Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2019 г. N 01АП-5465/19

30 июля 2019 г.

Дело N А43-53406/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 24.07.2019.

Полный текст постановления изготовлен 30.07.2019.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Гущиной А.М.,

судей Москвичевой Т.В., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Третьяковой К.О.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "ТНС энерго Нижний Новгород" (ОГРН 1055238038316, ИНН 5260200603) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 24.04.2019 по делу N А43-53406/2018,

принятое судьей Чепурных М.Г.

по заявлению публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" (ОГРН 1075260020043, ИНН 52602000603) о признании частично недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 30.11.2018 N 1530-ФАС52-03/18 и по заявлению публичного акционерного общества "ТНС энерго Нижний Новгород" о признании частично недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 30.11.2018 N 1530-ФАС52-03/18,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - закрытого акционерного общества "Нижегородагропроект".

В судебном заседании приняли участие представители:

публичного акционерного общества "ТНС энерго Нижний Новгород" - Юмжакова П.Е. по доверенности от 28.12.2018 N 493 сроком действия до 31.12.2019;

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Сырвачев Е.Е. по доверенности от 15.03.2019 N МТ-03/1296 сроком действия 3 года;

публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" - Хлюнева Т.В. по доверенности от 01.07.2019 N Д-НН/345 сроком действия до 30.04.2020;

закрытого акционерного общества "Нижегородагропроект" - Болотина Ж.В. по доверенности от 15.07.2019 сроком действия один год.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) поступило обращение закрытого акционерного общества "Нижегородагропроект" (далее - ЗАО "Нижегородагроводпроект") на действия публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" (далее - ПАО "МРСК Центра и Приволжья"), выразившиеся в изложенных в акте проверки выводах о наличии факта безучетного потребления со стороны ЗАО "Нижегородагроводпроект".

По итогам рассмотрения обращения Управление пришло к предварительным выводам о наличии в действиях ПАО "МРСК Центра и Приволжья" признаков нарушения антимонопольного законодательства, а именно признаков нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

На основании приказа от 12.07.2018 N 194 Управлением в отношении ПАО "МРСК Центра и Приволжья" возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 1530-ФАС52-03/18.

Признав жалобу ЗАО "Нижегородагроводпроект" обоснованной, 30.11.2018 Управление вынесло решение по делу N 1530-ФАС52-03/18 о нарушении антимонопольного законодательства, которым ПАО "МРСК Центра и Приволжья" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части злоупотребления доминирующим положением на товарной рынке при проведении 14.03.2018 проверки приборов учета электрической энергии, расположенных на объекте ЗАО "Нижегородагроводпроект".

На основании указанного решения Управлением в адрес ПАО "МРСК Центра и Приволжья" вынесено предписание, согласно которому последнему предписывалось прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а именно в срок до 25.12.2018 отозвать акты проверки приборов учета от 14.03.2018 N N 0014336, 0014335, 0014320 и акты о безучетном потреблении электрической энергии от 14.03.2018 NАЭС-708, АЭС-709, АЭС-710.

ПАО "МРСК Центра и Приволжья" не согласилось с названными решением и предписанием антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления от 30.11.2018 N 1530-ФАС52-03/18.

Публичное акционерное общество "ТНС энерго Нижний Новгород" (далее - ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород") также не согласилось с решением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Управления от 30.11.2018 N 1530-ФАС52-03/18 в части вывода о недоказанности факта безучетного потребления электрической энергии ЗАО "Нижегородагропроект".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено ЗАО "Нижегородагропроект".

Решением от 24.04.2019 Арбитражный суд Нижегородской области в удовлетворении заявленных требований отказал.

ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород" обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить в части вывода о недоказанности факта безучетного потребления электрической энергии ЗАО "Нижегородагропроект", ссылаясь на неправильное применение норм материального права.

По утверждению заявителя жалобы, повреждение магниточувствительной суспензии свидетельствует о повреждении пломбы и, как следствие, выявлении факта безучетного потребления электрической энергии.

