту совершения сделки не наступил, одного кредитора при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами. Вместе с тем, необходимо учитывать, что как ненаступление срока исполнения обязательства перед кредитором, которому оказано предпочтение, так и наступление срока исполнения обязательства перед другими кредиторами не являются обязательными условиями для признания сделки недействительной на основании статьи 61.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". Поэтому на основании указанной нормы может быть признана недействительной сделка по удовлетворению должником требования, срок исполнения которого наступил, при наличии других требований, срок исполнения которых не наступил, если получивший удовлетворение кредитор знал или должен был знать о том, что получаемое им исполнение может сделать в последующем невозможным исполнение должником своих обязательств перед другими кредиторами.

Бремя доказывания того, что сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения, лежит на оспаривающем ее лице.

Кроме того, в силу пункта 11 названного Постановления, если сделка с предпочтением была совершена после принятия судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия судом заявления о признании должника банкротом, то в силу пункта 2 статьи 61.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.3 настоящего закона, в связи с чем наличия иных обстоятельств, предусмотренных пунктом 3 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется.

В силу части 1 статьи 64, статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

Апелляционным судом из материалов дела установлено, что оспариваемая сделка - соглашение о проведении взаимозачета от 29.12.2017 совершена после принятия судом заявления о признании должника банкротом (11.10.2017), то есть в пределах периода подозрительности, определенного пунктом 2 статьи 61.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", в связи с чем для признания сделки недействительной достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.3 настоящего закона, наличия иных обстоятельств, предусмотренных пунктом 3 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется (пункт 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63).

Из материалов дела следует, что во исполнение условий заключенного с ООО "Содружество-Инвест" договора участия в долевом строительстве N 100-К/2 от 21.09.2017 Николаева Е.В. внесла денежные средства в кассу ООО "Содружество-Инвест" в размере 3 160 300 рублей, что подтверждается квитанцией к приходному кассовому ордеру от 22.01.2018 N 7 на сумму 67 500 рублей, квитанцией к приходному кассовому ордеру от 17.01.2018 N 4 на сумму 300 000 рублей, квитанцией к приходному кассовому ордеру от 01.03.2018 N 19 на сумму 2 500 000 рублей, квитанцией к приходному кассовому ордеру от 02.03.2018 N 21 на сумму 292 800 рублей. Остаток составил 707 200 рублей.

Далее между ООО "Содружество-Инвест" (покупатель) и Николаевой Е.В. (продавец) составлен закупочный акт от 29.12.2017, в соответствии с которым покупатель приобрел у продавца товары (кольцо КС-10.6, кольцо КС-10.9, плита ПП-10.2, плита ПН-10.2) на сумму 64 000 рублей. В соответствии с пунктом 2 закупочного акта продавец передал покупателю товары, указанные в пункте 1 закупочного акта. Претензий к их состоянию покупатель не имеет.

29.12.2017 ИП Пелипаченко Александр Александрович (первоначальный кредитор) и Николаева Екатерина Валерьевна (новый кредитор) заключили договор уступки прав, в соответствии с которым первоначальный кредитор уступает новому кредитору право требования по договору от 30.04.2014 N 5, заключенному между первоначальным кредитором и ООО "Содружество-Инвест". Новый кредитор получает право требования от ООО "Содружество-Инвест" погашения задолженности на сумму 540 000 рублей.

Уведомлением, направленным в адрес ООО "Содружество-Инвест" 29.12.2017, ИП Пелипаченко А.А. сообщил о переуступке долга, в связи с чем право требования по договору на поставку строительным материалов от 30.04.2014 N 5 на сумму 540 700 рублей переходит к Николаевой Е.В.

Николаева Е.В. по квитанции к приходному кассовому ордеру от 06.07.2018 N 48 произвела оплату задолженности в размере 540 700 рублей в пользу ИП Пелипаченко А.А.

29.12.2017 ООО "КарьерТехСтрой" (первоначальный кредитор) и Николаева Е.В. (новый кредитор) заключили договор уступки прав, в соответствии с которым первоначальный кредитор уступает новому кредитору право требования по договору от 01.11.2017 N 7, заключенному между первоначальным кредитором и ООО "Содружество-Инвест". Новый кредитор получает право требования от ООО "Содружество-Инвест" погашения задолженности на сумму 102 000 рублей.

