Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2019 г. N 09АП-41751/19

г. Москва

02 августа 2019 г.

Дело N А40-273203/18

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 августа 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В.Пирожкова,

судей В.Р.Валиева, Т.В.Захаровой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мурадян М.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "Р-Фарм" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 мая 2019 года по делу N А40-273203/2018, принятое судьей А.А. Гамулиным, по иску АО "Р-Фарм" к ООО "Фармфорвард", ООО "Натива", третье лицо - Управление здравоохранения Липецкой области о взыскании убытков в размере 12 441 330 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Скорик С.В. по доверенности от 28.12.2016, Продан Ю.И. по доверенности от 10.12.2018

от ответчика ООО "Натива": Гусейнова У.А. по доверенности от 06.06.2019

от ответчика ООО "Фармфорвард": извещен, представитель не явился

от третьего лица: извещен, представитель не явился

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Р-Фарм" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Фармфорвард", Обществу с ограниченной ответственностью "Натива" о взыскании, с учетом принятых в порядке статьи 49 АПК РФ уточнений, убытков в виде недополученного дохода в размере 12 441 330 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление здравоохранения Липецкой области.

Решением от 30 мая 2019 года по делу N А40-273203/2018 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении исковых требований отказал.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель ответчика в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, по доводам изложенным в отзыве, решение суда считает законны и обоснованным.

Извещенные о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в том числе, путем публичного размещения информации по делу на официальных сайтах Девятого Арбитражного Апелляционного суда и Федеральных Арбитражных Судов Российской Федерации http://www.arbitr.ru/, представители ООО "Фармфорвард" и третьего лица в заседание не явились

Проверив в порядке ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого решения, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, Девятый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу находит не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Управлением здравоохранения Липецкой области по результатам проведения электронного аукциона N 221 на поставку лекарственного препарата Дазатиниб заключен с ООО "Фармфорвард" государственный контракт на поставку лекарственного препарата "Дазатиниб-натив" N 0146200000918000056-0036365-02 от 02.04.2018.

Согласно п. 2.1 Контракта, цена контракта составляет 12 441 330 руб.

Согласно протоколу от 12.03.2018 N 221-И, победителем аукциона по результатам рассмотрения вторых частей заявок участников ООО "Фармфорвард" и АО "Р-Фарм" признано ООО "Фармфорвард", как предложившее наиболее низкую цену государственного контракта.

Истцом направлены в адрес ответчиков предостережения, исх. N 5610 от 04.09.2018, исх. N 5963 от 17.09.2018, в которых указано на то обстоятельство, что осуществляемое обращение препарата "Дазатиниб-натив" является противоправным действием, в результате которого покупателям препарата, АО "Р-Фарм" и Компании "Бристол-Майерс Свкибб Холдингс Айрлэнд" причинен вред.

В обоснование исковых требований истец указал, что на основании договора с компанией группы "Бристол Майерс Сквибб" (Правообладатель, Патентообладатель, Продавец), истец получил право производства и реализации лекарственного препарата "Спрайсел" (МНН - Дазатиниб). Производство осуществляется на мощностях завода АО "ОРТАТ" (дочерней компании истца), расположенном по адресу: 157092, Костромская область, Сусанинский район, с. Северное, мкр. Харитоново.

Правообладатель не предоставлял ООО "Натива" исключительные права на пользование Патента РФ N 2260592 и образцы оригинального препарата "Спрайсел" для проведения исследований на биоэквивалентность.

Таким образом, в дженерике "Дазатиниб-натив" незаконно используется изобретение, принадлежащее Патентообладателю.

Гражданский оборот "Дазатиниб-натив" запрещен в силу статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 14.5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 "О защите конкуренции", выводов Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.06.2009 N 2578/09.

07.02.2018 Управление здравоохранения Липецкой области объявило о проведении электронного аукциона N 0146200000918000056 по заключению контрактов на поставку лекарственных препаратов с МНН "Дазатиниб".

На Аукционе была установлена максимальная цена - 17 629 290 рублей.

ООО "Фармфорвард", вероятно получив от ООО "Натива" право на реализацию дженерика "Дазатиниб-натив", подало заявку на участие в вышеназванном аукционе, предложив цену в размере 176 292,90 рубля за 1 упаковку.

