Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2019 г. N 09АП-28978/19

г. Москва

25 июля 2019 г.

Дело N А40-8065/18

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	Е.В. Пронниковой, И.В. Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу Коммерческого банка "МОСКОММЕРЦБАНК" (Акционерное общество)

на решение Арбитражного суда города Москвы от 10.04.2019, принятое судьей Л.А. Шевелёвой (115-371) по делу N А40-8065/18

по заявлению Коммерческого банка "МОСКОММЕРЦБАНК" (Акционерное общество)

к 1) МИФНС N 50 по г. Москве (в настоящее время МИФНС N 11 по г. Москве), 2) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9

о признании частично недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Дьячкова Н.В. по дов. от 17.10.2018; Воинов В.В. по дов. от 19.03.2019;
от ответчика:	1) Тяпкин В.В. по дов. от 16.07.2019; Пугачева Е.А. по дов. от 24.06.2019; Герус И.Н. по дов. от 16.07.2019; 2) Званков В.В. по дов. от 29.10.2018; Шмытов А.А. по дов. от 29.05.2019; Герус И.Н. по дов. от 15.07.2019;

УСТАНОВИЛ:

Коммерческий банк "Москоммерцбанк" (акционерное общество, банк) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве (в настоящее время - Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 11) (далее - инспекция) и Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 о признании недействительным Решения N 256 от 30.06.2016 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части предложения уплатить налог на доходы иностранных юридических лиц в размере 168 907 049,00 руб. и соответствующую сумму пени.

Решением суда от 10.04.2019 в удовлетворении заявления было отказано.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой с учетом объяснений которые были даны в судебном заседании просило его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования в полном объеме.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители общества поддержали апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам. Представители заинтересованных лиц против удовлетворения апелляционной жалобы возражали.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке, установленном статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, инспекцией в отношении общества в период с 30.09.2014 по 25.12.2015 проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013 по результатам которой составлен акт от 25.02.2016 N 873 и вынесено решение от 30.06.2016 о привлечении к ответственности за совершении налогового правонарушения, в соответствии с которым обществу было предложено, в том числе уплатить налог на доходы иностранных юридических лиц в размере 168 907 049,00 руб., основанием для чего послужили выводы налогового органа о том, что банк необоснованно не исчислил и не удержал налог с выплаченного VTB Bank (Austria) AG и East West United Bank S.A. процентного дохода по ставке 20% предусмотренной Налоговым кодексом Российской Федерации.

Инспекция посчитала, что в данном случае отсутствуют основания для применения соответствующих положений Конвенции между Правительством РФ и Правительством Австрийской Республики от 13.04.2000 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" и Соглашения между Российской Федерацией и Великим Герцогством Люксембург об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество от 28.06.1993, предусматривающих, что соответствующие доходы не подлежат налогообложению в Российской Федерации, поскольку указанные банки по выводу инспекции не являлись фактическими получателями дохода.

Решением N 21-19/169726 от 20.10.2017 Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве решение инспекции в указанной части оставило без изменения.

Полагая, что решение инспекции в данной части является неправомерным, общество обратилось в арбитражный суд с указанным заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В заявлении общество ссылалось на то, что выводы инспекции о неправомерном неисчислении и неудержании обществом налога в соответствии с российским налоговым законодательством не обоснованы. Банк указывал, что VTB Bank (Austria) AG и East West United Bank S.A. являлись фактическими получателями выплаченного им процентного дохода. Кроме того он указывал, что инспекция, установив, что фактическим получателем процентного дохода являлось акционерное общество "Казкоммерцбанк" должна была в любом случае применить ставку 10%, предусмотренную пунктом 2 статьи 11 Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Казахстан от 18.10.1996 "Об устранении двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов на доход и капитал", а не предусмотренную НК РФ ставку 20%.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции посчитал указанные доводы банка необоснованными, при этом согласился с позицией налогового органа, изложенной в оспариваемом решении.

Апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции правильными, соответствующими налоговому законодательству.

Статьей 24 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) установлено, что налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с НК РФ возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

В соответствии с положениями статей 246 и 247 НК РФ иностранные организации, получающие доходы от источников в России, признаются плательщиками налога на прибыль в Российской Федерации в отношении тех видов доходов, которые поименованы в пункте 1 статьи 309 Кодекса. К таким доходам согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 309 НК РФ относятся доходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, выплачиваемых российской организацией в пользу иностранной организации.

На основании пункта 1 статьи 310 НК РФ обязанности по исчислению и удержанию налога на прибыль с доходов иностранных организаций возлагаются на налогового агента, которым согласно статьи 24 и пункту 1 статьи 310 НК РФ признается, в частности, российская организация, выплачивающая иностранной организации доходы, указанные в пункте 1 статьи 309 НК РФ.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 310 НК РФ в случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом в Российской Федерации по пониженным ставкам, исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 НК РФ.

В силу статьи 11 Конвенции от 13.04.2000 проценты, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые резиденту другого Договаривающегося Государства, подлежат налогообложению только в этом другом Государстве, если такой резидент является лицом, имеющим фактическое право на проценты.

Равным образом положениями статьи 11 Соглашения от 28.06.1993 предусмотрено, что проценты, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые лицу с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве, могут облагаться налогами только в этом другом Государстве.

Как было установлено при рассмотрении настоящего дела, East West United Bank S.A. разместило в банке два депозита: на сумму 60 000 000 долларов США на период с 27.12.2010 по 25.03.2011; на сумму 60 000 000 долларов США на период с 28.03.2011 по 24.05.2011. По указанным депозитам банком были начислены и выплачены проценты, составляющие в рублевом эквиваленте 66865737,25 руб.

