Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2019 г. N 12АП-8116/19

г. Саратов

02 августа 2019 г.

Дело N А57-6680/2019

Резолютивная часть постановления объявлена "30" июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен "02" августа 2019 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей Акимовой М.А., Пузиной Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Астафьевой В.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новый Век" (413100, Саратовская область, г. Энгельс, ул. Тельмана, д. 20, ИНН 6449033429, ОГРН 1026401975940)

на решение Арбитражного суда Саратовской области 26 июня 2019 года по делу N А57-6680/2019 (судья Ю.П. Огнищева)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новый Век" (413100, Саратовская область, г. Энгельс, ул. Тельмана, д. 20, ИНН 6449033429, ОГРН 1026401975940)

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (410031, г. Саратов, ул. Вольская, д. 81, ИНН 6450014580, ОГРН 1026402675045)

об обжаловании постановления от 07.02.2019 N 103-18/ов-ш,

при участии в судебном заседании:

- от Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области - К.Ю. Авдеева, по доверенности от 10.01.2019,

- от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новый Век" - О.В. Маслова, по доверенности от 11.03.2019,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Новый Век" (далее - ООО "СК "Новый Век", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, об отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее - Саратовское УФАС России, Управление, административный орган) N 103-18/ов-ш от 07.02.2019.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 26.06.2019 в удовлетворении заявленных ООО " СК "Новый Век" требований отказано.

ООО "СК "Новый Век", не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Саратовское УФАС России области в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству и назначении дела к судебному разбирательству размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Представитель ООО "СК "Новый Век" в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель Саратовского УФАС России в судебном заседании возражала против удовлетворения требований апелляционной жалобы.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Частью 4 ст. 14.32 КоАП предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 настоящей статьи.

Как следует из материалов дела, решением Саратовского УФАС России от 16.02.2018 по делу N 5-26/ов Администрация Энгельсского муниципального района Саратовской области, Комитет по управлению имуществом администрации Энгельсского муниципального района Саратовской области и ООО "Строительная компания "Новый век" были признаны нарушившими пункт 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции), запрещающей соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В соответствии с п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Из статьи 16 Закона о защите конкуренции следует, что достаточным основанием для вывода о нарушении установленного в ней запрета является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

Указанным выше решением антимонопольного органа были установлены следующие обстоятельства.

Согласно кадастровому паспорту земельного участка от 28.10.2014 N 64/201/2014-594951, земельный участок с кадастровым номером 64:50:010411:912 имел следующий вид разрешенного использования - сооружения и устройства сетей инженерно-технического обеспечения, кадастровая стоимость данного земельного участка составляла 83 432 рубля 60 копеек.

08.08.2014 в адрес главы Администрации было подано заявление Гафуровой Л.И. о предоставлении земельного участка для сооружения и устройства сетей инженерно-технического обеспечения в аренду сроком на 10 лет площадью 106 кв.м. с местоположением: Саратовская область, г. Энгельс, ул. Степная, район дома 139а.

Информация о предстоящем предоставлении в аренду земельного участка из земель населенных пунктов площадью 106 кв.м. с разрешенным использованием "сооружения и устройства сетей инженерно-технического обеспечения" по адресу: Саратовская область, г. Энгельс, ул. Степная, район дома 139а была размещена 30.09.2014 в выпуске N 95 (22183) газеты "Наше слово".

12.12.2014 Администрацией было вынесено постановление N 7074, согласно которому Гафуровой Л.И. было решено предоставить в аренду сроком на 10 лет со дня издания данного постановления земельный участок площадью 106 кв.м. из земель населенных пунктов с кадастровым номером 64:50:010411:912, разрешенным использованием "сооружения и устройства сетей инженерно-технического обеспечения", местоположением: Саратовская область, г. Энгельс, ул. Степная, район дома 139а, согласно кадастровому паспорту земельного участка.

16.12.2014 между Комитетом и Гафуровой Л.И. был заключен договор аренды вышеуказанного земельного участка N 1164/1. Срок аренды, согласно указанному договору с 12.12.2014 по 11.12.2024; размер арендной платы - 417 рублей 16 копеек в квартал.

Также 16.12.2014 между Комитетом и Гафуровой Л.И. был составлен акт приема-передачи земельного участка по адресу: Саратовская область, г. Энгельс, ул. Степная, района дома 139а.

В соответствии с п. 3.3.12 договора аренды земельного участка N 1164/1 от 16.12.2014, арендатор (Гафурова Л.И.) имеет право использовать земельный участок на условиях, установленных договором.

