Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2019 г. N 18АП-7657/19

г. Челябинск

29 июля 2019 г.

Дело N А07-30554/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июля 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,

судей Арямова А.А., Ивановой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Разиновой О.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Артимед", общества с ограниченной ответственностью "Прайм" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 15.04.2019 по делу N А07-30554/2018 (судья Сафиуллина Р.Н.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Прайм" - Иванов В.А. (доверенность от 04.12.2017),

общества с ограниченной ответственностью "Артимед" - Гончарова О.В. (директор), Бадина О.А. (доверенность от 22.10.2018),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Мустафина Л.С. (доверенность от 04.12.2017).

Общество с ограниченной ответственностью "Прайм" (далее - ООО "Прайм"), общество с ограниченной ответственностью "Артимед" (далее - ООО "Артимед") обратились в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Республике Башкортостан, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения по делу от 27.08.2018 N А-134/11-17 и предписаний от 27.08.2018 N 19А-134/11-17, N 18А-134/11-17.

Определением суда первой инстанции от 04.12.2018 возбужденные по указанным заявлениям дела N А07-31731/2018 и N А07-30554/2018 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу номера А07-30554/2018.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требований ООО "Прайм" и ООО "Артимед" отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Прайм" и ООО "Артимед" обратились с апелляционными жалобами, просят решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "Прайм" ссылается на положения частей 7, 8 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), в соответствии с которыми на ООО "Прайм", ООО "Артимед" положения о запрете на ограничивающие конкуренцию соглашения не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица. Податели жалоб указывает, что заявки на участие в рассматриваемых аукционах подавались также иными субъектами экономической деятельности. Заявители ссылаются на отсутствие совместной подготовки заявок на участие в аукционах, кроме того, не установлено, кем, когда, где и в каком виде мог быть произведен предварительный сговор. Перечисление денежных средств ООО "Прайм" на счет ООО "Артимед" объясняется совершенной хакерской атакой на счета ООО "Прайм" с целью сохранения денежных средств. Податели апелляционных жалоб указывают, что ими никогда не использовался единый IP-адрес, а антимонопольный орган не представил доказательств принадлежности данного IP-адрес, доказательств подачи заявок с одного IP-адреса также не представлено. Ссылаются на отсутствие нарушения и ущемления прав других участников как следствие поведения ООО "Прайм" и ООО "Артимед", на добросовестное поведение обществ. Общества полагают, что у суда, антимонопольного органа отсутствуют специальные познания в области исследования рынка дезинфицирующих средств, поэтому в рамках данного дела должна быть назначена и проведена экономическая экспертиза на предмет комплексного исследования поставок дезинфицирующих средств в медицинские учреждения.

В отзыве Управление отклонило доводы апелляционных жалоб, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте, стороны направили представителей в судебное заседание.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 24.10.2017 в адрес Управления поступило обращение ООО "Медтехснаб" (ИНН 0275073275), содержащее информацию о возможных нарушениях антимонопольного законодательства в действиях участников аукционов на поставку дезинфицирующих средств.

Также в отдел антимонопольного контроля товарных рынков УФАС по Республике Башкортостан из отдела контроля органов власти переданы материалы дела N А13/16-17 о нарушении антимонопольного законодательства, в связи с установлением при рассмотрении данного дела признаков антиконкурентных соглашений между участниками открытых аукционов в электронной форме (далее - ОАЭФ) ООО "Артимед" и ООО "Прайм".

В целях получения дополнительной информации об обстоятельствах проведения ОАЭФ с участием ООО "Артимед" и ООО "Прайм", а также о связях между вышеуказанными хозяйствующими субъектами, Управлением направлены запросы на электронные торговые площадки, в налоговые органы и кредитные организации.

В результате проведенного анализа информации и документов, представленных по запросам, в действиях ООО "Прайм" и ООО "Артимед" установлены признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Приказом Управления от 07.11.2017 N 528 возбуждено дело N А134/11-17 по признакам нарушения ООО "Прайм" и ООО "Артимед" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а также создана комиссия по рассмотрению дела N А-134/11-17 о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции Управлением проведен анализ состояния конкуренции.

Анализ проведен в целях полного, объективного, всестороннего рассмотрения дела в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или отсутствии нарушений антимонопольного законодательства при участии ООО "Артимед" и ООО "Прайм" в ОАЭФ на поставку дезинфицирующих средств, расходных медицинских материалов и медицинских изделий за период 2015 - 2017 гг., рассматриваемых в рамках дела N А134/11-17.