Также установлено, что в 2010-2011 гг. VTB Bank (Austria) AG предоставил банку кредиты на сумму 25 000 000 долларов США на период с 31.05.2010 по 02.11.2012; 25 000 000 долларов США на период с 31.05.2010 по 04.10.2012; 50 000 000 долларов США на период с 31.05.2010 по 19.11.2012; 40 000 000 долларов США на период с 31.05.2010 по 14.12.2011; 22 500 000 долларов США на период с 31.05.2010 по 28.12.2012. По указанным кредитом банком были начислены и выплачены проценты, составляющие в рублевом эквиваленте 776930594,14 руб.

Банк на основании вышеназванных положений международных договоров не исчислял и не удерживал налог на прибыль с выплаченного указанным банкам дохода по межбанковским кредитам исходя из того, что такие доходы не подлежат налогообложению в Российской Федерации.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции со ссылкой на официальные комментарии Организации экономического сотрудничества и развития к Модельной конвенции по вопросам на доход и капитал, а также разъяснения Министерства финансов Российской Федерации при применении положений международных соглашений необходимо исходить из того, что термин "фактический получатель (бенефициарный собственник) дохода" используется в соглашениях не в узком техническом смысле, а должен пониматься, исходя из целей и задач международных договоров об избежании двойного налогообложения, как, например, избежание двойного налогообложения и уклонение от уплаты налогов, и с учетом таких основных принципов договоров, как предотвращение злоупотребления положениями договора и преобладание сущности над формой.

При этом непосредственный получатель дохода, хотя и может квалифицироваться как резидент, но не может только по этой причине по умолчанию рассматриваться как бенефициарный собственник полученного дохода в государстве резидентства. Для признания лица в качестве фактического получателя дохода (бенефициарного собственника) необходимо не только наличие правовых оснований для непосредственного получения дохода, но это лицо также должно быть непосредственным выгодоприобретателем, то есть лицом, которое фактически получает выгоду от полученного дохода и определяет его дальнейшую экономическую судьбу. При определении фактического получателя (бенефициарного собственника) дохода следует также учитывать выполняемые функции и принимаемые риски иностранной организации, претендующей на получение льготы в соответствии с международными соглашениями об избежании двойного налогообложения.

Однако при проведении мероприятий налогового контроля были установлены обстоятельства, позволяющие сделать вывод о том, что VTB Bank (Austria) AG и East West United Bank S.A. которым банк выплатил процентный доход по указанным долговым обязательствам фактическими получателями дохода по смыслу вышеназванных положений международных соглашений не являются, что исключает возможность их применения.

Так было установлено, что указанные банки размещали свои средства в обществе за счет денежных средств, которые в свою очередь были привлечены у АО "Казкоммерцбанк", являющегося акционером общества, на сопоставимых условиях и с гарантией на случай невозврата средств обществом, выплаченные обществом по данным займам проценты практически в полном объеме были перечислены данными банками в АО "Казкоммерцбанк", спорные займы не учитывались банками в составе собственных их операций и превышали их кредитные риски.

Указанные обстоятельства подтверждены представленными в материалы дела доказательствами, в том числе ответами на международные запросы (с приложением документов) из Великого Герцогства Люксембург в отношении депозитов, выданных Банку от East-West United Bank S.A. (сопроводительное письмо от 20.05.2016 N 17-5-07/0292ДСП@), от налоговых органов Республики Казахстан (получен письмом ФНС России от 16.02.2017 N 17-05-07/0115дсп@), в отношении депозитов VTB Bank (Austria) AG и от налоговых органов США (в отношении East West United Bank S.A. (Люксембург).

Таким образом, налоговыми органом было верно установлено, что указанные банки в данном случае выполняли лишь посреднические функции и не являлись фактическими получателя выплаченного им банком процентного дохода.

Такой вывод соответствует практике рассмотрения дел, в которых установлены схожие обстоятельства (напр., А40-442/2015).

Ссылка общества в заявлении на ответ налоговых органов Великого Герцогства Люксембург о том, что East West United Bank S.A. являлся фактическим получателем дохода, правомерно отклонена судом с учетом оценки всей совокупности имеющихся в деле доказательств, свидетельствующих о том, что указанные банки не имели возможности самостоятельно определять дальнейшую экономическую судьбу полученного им процентного дохода по своему усмотрению.

Оснований для переоценки установленных по делу обстоятельств исходя из имеющихся в деле доказательств апелляционный суд не усматривает.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что в данном случае банк в качестве налогового агента обязан был исчислить (удержать, перечислить в бюджет) налог исходя из общей предусмотренной статьей 284 НК РФ ставки налога для процентных доходов в размере 20%.

Доводы банка о том, что инспекция в целях определения размера действительных налоговых обязательств должна была применить ставку 10%, предусмотренную Конвенцией от 18.10.1996 также были правомерно отклонены судом первой инстанции с учетом того, что о применении указанной ставки банком не заявлялось при этом из обстоятельств дела нельзя сделать достоверный вывод о том, что АО "Казкоммерцбанк" является фактическим получателем дохода и не действует в интересах третьих лиц, соответствующие обстоятельства инспекцией в ходе проверки установлены не были.

В этой связи доводы общества о несоответствии выводов суда положениям статьи 7 НК РФ не могут быть приняты во внимание, с учетом того, что условия для применения ставки, предусмотренной Конвенцией от 18.10.1996, в ходе проверки не установлены.

Учитывая изожженное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.04.2019 по делу N А40-8065/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Е.В. Пронникова И.В. Бекетова