Уведомлением, направленным в адрес ООО "Содружество-Инвест" 29.12.2017, ООО "КарьерТехСтрой" сообщило о переуступке долга, в связи с чем право требования по договору на поставку строительным материалов 01.11.2017 N 7 на сумму 102 000 рублей переходит к Николаевой Е.В.

Николаева Е.В. по квитанции к приходному кассовому ордеру от 17.08.2018 N 18 произвела оплату задолженности в размере 102 000 рублей в пользу ООО "КарьерТехСтрой".

На основании заявления о зачете между Николаевой Е.В. и ООО "Содружество-Инвест" 29.12.2017 произведен зачет однородных требований на сумму 707 200 рублей.

Таким образом, Николаева Е.В. произвела оплату стоимости квартиры по договору участия в долевом строительстве от 21.09.2017 N 100-К/2 в размере 3 867 500 рублей.

В соответствии с пунктом 2 статьи 61.4 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" сделки по передаче имущества и принятию обязательств или обязанностей, совершаемые в обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, не могут быть оспорены на основании пункта 1 статьи 61.2 и статьи 61.3 настоящего Федерального закона, если цена имущества, передаваемого по одной или нескольким взаимосвязанным сделкам, или размер принятых обязательств или обязанностей не превышает один процент стоимости активов должника, определяемой на основании бухгалтерской отчетности должника за последний отчетный период.

Бремя доказывания того, что сделка была совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, лежит на другой стороне сделки. Бремя доказывания того, что цена сделки превысила один процент стоимости активов должника, лежит на оспаривающем сделку лице.

При определении того, была ли сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, следует учитывать, что таковой является сделка, не отличающаяся существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должником в течение продолжительного периода времени (пункт 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63).

Как разъяснено в пункте 16 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016), по смыслу пункта 2 статьи 61.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в случае, когда сделки (действия), повлекшие предпочтительное удовлетворение требований одного из кредиторов, совершены в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или после указанного момента, они могут быть признаны недействительными вне зависимости от того, было ли такому кредитору известно о неплатежеспособности (недостаточности имущества) должника.

Отступление от данного правила предусмотрено пунктом 2 статьи 61.4 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", которым исключена возможность признания недействительными сделок (действий), повлекших предпочтительное удовлетворение требований кредиторов, если они совершены в обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником (при условии соответствия цены сделки (операции) пороговому значению, установленному данной нормой).

Удовлетворяя требования кредитора в рамках своей обычной хозяйственной деятельности, должник не дает такому лицу разумных оснований сомневаться в правомерности своих действий. В связи с этим на добросовестного кредитора, которому не должно было быть известно о получении им предпочтения перед иными кредиторами, не возлагаются негативные последствия, которые предусмотрены пунктом 1 статьи 61.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Исходя из анализа данных бухгалтерского баланса ООО "Содружетсво-Инвест" за 2017 год, согласно которому общая сумма активов должника составила 715 613 000 рублей, следует, что 1 % от суммы активов составляет 7 156 130 рублей. Цена оспариваемой сделки должника составляет 707 200 рублей, что соответствует 0,10 % от общей суммы активов, то есть меньше 1 % стоимости активов должника.

С учетом установленного в пункте 2 статьи 61.4 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" требования к размеру принятого обязательства, который не должен превышать один процент стоимости активов должника, определяемой на основании бухгалтерской отчетности должника за последний отчетный период, при определении того, была ли сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, судебной коллегией отклоняется довод заявителя апелляционной жалобы об определении активов ООО "Содружетсво-Инвест", исходя из их действительной стоимости. При этом, материалы настоящего дела не содержат доказательств того, что действительная стоимость активов должника значительно отличается от балансовой стоимости.

Таким образом, зачтенные обязательства должника (707 200 рублей) не превысили 1 % балансовой стоимости его активов (715 613 000 рублей), определяемой за последний отчетный период (2017 год).