По результатам исследования состояния конкуренции при проведении 113 ОАЭФ установлено:

1) временной интервал по каждому из рассматриваемых ОАЭФ определен с даты опубликования извещения до даты исполнения контракта, соответственно, общий период исследования определен с 24.02.2015 по 25.12.2017;

2) в обобщенном виде предметом торгов во всех исследованных аукционах является поставка дезинфицирующих средств для нужд медицинских учреждений Республики Башкортостан. Код ОКПД 24.20.14 - Средства дезинфекционные. Эта группировка включает: - средства дезинфекционные (дезинфицирующие) для уничтожения или дезактивации вредных бактерий, вирусов или других микроорганизмов, такие как средства гигиены, бактериостаты, средства стерилизации и т.п., расфасованные в формы или упаковки для розничной продажи, или в виде готовых препаратов или изделий - продукты нерасфасованные готовые (в виде жидкостей, смесей или порошков);

3) состав участников ОАЭФ определен как состав хозяйствующих субъектов, которые принимали участие в электронных аукционах, не отозвали свои заявки, и чьи заявки не были отклонены (по 1-м частям). Все участники ОАЭФ, признанные соответствующими требованиям к участникам аукциона, которые предусмотрены аукционной документацией, являются потенциальными поставщиками (продавцами) предмета закупки в рамках каждого из рассматриваемых аукционов, и, следовательно, являются между собой конкурентами при участии на торгах на право заключения государственного контракта.

Таким образом, в ходе рассмотрения дела и по результатам аналитического исследования комиссией Управления в совокупности выявлено 113 ОАЭФ, проведенных в 2015 - 2017 гг. по итогам реализации ООО "Прайм" и ООО "Артимед" антиконкурентного соглашения - картеля, целью которого являлось поддержание цен на торгах.

Согласно выписке из единого государственного реестра юридических лиц директором ООО "Артимед" является Гончарова Ольга Владимировна, единственным учредителем ООО "Артимед" - Харитонова Татьяна Вениаминовна, директором и учредителем ООО "Прайм" - Гильмутдинов Олег Борисович.

По результатам рассмотрения дела N А134/11-17 Управлением 27.08.2018 (резолютивная часть оглашена 14.08.2017) принято решение, которым ООО "Прайм" и ООО "Артимед" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении соглашения, направленного на поддержание цен при проведении аукционов.

Основанием для принятия указанного решения послужил вывод антимонопольного органа о том, что совокупность имеющихся доказательств свидетельствует о том, что в поведении хозяйствующих субъектов ООО "Прайм" и ООО "Артимед" на ОАЭФ, состоящее в отказе от конкурентного поведения, усматривается нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в частности:

1) минимальное снижение начальной минимальной цены контракта (далее - НМЦК) или отсутствие снижения НМЦК по результатам проведения рассматриваемых ОАЭФ;

2) устойчивая модель поведения ООО "Артимед" и ООО "Прайм", состоящая в отказе от конкурентной борьбы при участии в исследованных ОАЭФ;

3) подача заявок, ценовых предложений, ООО "Артимед" и ООО "Прайм" при участии в аукционе N 0301100002417000135 с использованием единой инфраструктуры (IP-адреса - 31.13.144.52);

4) совместная подготовка заявок на участие в ОАЭФ, совпадение свойств файлов с первыми частями заявок;

5) перевод денежных средств по договору беспроцентного займа;

6) доверенность от ООО "Прайм" от 14.09.2017 N 223 на представление интересов, выданная Гончаровой Ольгой Владимировной;

7) при проведении аукционов с участием иных конкурентов наблюдается значительное снижение начальной (максимальной) цены;

8) реализация соглашения соответствовала интересам каждого участника аукциона: из 113 проанализированных ОАЭФ в 68 аукционах победителем признано ООО "Артимед", в 45 аукционах победителем признано ООО "Прайм".

27.08.2018 Управлением ООО "Прайм" и ООО "Артимед" выданы предписания N 18А-134/11-17 и N 19А-134/11-17, которыми предписано:

1. ООО "Прайм" и ООО "Артимед" совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, в дальнейшем не допускать действия, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства; не заключать ограничивающие конкуренцию соглашения.

2. О выполнении настоящего предписания сообщить в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республики Башкортостан не позднее пяти дней со дня его выполнения.