06.03.2018 Управление здравоохранения Липецкой области провело электронные торги на заключение государственных контрактов на поставку лекарственных препаратов с МНН "Дазатиниб", победителями которых стал ООО "Фармфорвард", предложив к поставке лекарственный препарат "Дазатиниб-натив, по итогам Аукциона был заключен контракт на сумму 17 452 996,22 руб.

Истец полагает, что ООО "Фармфорвард" и ООО "Натива" достоверно знали, что нарушают права АО "Р-Фарм" и осуществляют незаконный оборот и обращение лекарственного препарата "Дазатиниб-натив", в связи с чем, причинили убытки, в виде недополученного дохода в размере 12 441 330 руб., что послужило основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Суд первой инстанции, исследовав представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правомерно не усмотрел оснований для удовлетворения заявленных требований исходя из следующего.

Истец указывает, что причинением убытков, является результат неправомерных действий ООО "Натива" по реализации "контрафактного" продукта - лекарственного препарата "Дазатиниб-натив", производимого с незаконным использованием исключительных прав на изобретение по патенту N 2260592, правообладателем которого является Бристол-Майерс Сквибб Холдинге Айрленд.

Согласно статье 1406 Гражданского кодекса Российской Федерации защита исключительных прав на изобретение осуществляется только в судебном порядке.

Согласно ст. ст. 1248, 1250 Гражданского кодекса Российской Федерации нарушение исключительных прав устанавливается только на основании решения суда, вступившего в законную силу.

Суд первой инстанции установил, что истцом не представлены доказательства, подтверждающие использование ООО "Натива" "контрафактного" продукта - лекарственного препарата "Дазатиниб-натив", производимого с незаконным использованием исключительных прав на изобретение по патенту N 2260592.

Согласно статьи 13 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств" в Российской Федерации допускаются производство, изготовление, хранение, перевозка, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача, применение, уничтожение лекарственных препаратов, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Лекарственный препарат "Дазатиниб-натив" зарегистрирован Минздравом России в установленном законом порядке, сведения о лекарственном препарате находятся в Государственном реестре лекарственных средств: номер государственной регистрации ЛП-004202 от 20.03.2017.

В настоящее время отсутствует какие-либо вступившие в силу судебные акты о пресечении нарушения или угрозы нарушения исключительного права, охраняемое патентом РФ N 2260592.

Таким образом, лекарственный препарат "Дазатиниб-натив" не ограничен в обращении, соответственно может закупаться Заказчиками в рамках и в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В обоснование доводов истец указал, что он является эксклюзивным поставщиком лекарственного препарата "Спрайсел" на территории РФ на основании Соглашения о поставке от 01.03.2015 года, и осуществляет поставку лекарственного препарата "Спрайсел" в рамках исполнения государственных контрактов, в том числе, и в случае заключения государственного контракта на поставку лекарственного препарата с МНН Дазатиниб по итогам проведения указанного Истцом электронного аукциона.

С учетом изложенного истец полагает, что в аукционе могло принимать участие только АО "Р-Фарм" как единственный поставщик лекарственного препарата "Спрайсел" и выиграть аукцион, также истец указал, что получил право производить лекарственный препарат "Спрайсел" на мощностях завода АО "ОРТAT".

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными утверждениями, поскольку истец не может являться эксклюзивным поставщиком лекарственного препарата "Спрайсел" на территории Российской Федерации, что противоречит положениям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

При этом, согласно п. 2.1 Соглашения от 01.03.2015 года истец является Покупателем продукции, которая поставляется Поставщиком (ООО "Бристол Майерс Сквибб") для целей вторичного упаковывания с целью производства готового продукта - лекарственного препарата "Спрайсел". Кроме того, Поставщик по этому соглашению не обязан поставлять продукт с какой-либо иной целью, Поставщик имеет право поставлять продукт любым третьим лицам.

Принимая во внимание изложенное, истец не является эксклюзивным поставщиком лекарственного препарат "Спрайсел" в Российской Федерации, он приобретает готовый продукт ООО "Бристол Майерс Сквибб", который поставляется не с целью, например, дальнейшей продажи.

Суд первой инстанции установил, что держателем регистрационного удостоверения на лекарственный препарат "Спрайсел" согласно сведениям из Государственного реестра лекарственных средств является иностранная компания Бристол-Майерс Сквибб Компани (США), производителем готовой лекарственной формы и первичным упаковщиком является АстраЗенека Фармасьютикалз ЛП (США).