Представитель ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

ПАО "МРСК Центра и Приволжья" в отзыве на апелляционную жалобу поддержало позицию ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород".

Представитель ПАО "МРСК Центра и Приволжья" в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Управление и ЗАО "Нижегородагропроект" в отзывах на апелляционную жалобу просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители Управления и ЗАО "Нижегородагропроект" в судебном заседании поддержали позицию, изложенную в отзывах на апелляционную жалобу.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзывах на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что оспариваемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции о защите конкуренции установлен запрет действий (бездействий) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

При этом под злоупотреблением доминирующим положением понимаются не только действия, результатом которых явилось ограничение (устранение, недопущение) конкуренции или ущемлении интересов иных лиц, но и угроза наступления указанных негативных последствий.

По правилам части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Статья 23 Закона о защите конкуренции закрепляет, что антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия: возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Судом первой инстанции по материалам дела установлено, что ООО "Нижегородагропроект" владеет нежилым помещением (офисное здание), расположенным по адресу: Нижегородская область, город Арзамас, улица Карла Маркса, дом 1.

Электроснабжение указанного помещения осуществляется на основании договора энергоснабжения N 1333000, заключенного ЗАО "Нижегородагропроект" с ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород" 12.12.2011. Из договора энергоснабжения следует, что учет потребляемой электрической энергии осуществляется на основании пяти приборов учета. Приборы учета расположены в подвале здания: три прибора учета размещены в одном помещении, два прибора учета в другом.

Технологически энергопринимающие устройства ЗАО "Нижегородагропроект" присоединены к электрическим сетям ПАО "МРСК Центра и Приволжья" (сетевая организация).

На объекте ЗАО "Нижегородагропроект" 07.11.2016 во время проверки средств учета на все приборы учета установлены антимагнитные пломбы.

Согласно представленных актов проверки приборов учета Меркурий 230-АМОЗ на корпус и клеменную крышку электрического счетчика установлены антимагнитные пломбы. В актах и имеется запись, что сделано фото, потребитель с действиями антимагнитной пломбы ознакомлен. Из указанного акта следует, что проверка проводилась в присутствии представителя ЗАО "Нижегородагропроект" Тулякова, подпись указанного лица на актах имеется.

Из представленных в материалы дела фотографий, сделанных сотрудниками ПАО "МРСК Центра и Приволжья" в ходе проверочного мероприятия 07.11.2016, усматривается, что на приборы учета установлены антимагнитные пломбы "Антимагнит-АМ", представляющие собой наклейку на основе пломбировочного скотча, снабженную капсулой с магниточувствительной суспензией (капсула с черной точкой). На пломбе содержится надпись: "АМ сработает при приближении магнита. При попытке вскрыть появится надпись "OPEN VOID".

Паспортом на изделие "Антимагнитные пломбы" установлено, что при воздействии магнитным полем свыше 70 мТл на наклейку структура антимагнитной суспензии разрушается, она растекается по всей полости капсулы. Данные обстоятельства сообщили также представители ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород" и ПАО "МРСК Центра и Приволжья".

ПАО "МРСК Центра и Приволжья" 14.03.2018 осуществило проверку приборов учета ЗАО "Нижегородагропроект", результаты которой отразило в актах проверки средств учета электрической энергии N 0014336, N0014335, N0014320. В актах зафиксировано, что на приборе учета Меркурий 230-АМОЗ (заводской номер 22657835) сработала пломба-наклейка с индикатором магнитного поля N 010252; на приборе учета Меркурий 230-АМОЗ (заводской номер 22015415) сработала пломба-наклейка с индикатором магнитного поля N 010283; на приборе учета Меркурий 230-АМОЗ (заводской номер 18719242) сработала пломба-наклейка с индикатором магнитного поля N 010264.