Не согласившись с вынесенными антимонопольным органом решением и предписаниями, заявители обратились в арбитражный суд с рассматриваемым заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований обществам, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом согласованности действий ООО "Прайм" и ООО "Артимед" при участии в аукционах.

Заслушав объяснения представителей ООО "Прайм" и ООО "Артимед", антимонопольного органа, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаками ограничения конкуренции в Законе о защите конкуренции названы, кроме прочего, любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу условий статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка.

Таким образом, согласованные действия являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка.

Для квалификации заключенного хозяйствующими субъектами соглашения в качестве антиконкурентного, необходимо доказать, что заключение соглашения между хозяйствующими субъектами привело или может привести к ограничению конкуренции, установить причинно-следственную связь между заключением соглашения между хозяйствующими субъектами на товарном рынке и наступлением (либо возможности наступления) отрицательных последствий. В рассматриваемом случае в качестве отрицательных последствий также необходимо доказать, что предметом и целью соглашения является создание другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок.

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Применительно к торгам антимонопольный орган должен доказать последствия сговора, указанный в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции результат, к которому стремятся участники картеля, а именно: победа на торгах заранее выбранному лицу по наиболее выгодным условиям.

При этом свидетельством соглашения может быть признано такое поведение участников торгов, как быстрое снижение цены лота несколькими участниками и объявление на последних секундах торгов последним участником цены, которая обеспечит заключение договора.

Так, Управление проанализировала материалы дела и пришло к выводу, что подтверждением наличия антиконкурентного соглашения между ООО "Прайм" и ООО "Артимед" служат следующие установленные обстоятельства.

Из проведенного анализа поведения участников в аукционах с реестровыми N N 0301100002417000057 (извещение от 21.04.2017), 0301100046116000107 (извещение от 06.06.2016), 0301200034716000069 (извещение от 21.04.2016), 0301300019416000159 (извещение от 20.06.2016), 0301300019417000011 (извещение от 14.02.2017), где на участие подавалось 2 заявки ООО "Прайм" и ООО "Артимед", либо 3 заявки, однако допущены были заявки ООО "Прайм" и ООО "Артимед", видно, что снижение цены контракта происходит незначительно. Одним из участников предлагается цена, ниже начальной максимальной цены на 0,5%, вторым участником предлагается цена ниже не более чем на 1 - 2%. Каждый аукцион ограничивается одним ценовым предложениям от каждого участника. Таким образом, контракт заключается по цене, приближенной к начальной максимальной цене.

При этом антимонопольным органом установлено, что заявки на участие подаются практически одновременно, разница во времени между подачей заявок составляет от 2 до 9 минут.

Аналогичная модель поведения ООО "Артимед" и ООО "Прайм" прослеживается в перечисленных в оспариваемом решении в открытых аукционах в электронной форме:

- за период 2017 года в 25 ОАЭФ, общая сумма начальной (максимальной) цены открытых аукционов в электронной форме составила - 10 342 549,47 руб.;

- за период 2016 года в 41 ОАЭФ, общая сумма начальной (максимальной) цены ОАЭФ составила - 15 866 892,08 руб.;

- за период 2015 года в 47 ОАЭФ, общая сумма начальной (максимальной) цены ОАЭФ составила - 19 566 166,44 рублей.

Однако при вступлении в аукционы других добросовестных участников указанные лица, активно участвуют в торгах, по результатам которых предлагают более выгодное предложение о цене контракта. Такая модель поведения ООО "Артимед" и ООО "Прайм" прослеживается в 20 перечисленных в оспариваемом решении ОАЭФ. Управлением установлено, что в случаях проведения аукционов с участием иных конкурентов наблюдается значительное снижение начальной (максимальной) цены - от 20% до 67, 47%.

Следовательно, в рассматриваемых аукционах при участии только ООО "Прайм" и ООО "Артимед" наблюдается минимальное снижение цены, что создает только мнимость проявления конкурентной борьбы, заявители, заранее зная о том, что вторым участником является либо ООО "Прайм", либо ООО "Артимед", сознательно отказываются от конкурентной борьбы с целью заключения кем-либо из указанных лиц контракта на наиболее выгодных условиях, а победитель торгов заранее определен.

В рамках рассмотрения дела Управлением направлены запросы в кредитные организации с целью получения сведений о банковских счетах и о движении денежных средств по счетам ООО "Артимед" и ООО "Прайм".