Владельцем исключительных прав на патент, который по мнению истца нарушаются ООО "Натива" и ООО "Фармфорвард", а также делают их продукцию контрафактной, является иностранная компания Бристол-Майерс Сквибб Холдинге Айрлэнд (Швейцария).

Какие-либо лицензионные соглашения об использовании патентных прав, которые, по мнению истца, нарушены, а именно между Бристол-Майерс Сквибб Холдинге Айрлэнд (Швейцария) ООО "Бристол Майерс Сквибб" (Россия), Бристол-Майерс Сквибб компании (США) и истцом в материалы дела не представлены и в настоящее время отсутствуют.

Согласно ст.ст. 1369, 1232 Гражданского кодекса Российской Федерации лицензионный договор на использование исключительных прав по патенту подлежит обязательной государственной регистрации в Роспатенте, отсутствие государственной регистрации делает переход прав пользования патентом несостоявшимся.

Также в материалах дела отсутствуют подтверждения того факта, что лекарственный препарат "Спрайсел" производится с использованием заявленного истцом патента РФ N 2260592.

Подтверждение факта аффилированности истца с вторичным упаковщиком АО "ОРТАТ", либо с поставщиком по Соглашению от 01.03.2015 ООО "Бристол Майерс Сквибб", либо с держателем регистрационного удостоверения на лекарственный препарат Бристол-Майерс Сквибб Компани (США), либо с производителем готовой лекарственной формы АстраЗенека Фармасьютикалз ЛИ (США).

Доказательств подтверждающих какую-либо между истцом, патентообладателем, владельцем лекарственного препарата "Спрайсел" связь, материалы дела не содержат.

В соответствии с действующим антимонопольным законодательством Федеральной антимонопольной службой России не зарегистрирована группа лиц с участием вышеуказанных юридических лиц в соответствии с Приказом ФАС России от 28.12.2007 г. N 457 "Об утверждении регламента Федеральной антимонопольной службы по осуществлению государственного контроля за экономической концентрацией, осуществляемой группой лиц", Приказом ФАС России от 20 ноября 2006 года N 293 "Об утверждении формы представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц".

При этом, учитывая, что АО "ОРТАТ" оказывает производителю лекарственного препарата "Спрайсел" возмездную услугу по вторичной упаковке по договору об оказания возмездных услуг и соответственно получает плату за оказанные услуги, и стоимость упаковывания не зависит от цены аукциона, то АО "ОРТАТ" не несет никаких убытков, являясь лишь одним из субпроизводителей лекарственного препарата.

В силу статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу вышеуказанной нормы закона, для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать нарушение своего права, наличие причинной связи между нарушением права и возникшими убытками, а также размер убытков.

В соответствии со статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона N 0145200000918000056 от 12.03.2018 при рассмотрении вторых частей заявок на участие в электронном аукционе на их соответствие требованиям, установленным в аукционной документации, комиссия выявила, что заявки истца и ООО "Фармфорвард" соответствуют требованиям аукционной документации.

В соответствии с ч. 10 ст. 69 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" участник электронного аукциона, который предложил наиболее низкую цену контракта, и заявка на участие в таком аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией о нем, признается победителем такого аукциона.

Таким образом, согласно законодательству победителем аукциона признается участник, предложивший самую меньшую цену. Предложение цены зависит исключительно от самого участника. Ограничения по предложению цены устанавливаются государственным заказчиком и указаны в аукционной документации.

Истец, как участник аукциона, не снизил цену закупки, его самостоятельные действия привели к тому, что победителем аукциона был признан другой участник, а именно ООО "Фармфорвард", как участник электронного аукциона, предложивший наиболее низкую цену государственного контракта.

Доказательств того, что истец оспаривал аукционную документацию или итоги проведения электронного аукциона в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в материалы дела не представлено. Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, истец не доказал наличие обстоятельств, на которых основаны его исковые требования, не представил доказательств вины ответчиков, а также доказательств наличия причинно-следственной связи между действиями ответчиков и убытками, размер убытков не обоснован.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения, кроме того, данные доводы, были предметом рассмотрения судом первой инстанции и суд оценив их в совокупности на основании статей 67-68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал им надлежащую оценку.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права арбитражным апелляционным судом не установлено. И у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для изменения или отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 мая 2019 года по делу N А40-273203/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Пирожков

Судьи

В.Р. Валиев Т.В. Захарова