На этом основании представителями ПАО "МРСК Центра и Приволжья" 14.03.2018 составлены акты о безучетном потреблении электрической энергии N АЭС-708, NАЭС-709, NАЭС-710, которые впоследствии направлены гарантирующему поставщику.

При составлении актов проверки от 14.03.2018 директор ЗАО "Нижегородагропроект" Пимкина Т.В. отразила замечания, согласно которым она отрицала воздействие на пломбы, выразила сомнения в нарушении пломб, предположила о наличии заводского брака, указала на значительный срок эксплуатации

В актах о безучетном потреблении электрической энергии от 14.03.2018 N N АЭС-708, N АЭС-709, N АЭС-710 изложены замечания директора ЗАО "Нижегородагропроект" о не извещении потребителя о предстоящей проверке, о снятии антимагнитных пломб в её отсутствие.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу статьи 544 ГК РФ оплата производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Пунктом 4 статьи 37 Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" определено, что отношения по договору энергоснабжения регулируются утверждаемыми Правительством Российской Федерации основными положениями функционирования розничных рынков в той части, в которой Гражданский кодекс Российской Федерации допускает принятие нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 утверждены Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - Основные положения), которые применяются при расчете обязательств по продаже и покупке электрической энергии (мощности) на оптовом рынке электрической энергии (мощности) и розничных рынках, начиная с апреля 2012 года.

В соответствии с пунктами 167, 168 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно абзацу 2 пункта 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета.

Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 настоящего документа.

В плане-графике проведения проверок расчетных приборов учета должны быть указаны точки поставки электрической энергии, в отношении которых проводится проверка, дата и время проведения проверки с учетом режима работы объекта и форма проверки.

Процедура оформления результатов проверки приборов учета регламентирована пунктом 176 Основных положений.

В частности, результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа.

В акте проверки приборов учета должны быть указаны, в числе прочего: лица, принявшие участия в проверке; лица, приглашенные в соответствии с пунктом 171 Основных положений для участия в проверке, но не принявшие в ней участия.

Пункт 171 Основных положений регулирует вопросы, возникающие в ходе контрольных снятий сетевой организацией показаний приборов учета и их оформления. Из содержания указанного пункта следует, что на процедуру снятия контрольных показаний, а с учетом пункта 176 Основных положений и на процедуру проверки прибора учета, сетевая организация обязана пригласить гарантирующего поставщика (энергосбытовую, энергоснабжающую организацию) и потребителя.

Таким образом, на сетевую организацию, инициирующую проведение контрольного мероприятия, возложена обязанность уведомить об этом все заинтересованные стороны и обеспечить возможность их участия в проверке.

С учетом пункта 173 Основных положений информация о дате и времени проведения плановой проверки доводится до сведения гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации) посредством направления планов-графиков.

Потребитель электрической энергии в случае, если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам, уведомляется с учетом особенностей, предусмотренных пунктом 177 Основных положений (за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки).

В случае, если имеется свободный доступ к энергопринимающим устройствам потребителя, сроки его уведомления о предстоящем контрольном мероприятии законодательно не установлены. Однако это не исключает обязанностей сетевой организации по обеспечению для потребителя возможности принять участие в проверке.

Довод ПАО "МРСК Центра и Приволжья" о том, что в случае свободного доступа к прибору учета потребителя проверка может быть проведена в отсутствие потребителя судом первой инстанции обоснованно отклонена.

Из системного толкования положений пунктов 176, 177, 192, 193 Основных положений следует, что в случае, если потребителем является юридическое лицо, то в акте о безучетном потреблении электрической энергии в обязательном порядке должны содержаться сведения о его уполномоченном представителе, а сама проверка проводится в месте установки прибора учета в присутствии представителя юридического лица.

Проведение проверочного мероприятия в нарушение установленных законодательством правил об обязательном извещении потребителя является актом недобросовестного поведения и ставит под сомнения результат проверки в целом.