По результатам анализа представленных сведений Управлением установлено, что 04.08.2016 ООО "Прайм" перечислены ООО "Артимед" денежные средства по договору беспроцентного займа от 01.08.2016 в размере 14 900 000,00 рублей, также 23.03.2017 ООО "Артимед" перечислены ООО "Прайм" денежные средства согласно письму от 22.03.2017 N 003/038.

Указанно свидетельствует о сложившихся доверительных отношениях между ООО "Прайм" и ООО "Артимед", позволяющими предоставлять другой стороне беспроцентный займ, то есть предоставлять денежные средства без получения соответствующей выгоды, что не отвечает обычному поведению участника предпринимательских отношений, чьи действия направлены на получение прибыли.

При этом согласно письму АО "Газпромбанк" платежи были приостановлены 22.07.2016 как подозрительные, ООО "Прайм" было направлено письмо об отзыве несанкционированных платежей, а бухгалтеру предложены рекомендации по дальнейшим действиям (т.1, л.д. 31).

Вместе с тем, денежные средства по договору предоставлены только 04.08.2016, то есть спустя более чем через неделю после предполагаемых хакерских атак, что не может с достоверной точностью свидетельствовать о направленности действий ООО "Прайм". Доказательств действительного наличия хакерской атаки также не представлено, из имеющегося письма следует, что как хакерские атаки, так и существование вредоносных программ носит предположительный характер.

Управлением проанализированы файлы с первыми частями заявок, направляемых ООО "Прайм" и ООО "Артимед" для участия в ОАЭФ. В ходе анализа представленных с электронной торговой площадки заявок, установлено, что совпадают свойства файлов 113 первых частей заявок, направленных ООО "Прайм" и ООО "АРТИМЕД" для участия в перечисленных в оспариваемом решении аукционах: имя учетной записи, создавшей файл, имя учетной записи, изменившей файл, размер файла, дата и время создания файла, дата и время изменения файла.

Податели апелляционных жалоб ссылаются на то обстоятельство, что формы заявок были скачаны с сайта http://zakupki.gov.ru, следовательно, имя учетной записи, создавшей файл - это имя учетной записи лица, ответственного за подготовку технической документации.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Учетная запись - это хранимая в компьютерной системе совокупность данных о пользователе, необходимая для его опознавания (аутентификации) и предоставления доступа к его личным данным и настройкам. Имя учетной записи задается пользователем и используется в ходе аутентификации при входе в систему. Таким образом, совпадение имени учетной записи, создавшей и/или изменившей файл, возможно только в случае ее создания на одном устройстве.

Использование одной учетной записи при формировании заявок на участие в торгах от разных организаций подтверждается и ее персонификацией, при этом установлено совпадение не исключительно учетной записи, с которой создан файл, а также учетной записи, с которой изменен файл, и времени изменения. Совпадение имен учетной записи, изменившей файл, размеры файла, даты и времени изменения файла свидетельствует об использовании и обмене файлами ООО "Прайм" и ООО "Артимед" между собой и осуществлении координации по подготовке заявок на аукционы.

23.08.2017 на официальном сайте в сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 0301100002417000135 о проведении электронного аукциона на право заключения договора на поставку моющих и дезинфицирующих средств, в котором приняло участие ООО "Артимед".

IP-адрес подачи ценовых предложений участника - 31.13.144.52.

13.10.2016 ООО "Прайм" с таким же IP-адресом подачи ценовых предложений участника - 31.13.144.52 подало ценовое предложение на электронном аукционе на право заключения договора на поставку дезинфицирующих средств и расходных материалов N 0301100002416000192.

Согласно договорам аренды, ООО "Прайм" за период с 01.01.2015 по 31.12.2017 арендует помещения, находящиеся по адресу: г. Уфа, ул. Новочеркасская, 9.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, местом нахождения заявителей на даты проведения аукционов являлось соответственно: ООО "Прайм" - 450001, г. Уфа, ул. Пархоменко, 171, а ООО "Артимед" - 450015, г. Уфа, ул. Карла Маркса, д. 48.

Таким образом, ответчики имеют разные адреса, с которых мог осуществляться выход в сеть Интернет для реализации юридически значимых действий в рамках аукциона.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы о том, что выход на единую электронную площадку с одного и того же IP-адреса антимонопольным органом не доказан был предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно отклонен.

Материалами дела подтверждается, что аукционные заявки заявителей были поданы с одного IP-адреса - 31.13.144.52, то есть все заявки подавались либо с одной и той же рабочей станции, либо рабочие станции находились в одной публичной сети (в пределах одного помещения, здания при использовании единого проводного или беспроводного канала связи). В данном случае совпадение IP-адреса, с учетом всех обстоятельств дела, не является случайным.