Согласно п. 3.3.2 договора аренды земельного участка N 1164/1 от 16.12.2014, при условии предварительного письменного уведомления Арендодателя (Комитета) арендатор (Гафурова Л.И.) имеет право передать свои права и обязанности по договору третьим лицам в пределах срока настоящего договора аренды, в том числе передать право аренды земельного участка в залог и внести их в качестве вклада в уставной капитал хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в производственный кооператив.

В соответствии с п. 3.4.2 договора аренды земельного участка N 1164/1 от 16.12.2014, арендатор (Гафурова Л.И.) обязана приступить к использованию земельного участка в соответствии с его разрешенным использованием с момента подписания акта приема-передачи земельного участка.

Согласно п. 3.4.4 договора аренды земельного участка N 1164/1 от 16.12.2014, арендатор (Гафурова Л.И.) обязана использовать земельный участок в соответствии с его целевым назначением, принадлежностью к той или иной категории земель и разрешенным использованием способами, которые не должны наносить вред окружающей среде, в том числе земле как природному объекту.

23.12.2014 Гафурова Л.И. заключила с ООО "Строительная компания "Новый век" (далее - ООО "СК "Новый век") договор замены стороны в обязательстве, согласно которому ООО "СК "Новый век" приняло на себя права и обязанности Гафуровой Л.И. по договору аренды земельного участка N 1164/1 от 16.12.2014. За передачу прав и обязанностей по договору аренды земельного участка N 1164/1 от 16.12.2014 ООО "СК "Новый век" заплатило Гафуровой Л.И. 10 000 рублей.

При этом, указанный договор замены стороны в обязательстве был заключен Гафуровой Л.И. спустя 7 дней с момента заключения договора аренды земельного участка N 1164/1 от 16.12.2014. Доказательств, подтверждающих факт использования Гафуровой Л.И. земельного участка с кадастровым номером 64:50:010411:912 в соответствии с его разрешенным видом использования "сооружения и устройства сетей инженерно-технического обеспечения", представлено не было.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте Администрации, "Заключение о результатах публичных слушаний от 1 июня 2015 года по проекту изменений в Правила землепользования и застройки муниципального образования город Энгельс Энгельсского муниципального района Саратовской области 10.00 ч", "Заключение о результатах публичных слушаний от 5 мая 2015 года по проекту изменений в Генеральный план муниципального образования город Энгельс Энгельсского муниципального района Саратовской области 10.00 ч.", "Заключение о результатах публичных слушаний от 18.01.2016 года по проекту изменений в Правила землепользования и застройки муниципального образования город Энгельс Энгельсского муниципального района Саратовской области" - Гафурова Л.И. на указанных публичных слушаниях являлась представителем ООО "СК Новый век" по доверенности N 7Д-1938 от 01.10.2014 года.

Согласно информации, представленной Гафуровой Л.И. (вх. N 3186 от 04.07.2017), с 16.03.2011 Гафурова Л.И. работает в ООО "СК "Новый век". В период с 2014 года Гафурова Л.И. занимала в ООО "СК "Новый век" должность начальника отдела капитального строительства. Данное обстоятельство подтверждается справкой N 70к от 03.07.2017. При этом, как указывает Гафурова Л.И. (вх. N 3186 от 04.07.2017), в ее должностные обязанности входило оформление разрешительной документации (разрешение на строительство, разрешение на ввод в эксплуатацию, оформление технических паспортов на объекты недвижимости и т.п.). Свои полномочия Гафурова Л.И., согласно представленной информации, осуществляла на основании выданной ООО "СК "Новый век" доверенности от 01.10.2014 N 64АА1325815.

В ходе рассмотрения дела N 5 -26/ов, ООО "СК Новый век" подтвердило указанную информацию.

Таким образом, на момент предоставления Гафуровой Л.И. земельного участка площадью 106 кв.м. из земель населенных пунктов с кадастровым номером 64:50:010411:912, разрешенным использованием "сооружения и устройства сетей инженерно-технического обеспечения", местоположением: Саратовская область, г. Энгельс, ул. Степная, район дома 139а, Гафурова Л.И. являлась представителем ООО "СК Новый век" и действовала в интересах указанного Общества.

Исходя из изложенного, предоставление Гафуровой Л.И. указанного земельного участка имело конкретную цель - впоследствии в обход конкурсных процедур предоставить его ООО "СК Новый век".

11.03.2015 Комитет заключил с ООО "СК "Новый век" дополнительное соглашение к договору аренды земельного участка N 1164/1 от 16.12.2014, согласно которому преамбула договора аренды земельного участка N 1164/1 от 16.12.2014 изложена в новой редакции - вместо Гафуровой Л.И. арендатором стало ООО "СК "Новый век".