В рассматриваемом случае мероприятие по проверке приборов учета ЗАО "Нижегородагропроект" являлось плановым, о чем свидетельствует план-график инструментальных проверок приборов учета от 01.03.2018 N ННЭ/П1/95, направленный ПАО "МРСК Центра и Приволжья" в адрес ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород".

В указанном плане-графике отражено, что в марте 2018 года состоится проверка приборов учета N 22657835, N22023043, N22015415, N18719242 ЗАО "Нижегородагропроект". В качестве основания для проведения проверки указано на не проведение проверки более года.

Сведений о дате и времени проведения проверочного мероприятия указанный документ не содержит.

То обстоятельство, что ЗАО "Нижегородагропроект" не было извещено ПАО "МРСК Центра и Приволжья" о предстоящей плановой проверке, подтверждено материалами дела и не отрицается сетевой организацией.

ПАО "МРСК Центра и Приволжья" утверждало, что контрольное мероприятие проведено в присутствии представителя потребителя, полномочия которого явствовали из обстановки применительно к статье 182 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между тем то утверждение ПАО "МРСК Центра и Приволжья", что проверка приборов учета проведена в присутствии представителя потребителя, в момент обнаружения факта срабатывания антимагнитных пломб присутствовал уполномоченный представитель ЗАО "Нижегородагропроект" противоречит показаниям свидетелей: работников сетевой организации Горчакова С.С. и Илюшина Р.В., директора ЗАО "Нижегородагропроект" Пимкиной Т.В., секретаря ЗАО "Нижегородагропроект" Грининой O.A.

Сами акты не содержат сведений о проведении проверки в присутствии уполномоченного представителя потребителя, отсутствуют его данные и подпись.

Свидетели сообщили, что директор ЗАО "Нижегородагропроект" Пимкина Т.В. при проведении проверки не присутствовала. Водитель ЗАО "Нижегородагропроект" также никогда не присутствовал при проведении проверок приборов учета электрической энергии. Факт его наделения такими полномочиями непосредственно перед контрольным мероприятием 14.03.2018 не подтвержден. Обращенная к водителю просьба секретаря Грининой О.А. показать представителям сетевой организации место установки приборов учета не может быть расценена как акт наделения Обществом данного лица всеми правами и обязанностями по участию в контрольном мероприятии.

Таким образом, проверка приборов учета проведена с нарушением Основных положений, в отсутствие уполномоченных представителей потребителя и без его уведомления о дате и времени контрольного мероприятия.

Рассматриваемые акты составлены без участия двух незаинтересованных лиц.

Согласно пункту 2 Основных положений под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из приведенного определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета.

Совершение перечисленных действий не требует установление судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и являются основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии Установлено, что на пломбы, применяемые для пломбирования различных стационарных объектов, в том числе счетчиков, распространяется Межгосударственный стандарт ГОСТ 31283-2004 "Пломбы индикаторные. Общие технические требования" (далее - Стандарт).

Согласно пункту 4.1 Стандарта пломбирование объектов осуществляется с целью обеспечения их сохранности, а также выявления и индикации фактов несанкционированного доступа к объектам при хранении и транспортировки.

Пломбирование осуществляется с помощью пломб индикаторных, соответствующих требованиям раздела 6 стандарта, который содержит ряд технических требований к ним.

В частности, установлено, что пломбы индикаторные должны быть одноразовыми. Конструкция пломб должна препятствовать снятию их с объекта пломбирования без нарушения целостности конструкции, что должно определяться как визуально, так и в случае необходимости, с применением приборов и специальных методов исследования. Конструкция пломб должна исключать возможность повторного использования, как самих пломб, так и их составных частей после снятия.

Перечисленные в пункте 6.2 Стандарта требования к конструкции пломб регламентируют параметры, отражающие стойкость пломб к внешним воздействиям, направленным на разрыв пломбировочного материала и блокирующих элементов (предельно допустимое растягивающие усилие, диапазон усилий разрыва, стойкость к механическим и климатических воздействиям и так далее). Определено, что критериями разрушения (разрыва) пломб индикаторных является полное или частичное разрушение корпуса и/или блокирующего элемента (проволоки, ленты, стержня и т.п.).