Кроме того, как следует из материалов дела, проведение ООО "Содружество-Инвест" зачетов по встречным обязательствам являлось для должника в рассматриваемый период обычной практикой и в отношениях с иными контрагентами, что подтверждается содержанием определений, принятых Арбитражным судом Приморского края по результатам разрешения обособленных споров в деле о несостоятельности (банкротстве) должника по проверке обоснованности требований участников долевого строительства о передаче им жилых помещений.

Наличие изложенных обстоятельств позволяет прийти к выводу о том, что в спорный период заключение ООО "Содружество-Инвест" аналогичных соглашений о зачете не являлось для должника нетипичным и имело целью погашение денежных обязательств перед контрагентами при осуществлении обычной хозяйственной деятельности с учетом того, что должник продолжал достройку многоквартирного жилого дома и ввод его в эксплуатацию, для чего ему было необходимо получение товаров, работ и услуг от контрагентов.

В материалах дела отсутствуют какие-либо относимые и допустимые доказательства, подтверждающие осведомленность ответчика о неплатежеспособности или недостаточности имущества должника, поскольку Николаева Б.В. по смыслу статьи 19 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" не является заинтересованным лицом по отношению к должнику и характер оспариваемой сделки не предполагал проверку сведений о должнике и его имущественном положении.

Довод апеллянта о том, что Николаева II.В. должна была знать о негативном финансовом состоянии должника, поскольку приобретала у цедентов права требования по обязательствам ООО "Содружество-Инвест" перед третьими лицами, судебной коллегией отклоняется, поскольку должник не является стороной сделки по уступке прав требований между цедентом и цессионарием. Материалы дела не содержат доказательства, свидетельствующие о том, что цедентам, как правопредшественникам Николаевой Е.В., было доподлинно известно о негативном финансовом состоянии ООО "Содружество-Инвест" (в частности, доказательства того, что должник неоднократно обращался с просьбой об отсрочке уплаты долга по причине невозможности его уплаты в установленный обязательством срок).

В то же время, из материалов настоящего дела следует, что оспариваемая сделка совершена ООО "Содружество-Инвест", являющегося застройщиком, в целях, в том числе, продолжения строительства объекта незавершенного строительства и ввода его в эксплуатацию, то есть основного вида деятельности должника.

В рассматриваемом случае, в результате заключения и исполнения данной сделки должником продолжено строительство и содержание объекта незавершенного строительства, при недостаточности у самого должника источников финансирования. То есть должник имел экономический результат от совершения спорной сделки в условиях сложившейся ситуации (при расчетах с подрядчиками в строительной сфере является обычной форма расчетов в виде зачетов и предоставления строящихся объектов (квартир), поскольку до сдачи объекта генеральному заказчику, либо до реализации квартир у застройщика отсутствуют оборотные средства).

Указание подателя жалобы на мнимость сделок должника с цедентами судебной коллегией не принимается. Данные доводы не подкреплены соответствующими доказательствами, подтверждающими, в частности, что сделки между должником и цедентами заключались лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия.

Более того, между ООО "Содружество-Инвест" и Николаевой Е.В. заключен договор N 100-К/2 от 21.09.2017 участия в долевом строительстве многоквартирного дома по адресу: Приморский край, г. Уссурийск, ул. Краснознаменная, 178-а, по условиям которого ООО "Содружество-Инвест" (застройщик) приняло на себя обязательства по строительству и передаче участнику долевого строительства в срок до 31.12.2017 жилого помещения - квартиры N 95 общей площадью 110,5 кв.м, расположенной на 2 этаже многоквартирного жилого дома по адресу: г. Уссурийск, ул. Краснознаменная, 178-а, а участник долевого строительства, в свою очередь, обязался направить собственные или привлеченные денежные средства на строительство квартиры.

Стоимость квартиры по договору составила 3 867 500 рублей. В материалы дела представлены доказательства оплаты стоимости жилого помещения.