12.03.2015 ООО "СК Новый век" подало в адрес Федерального бюджетного учреждения "Кадастровая палата" по Саратовской области заявление об изменении вида разрешенного использования земельного участка с кадастровым номером 64:50:010411:912 с "сооружения и устройства сетей инженерно-технического обеспечения" на "многоквартирные дома многоэтажные".

23.03.2015 в адрес комитета по управлению имуществом администрации Энгельсского муниципального района Саратовской области поступило заявление ООО "СК Новый век" о внесении изменений в договор аренды N 11646/1 от 16.12.2014 на основании кадастровой выписки от 19.03.2015 N 64/201/2015-190139.

01.04.2015 Комитет заключил с ООО "СК "Новый век" дополнительное соглашение к договору аренды земельного участка N 1164/1 от 16.12.2014, согласно которому п. 1.4 раздела 1 договора "Предмет договора" стал изложен в новой редакции: "Земельный участок предоставляется для использования "многоквартирные дома многоэтажные". Приведенное описание именуется в дальнейшем "разрешенным использованием""; п. 2.1 раздела 2 договора "Арендная плата и порядок расчетов" в следующей редакции: "Арендная плата за пользование переданным в аренду земельным участков устанавливается в размере 117 рублей 63 копеек в квартал".

При этом, согласно письму Комитета (исх. N 01-09/5730 от 04.07.2017), Комитетом был проработан вопрос правомерности внесения изменений в договор аренды земельного участка, касающихся изменения вида разрешенного использования. Письмом от 23.03.2015 N 75/02-03 получено заключение комитета правового обеспечения администрации Энгельсского муниципального района, где разъясняется, что администрация Энгельсского муниципального района не вправе ограничивать физических или юридических лиц в правах, предусмотренных ч. 3 ст. 20 Федерального закона от 24.07.2007 N 221 -ФЗ".

Таким образом, администрация Энгельсского муниципального района Саратовской области располагала информацией о намерении ООО "СК Новый век" изменить вид разрешенного использования земельного участка с кадастровым номером 64:50:010411:912. Кроме того, администрация Энгельсского муниципального района Саратовской области фактически дала свое согласие на данное изменение.

В силу пункта 1 статьи 30.1 ЗК РФ земельные участки для жилищного строительства из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, предоставляются в собственность или в аренду, а в случаях, установленных подпунктом 5 пункта 1 статьи 24, в безвозмездное срочное пользование без предварительного согласования места размещения объекта.

Пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что продажа земельных участков для жилищного строительства или продажа права на заключение договоров аренды земельных участков для жилищного строительства осуществляется на аукционах, за исключением случаев, установленных подпунктом 5 пункта 1 статьи 24, пунктом 2.1 статьи 30 и пунктом 27 статьи 38.1 ЗК РФ.

Таким образом, земельный участок, находящийся в государственной или муниципальной собственности, для целей жилищного строительства может быть приобретен исключительно на торгах.

Приобретение прав на земельный участок в ином порядке (путем подписания дополнительных соглашений, изменяющих цель предоставления участка, вид разрешенного использования) законодательством не предусмотрено.

Нахождение земельного участка, переданного в аренду, в зоне застройки многоэтажными жилыми домами само по себе не означает, что любое лицо, получившее участок в аренду с одним видом разрешенного использования может по своему усмотрению выбрать другой вид разрешенного использования изменить его и использовать по своему усмотрению.

Произвольное, не основанное на нормах действующего законодательства и противоречащее условиям договора, изменение вида разрешенного использования земельного участка не допускается.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что предоставление возможности осуществления жилищного строительства на земельном участке, находящемся в государственной или муниципальной собственности, хозяйствующему субъекту в нарушение установленной федеральным земельным законодательством процедуры (без проведения торгов) создает необоснованные и незаконные преимущества и дискриминационные условия, при которых ООО "СК Новый век" было поставлено в неравные, более выгодные условия, обеспечивающие возможность осуществления жилищного строительства на земельных участках, находящихся в муниципальной собственности, нежели другие хозяйствующие субъекты.

В тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их не проведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

Изменение условий договора аренды в указанной части без проведения аукциона противоречит положениям ст. 615 ГК РФ, ст. 30.1 Земельного кодекса РФ, является, по сути, схемой, в соответствии с которой застройщики экономят финансовые средства при покупке или земельных участков или права на заключение договора аренды, а бюджет соответствующего уровня эти средства недополучает.