Таким образом, защитные свойства пломб определяются созданием преграды для доступа к объектам (к конструктивным элементам объекта), невозможной к преодолению без разрыва самой пломбы и (или) ее элементов.

Приказом Минэнерго России от 13.01.2003 N 6 утверждены Правила технической эксплуатации электроустановок потребителей, целью которых является обеспечение надежной, безопасной и рациональной эксплуатации электроустановок и содержание их в исправном состоянии. В пункте 2.11.18 указанного документа перечислены места, которые подлежат обязательному пломбированию для обеспечения надлежащего учета электрической энергии, свободный доступ к которым позволить несанкционированно изменить схему учета электрической энергии.

Как установлено пунктом 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Пункт 2 Основных положений, корреспондирующий с вышеприведенными нормами, определяет нарушение (повреждение) целостности пломбы (ее разрыв) в качестве достаточного доказательства для установления факта безучетного потребления.

В настоящем деле, поскольку проверка приборов учета, по результатам которой составлены акты от 14.03.2018 N АЭС-708, N АЭС-709, NАЭС-710 производилась без участия потребителя или его уполномоченного представителя, данные акты не могут служить надлежащими документами безучетного потребления электроэнергии ЗАО "Нижегородагропроект".

Кроме того, судом первой инстанции по материалам дела установлено, что антимагнитные наклейки N 010252, N010283, N010264 на приборах учета имелись, надпись "OPEN VOID" отсутствовала, которая бы свидетельствовала о намерении потребителя их повредить.

ПАО "МРСК Центра и Приволжья" отказало ЗАО "Нижегородагропроект" в установлении обстоятельств, которые могли бы подтвердить или опровергнуть безучетное потребление электрической энергии. Представители сетевой организации оставили без внимания просьбу потребителя о проведении экспертизы антимагнитных пломб; в просьбе Пимкиной Т.В. отдать ей нарушенные пломбы для собственных исследований также отказано.

Таким образом, допущенные ПАО "МРСК Центра и Приволжья" нарушения установленного порядка проведения проверки приборов учета электрической энергии не позволили представителям сетевой организации надлежащим образом установить и подтвердить факт безучетного потребления электрической энергии энергопринимающими установками ЗАО "Нижегородагропроект".

Действия ПАО "МРСК Центра и Приволжья" при проведении 14.03.2018 проверки прибора учета не соответствуют Основным положениям N 442 и приводят к ущемлению интересов потребителя в сфере предпринимательской деятельности, свидетельствуют о злоупотреблении ПАО "МРСК Центра и Приволжья" доминирующим положением на товарном рынке и нарушают частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

То обстоятельство, что ПАО "МРСК Центра и Приволжья" занимает доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, участвующими в деле лицами не оспаривается.

По правилам части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание по делу.

В целях устранения допущенного нарушения антимонопольного законодательства комиссия Управления выдала ПАО "МРСК Центра и Приволжья" предписание о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, которым обязала ПАО "МРСК Центра и Приволжья" отозвать акты проверки приборов учета от 14.03.2018 N 0014336, N0014335, N0014320 и акты о безучетном потреблении электрической энергии от 14.03.2018 N АЭС-708, NАЭС-709, NАЭС-710.

Поскольку ПАО "МСРК Центра и Приволжья" злоупотребило доминирующим положением на товарном рынке и нарушило своими действиями часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, оспоренные решение и предписание соответствуют нормам действующего законодательства, вынесены с учетом требований закона и обстоятельств дела, в связи с чем суд первой инстанции правильно отказал ПАО "МРСК Центра и Приволжья" и ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород" в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная жалоба по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Арбитражный суд Нижегородской области полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород".

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 24.04.2019 по делу N А43-53406/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества "ТНС энерго Нижний Новгород" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

А.М. Гущина

Судьи

Т.В. Москвичева Ю.В. Протасов