Поскольку кредитор доказал исполнение своих обязательств перед должником по полной оплате по договору N 100-К/2 от 21.09.2017, предусматривающему передачу жилого помещения, доказательств иного в материалы дела не представлено, Арбитражный суд Приморского края определением от 25.06.2018 признал обоснованным и включил требование Николаевой Е.В. о передаче жилого помещения, оплаченного в полном размере, в реестр требований о передаче жилых помещений ООО "Содружество-Инвест" (часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, поскольку вопрос внесения денежных средств Николаевой Е.В. по договору участия в долевом строительстве исследован судом при вынесении определения от 25.06.2018 данный вопрос не исследуется вновь.

Также в апелляционной жалобе апеллянт указывает, что сделка направлена на удовлетворение текущего платежа.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 13 Постановления Пленума ВАС РФ N 63 от 23.12.2010, сделка по удовлетворению текущего платежа, совершенная с нарушением очередности, установленной пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве, может быть признана недействительной на основании пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве, если в результате этой сделки у должника отсутствуют денежные средства, достаточные для удовлетворения текущих платежей, имевших приоритет над погашенным требованием, в размере, на который они имели право до совершения оспариваемой сделки, при условии доказанности того, что получивший удовлетворение кредитор знал или должен был знать о нарушении такой очередности. Если к моменту рассмотрения заявления об оспаривании такой сделки имевшие приоритет кредиторы получат удовлетворение в соответствующем размере или будут представлены доказательства наличия в конкурсной массе необходимых для этого средств, эта сделка не может быть признана недействительной.

Исходя из этого доказыванию в настоящем случае подлежит нарушение очередности, установленной пунктом 2 статьи 134 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", отсутствие у должника денежных средств, достаточных для удовлетворения текущих платежей, имевших приоритет над погашенным требованием, а также факт того, знал или должен был знать получивший удовлетворение кредитор о нарушении установленной очередности погашения требований.

Бремя доказывания того, что сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения, лежит на оспаривающем ее лице.

В силу части 1 статьи 64, статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

Вместе с тем, вопреки положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 61.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", пункта 13 Постановления Пленума ВАС РФ N 63 от 23.12.2010, конкурсный кредитор должника не доказал наличие всей совокупности обстоятельств, предусмотренных для признания сделки недействительной на основании пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве, в частности, что получивший удовлетворение кредитор знал или должен был знать о нарушении такой очередности, а также что в результате зачета у должника отсутствовали денежные средства, достаточные для удовлетворения текущих платежей, имевших приоритет над погашенным требованием.

В этой связи, не установив наличие предусмотренных законом условий для признания оспариваемой сделки - соглашения (заявления) о проведении взаимозачета от 29.12.2017, заключенного между ООО "Содружество-Инвест" и Николаевой Е.В., недействительной на основании пункта 2 статьи 61.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", с учетом вступившего в законную силу определения Арбитражного суда Приморского края от 25.06.2018 по настоящему делу, которым суд признал обоснованным и включил требование Николавевой Е.В. о передаче жилого помещения - квартиры N 95 общей площадью 110,5 кв.м, расположенной на 2 этаже многоквартирного жилого дома по адресу: г. Уссурийск, ул. Краснознаменная, 178-а, стоимостью 3 867 500 рублей, оплаченной в полном размере, в реестр требований о передаче жилых помещений ООО "Содружество-Инвест", апелляционный суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении рассматриваемого заявления Толочка В.В.

При этом апелляционный суд учитывает, что участники долевого строительства реализовали свое право на признание права собственности на жилые помещения, подписали передаточный акт и зарегистрировали объекты долевого строительства в Едином реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в связи с чем, определением суда от 15.02.2019 признаны погашенными требования участников долевого строительства о передаче им жилых помещений в многоквартирном доме по адресу: г. Уссурийск, ул. Краснознаменная, д. 178а.

Иное толкование апеллянтом положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего спора не свидетельствуют о неправильном применении судом норм права.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

В силу пункта 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 по смыслу пункта 3 статьи 61.8 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" заявление об оспаривании сделки по правилам главы III.1 настоящего Федерального закона оплачивается государственной пошлиной в размере, предусмотренном для оплаты исковых заявлений об оспаривании сделок (подпункт 2 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Приморского края от 28.03.2019 по делу N А51-24110/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение одного месяца.

Председательствующий

Л.А. Мокроусова

Судьи

К.П. Засорин Н.А. Скрипка