В материалах антимонопольного органа имеются доверенности от 22.08.2017 N 219, N 218, от 14.09.2017 N 224, N 223, выданные от юридического лица ООО "Прайм" на представление интересов ООО "Прайм" в территориальных органах ФАС России.

Доверенности выданы Гончаровой Ольге Владимировне. Гончарова О.В., будучи директором юридического лица ООО "Артимед", неоднократно представляла интересы ООО "Прайм" в Управлении по следующим делам: N ГЗ-600/17 N ГЗ-601/17, N ГЗ-620/17, N ГЗ-627/17, N ГЗ-681/17, N ГЗ-784/17, N ГЗ-897/17, NГЗ-922/17, N ГЗ-930/17, N ГЗ-935/17.

Таким образом, одно и то же физическое лицо, является директором юридического лица ООО "Артимед" и уполномочено представлять интересы юридического лица ООО "Прайм", что свидетельствует о наличии между данными организация партнерских, а не конкурентных отношений.

Приведенные обстоятельства свидетельствует об использовании конкурентами единой инфраструктуры и совместной подготовки к торгам.

В то время как использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможно только в случае кооперации при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели.

Между тем, коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга.

Принимая решения участвовать в аукционе, участники исходят из того, что смогут предложить снижение цены, в целях победы по итогам проведения данных электронных аукционов, и соответственно, такое поведение как снижение цены по контракту, хозяйствующие субъекты предполагали для себя как рентабельное. Участие в электронном аукционе предполагает определенные расходы, связанные с данным участием, следовательно, участие с заведомым проигрышем в электронном аукционе является экономически нецелесообразным для хозяйствующего субъекта.

Доводы заявителей о том, что на деятельность ООО "Прайм" и ООО "Артимед" распространяются условия частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции подлежит отклонению в силу следующего.

Согласно части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения данной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

В части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции в целях определения установления контроля, понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ учредителем (100%) и руководителем ООО "Прайм" является Гильмутдинов О.Б., учредителем (100%) ООО "Артимед" является Харитонова Т.В., руководителем ООО "Артимед" является Гончарова О.В.

Следовательно, условия пункта 1 части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции для признания контроля обществ друг другом отсутствуют.

Положения части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции подлежат буквальному толкованию, заявители должны представить доказательства, что в рассматриваемый период, что ООО "Прайм" либо ООО "Артимед", либо их учредители, руководители осуществляли в отношении одного из заявителей функции исполнительного органа юридического лица.

В соответствии с положениями Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" в обществе с ограниченной ответственностью может создаваться как единоличные исполнительный орган общества (директор, генеральный директор, президент и другие), так и коллегиальный исполнительный орган (правление, дирекция и другие).

Заявители указывают, что Гончарова О.В. являлась временно исполняющей обязанности директора ООО "Прайм", временно исполняющей обязанности заместителя директора ООО "Прайм", одновременно являясь директором ООО "Артимед"

В силу статьи 53 ГК РФ заместитель директора не является лицом, имеющим право выступать от имени предприятия без доверенности. Единоличным исполнительным органом юридического лица является директор. Заместитель генерального директора не является органом юридического лица, при этом, доказательств того, что в рассматриваемый период в ООО "Прайм" был создан коллегиальный исполнительный орган, в который бы входил заместитель директора также не представлено.

Следовательно, осуществление функций заместителя директора не относится к осуществлению функций исполнительного органа юридического лица.

Представленный в материалы дела приказ от 14.01.2016 ООО "Прайм" о переводе начальника отдела продаж Гончаровой О.В. (ранее Липаева) на должность временно исполняющей обязанности директора на период отпуска директора с 14.01.2016 по 10.02.2016 (т.1, л.д. 119), не принимается судом апелляционной инстанции как доказательство соответствия ООО "Прайм" и ООО "Артимед" положениям пункта 2 части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, так как указанная должность не является единоличным исполнительным органом, сведения о котором подлежат указанию в едином государственном реестре юридических лиц, а кроме того, занятие которой ограничено конкретным периодом времени.

ООО "Прайм" и ООО "Артимед" не находились под контролем одного лица и ни одним из этих обществ не установлен контроль над другим применительно к положению части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, условия о допустимости антиконкурентных соглашений на данные общества не распространяются, а при участии в аукционах эти хозяйствующие субъекты должны были соблюдать требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Доводы заявителей о недоказанности рентабельности соглашения отклоняются коллегией судей.

При нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается, ввиду чего анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности, как таковой не входит в предмет доказывания по указанной категории дел.

При этом направленность действий участников обеих групп на достижение благоприятного результата - заключения контракта по цене, приближенной к НМЦ - для одного из хозяйствующих субъектов, входящих в такие группы, свидетельствует о взаимной осведомленности таких лиц о действиях друг друга, о применении ими общей тактики в ходе проведения закупки.

ООО "Артимед" указывает на отсутствие проведения антимонопольным органом анализа рынка поставки дезинфицирующих средств, отсутствие определения рыночных цен.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции к письменным доказательствам относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном Федеральным антимонопольным органом.

Во исполнение указанных норм, приказом Федеральной антимонопольной службы России 28.04.2010 N 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

В соответствии с подпунктом 1.3 Порядка по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном пунктом 10.9 данного Порядка.

Согласно пункту 10.9 Порядка по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона о защите конкуренции);

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Временные интервалы исследования рынка выбраны антимонопольным органом в период действия антиконкурентного соглашения в отношении каждой из проанализированных закупок с 25.02.2015 по 25.12.2017, то есть анализ проведен в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Предмет торгов определен как средства дезинфикционные. В представленном аналитическом отчете также определен состав хозяйствующих субъектов, действующих на торгах

При этом относительно указания подателей апелляционной жалобы о недостаточно полном исследовании соответствующего товарного рынка, коллегия судей отмечает, что в решении Верховного Суда РФ от 22.05.2017 N АКПИ17-182, оставленным без изменения апелляционным определением Верховного Суда РФ от 14.09.2017 N АПЛ17-290, сделаны выводы, что по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном пунктом 10.9 Порядка. В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Объем проводимого антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, установленный пунктом 10.9 Порядка для рассмотрения дел, возбужденных по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, обусловлен особенностями конкуренции хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах. При этом ввиду особенностей картеля на торгах проводится не анализ состояния конкуренции на товарном рынке, а анализ состояния конкуренции на торгах. Закон о защите конкуренции не содержит предписаний, обязывающих антимонопольный орган в данном случае анализировать состояние конкуренции в том же объеме, что и по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 этого закона.

Анализ состояния конкуренции на торгах антимонопольным органом был проведен в объеме, необходимом для полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела в соответствии со статьей 10.9 Порядка проведения анализа, отчет содержит всю предусмотренную пунктом 10.9 информацию.

Таким образом, антимонопольный орган, представив совокупность доказательств, доказал наличие антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами - ООО "Артимед" и ООО "Прайм".

Модель группового поведения ООО "Артимед" и ООО "Прайм" в рассматриваемом деле выражается в следующем: в том случае, если участниками торгов являются только ООО "Артимед" и ООО "Прайм" либо только их заявки допущены к участию, то во время торгов производит минимальное снижение цены (каждым участником фактически делается один "шаг"), вследствие чего кто-либо из участников картеля заключает контракт по цене, максимально приближенной к НМЦК, в том же случае, если помимо ООО "Артимед" и ООО "Прайм" участвует в торгах другие лица, заявители вступают в конкретную борьбу с другими участниками путем постепенного снижения цены с целью в любом случае заключить контракт по цене, значительно ниже НМЦК.

Иные доводы заявителей подлежат отклонению, как противоречащие обстоятельствам дела и действующему законодательству о защите конкуренции, и не опровергают правильные выводы суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче юридическим лицом апелляционной жалобы на судебные акты, вынесенные по делам, в рамках которых рассмотрены заявления о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, незаконными, государственная пошлина составляет 1500 рублей.

ООО "Артимед" при подаче апелляционной жалобы платежным поручением от 24.04.2019 N 123 уплачена государственная пошлина в размере 3 000 руб., ООО "Прайм" также уплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей (платежное поручение от 24.04.2019 N 8), поэтому излишне уплаченная государственная подлежит возврату подателям апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 15.04.2019 по делу N А07-30554/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Артимед", общества с ограниченной ответственностью "Прайм" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Артимед" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением от 24.04.2019 N 123 государственную пошлину в размере 1 500 рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Прайм" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением от 24.04.2019 N 8 государственную пошлину в размере 1 500 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

А.А. Арямов Н.А. Иванова