Земельный участок с кадастровым номером 64:50:010411:1265 был приобретен ООО "СК Новый век" на основании договоров купли-продажи от 08.07.2014, заключенного с Тугушевым Х.А., от 14.05.2015, заключенного с Щенниковым Ю.Б., от 14.05.2015, заключенного с Нещерет Г.Б., от 14.05.2015, заключенного с Щенниковым В.Ю., от 23.01.2015, заключенного с Гафуровой Л.И.

Земельный участок с кадастровым номером 64:50:010411:643 был приобретен ООО "СК Новый век" на основании договора N 007354 И-Р купли-продажи земельного участка от 24.01.2013, заключенного с Комитетом.

Земельный участок с кадастровым номером 64:50:010411:169 был приобретен ООО "СК Новый век" на основании договора купли-продажи недвижимого имущества от 30.04.2013, заключенного с Правиковой Л.П.

Указанные земельные участки располагаются рядом друг с другом.

Таким образом, ООО "СК Новый век", имея в собственности три земельных участка, расположенных рядом с земельным участком с кадастровым номером 64:50:010411:912, изначально планировало использовать указанный земельный участок для жилищного строительства.

Факт участия ООО "СК "Новый век" в антиконкурентном соглашении установлен вступившим в законную силу решением арбитражного суда Саратовской области от 21.10.2018 по делу N А57-10134/2018, которым признано законным решение Саратовского УФАС России по делу N 5-26/ов.

Таким образом, ООО "Строительная компания "Новый век", заключив соглашение, заключение и участие в котором привели к ограничению конкуренции, а в частности к ограничению доступа хозяйствующих субъектов на товарный рынок жилищного строительства совершило административное правонарушение ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 24.5 КоАП РФ, не установлено.

Согласно п. 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного 14.32 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

По данным, представленным ООО "СК "Новый век":

- совокупная сумма выручки за 2016 год составила - триста пятьдесят четыре миллиона семьсот сорок две тысячи рублей 00 копеек.

- сумма выручки от реализации товара (работы, услуги) на рынке жилищного строительства составила - пятьдесят два миллиона шестьсот восемьдесят пять тысяч рублей 00 копеек.

В данном случае сумма выручки от реализации товара (52 685 000 рублей) не превышает 75 процентов от совокупной суммы выручки (354 742 000 рублей).

Таким образом, в силу части 4 статьи 14.32 КоАП РФ штраф для ООО "СК "Новый век" должен составить от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

С учетом примечания к статье сумма штрафа для ООО "СК "Новый век" составляет 1 580 550 рублей 00 копеек.

Довод апелляционной жалобы о составлении протокола об административном правонарушении в отсутствие извещения в установленном порядке лица, привлекаемого к административной ответственности, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении может быть составлен в отсутствие физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если указанное лицо извещено в установленном порядке.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" суду при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности следует проверять, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, извещение на протокол антимонопольным органом направлено и получено Обществом по юридическому адресу (ШК 41000027298609).

Данный факт подтверждает почтовое уведомление с отметкой о вручении корреспонденции 08.10.2018 г. с указанием исходящих номеров извещений N N 5151, 5150 - извещения директору и обществу (том 2 л.д. 3).

Данный факт, также подтверждает список внутренних почтовых отправлений УФАС от 24.09.2018 г. (направлены по юридическому адресу уведомления N N 5151, 5150 - директору и юридическому лицу).

Так, извещением от 20.09.18г. N 5150, полученным обществом 08.10.2018, юридическое лицо приглашено для участия в составлении протокола на 17.10.2018 г.

Таким образом, Саратовским УФАС России были соблюдены требования к совершению действий по извещению лица, привлекаемого к административной ответственности. Действия Управления свидетельствуют о принятии им как административным органом, осуществляющим производство по данному административному правонарушению, необходимых и достаточных мер по надлежащему извещению лица о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено. Заявитель апелляционной жалобы привлечен к административной ответственности в пределах срока, установленного статьей 4.5 КоАП РФ, наказание назначено по правилам статьи 4.1 КоАП РФ с учетом характера и обстоятельств совершенного правонарушения, в пределах санкции, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Основания для применения положений постановления Конституционного суда Российской Федерации N 4-П от 25.02.2014 г. и части 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ о снижении размера административного штрафа за совершенное правонарушение не приведены заявителем и не установлены судом.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены принятого решения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области 26 июня 2019 года по делу N А57-6680/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Г. Веряскина

Судьи

М.А. Акимова Е.В. Пузина