Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2019 г. N 13АП-17681/19

г. Санкт-Петербург

07 августа 2019 г.

Дело N А21-10012/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 августа 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Медведевой И.Г.

судей Глазкова Е.Г., Савиной Е.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лолуа Л.А.,

при участии:

от истца: Капланова Е.А. по доверенности от 05.02.2019,

от ответчика: Коваленко А.А. по доверенности от 06.03.2019,

от 3-го лица: Вальтер М.А. по доверенности от 21.12.2018, Попов А.И. по доверенности от 30.07.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-17681/2019) ООО "Управляющая компания "Газэнергострой-Балтия" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 30.04.2019 по делу N А21-10012/2018 (судья Пахомовой Т.В.), принятое по исковому заявлению Администрации муниципального образования городское поселение "Город Балтийск" в лице ликвидационной комиссии (ОГРН 1093925002852, ИНН 3901500413, место нахождения: 238520, Калининградская область, Балтийский район, г. Балтийск, ул.Егорова, д. 1)

к ООО "Управляющая компания "Газэнергострой - Балтия" (ОГРН 1163926059901, ИНН 3906984863, место нахождения: 236016, Калининградская область, г. Калининград, ул. Сержантская, д. 19, литер А)

о расторжении концессионного соглашения N 01/2017 от 18.05.2017 г.

и встречному исковому заявлению ООО "Управляющая компания "Газэнергострой - Балтия"

к Администрации муниципального образования городское поселение "Город Балтийск" в лице ликвидационной комиссии о расторжении,

3-е лицо: Правительство Калининградской области,

установил:

Администрация муниципального образования городское поселение "Город Балтийск" (ОГРН: 1093925002852, адрес местонахождения 238520, Калининградская область, Балтийский район, ул. В. Егорова, дом 1) (далее - Администрация, истец) обратилась в Арбитражный суд Калининградской области с иском к ООО "Управляющая компания "Газэнергострой - Балтия" (ОГРН: 1163926059901, адрес местонахождения: 236016, Калининградская область, г. Калининград, ул. Сержантская, дом 19, литер А) (далее - Общество, ответчик) о расторжении концессионного соглашения N 01/2017 от 18.05.2017 в связи с существенным нарушением ответчиком его условий.

26.11.2018 в Арбитражный суд Калининградской области от ООО "Управляющая Компания "ГазЭнергоСтрой - Балтия" поступило встречное исковое заявление о расторжении концессионного соглашения N 01/2017 от 18.05.2017 в связи с существенными нарушением его условий истцом; о взыскании с истца денежных средств в размере 157 765 091,50 руб., из них 30 765 091,50 руб. в качестве компенсации понесенных расходов и 127 000 000 руб. в качестве компенсации упущенной выгоды (неполученных доходов).

Определением от 18.12.2018 встречное исковое заявление ООО "Управляющая Компания "ГазЭнергоСтрой - Балтия" к Администрации муниципального образования городское поселение "Город Балтийск" принято к производству.

Определением от 08.02.2019 выделены в отдельное производство с присвоением номера дела N А21-1398/2019 требования Общества к Администрации о взыскании денежных средств в размере 157 765 091,50 руб., из них 30 765 091,50 руб. в качестве компенсации понесенных расходов и 127 000 000 руб. в качестве компенсации упущенной выгоды.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена ликвидационная комиссия администрации муниципального образования городского поселения "Город Балтийск" (адрес местонахождения: 238520, Калининградская область, г. Балтийск, ул. Ленина, д. 6).

Решением от 30.04.2019 исковые требования Администрации удовлетворены: расторгнуто концессионное соглашение N 01/2017 от 18.05.2017 в связи с нарушением Обществом существенных условий концессионного соглашения. В удовлетворении встречных исковых требований отказано. Суд первой инстанции указал, что Общество не представило достаточных доказательств исполнения взятых на себя по условиям концессионного соглашения обязательств. Общество, согласно выводам суда, нарушило сроки строительства (18.05.2018) и ввода объекта в эксплуатацию (15.10.2018) концессионного соглашения - газовой котельной 12 МВт. Обществом не разработана проектная и рабочая документация, на основании которой в дальнейшем, после прохождения государственной экспертизы, Общество должно было производить строительные работы по объекту - котельная N1 по пер. Водолазный, 7. Не разработана Обществом и схема теплоснабжения МО ГП "Город Балтийск". При этом суд первой инстанции отметил, что Обществом действительно организовывалась работа по данным мероприятиям, как в части разработки проекта, так и в части разработки схемы теплоснабжения, но ни одно из указанных обязательств не выполнено в полном соответствии с нормами действующего законодательства и условиями концессионного соглашения, в связи с чем, не могут быть применены в целях исполнения концессионного соглашения. Вместе с тем, технические условия N366-к от 20.07.2016 являются действующими и по настоящий день, и у Общества не имелось каких-либо препятствий для доработки документации и получения заключения государственной экспертизы. Мероприятия по разработке схемы теплоснабжения также не доведены Обществом до логического завершения. Не исполнено Обществом и обеспечение исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению, при том, что обеспечение по данному виду соглашения, с учетом специфики в сфере теплоснабжения, подлежит обязательному предоставлению обеспечения, как в силу положений концессионного соглашения, так и в силу пункта 6.1 части 1 статьи 10, пункта 11 статьи 23, части 4 статьи 42 Федерального закона от 21.07.2005 N115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях). В соответствии с частью 2 статьи 15 Закона о концессионных соглашениях существенным нарушением условий концессионного соглашения концессионером являются нарушение сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения по вине концессионера. При этом, суд первой инстанции указал, что доказательств того, что Общество обращалось в адрес Администрации в письменной форме о необходимости представления источника газоснабжения в разумный срок в порядке части 1.1 статьи 15 Федерального закона N115 не представлено. Кроме того, обязанность по предоставлению источника газоснабжения на Администрацию города Балтийска не могла быть возложена, в том числе и по концессионному соглашению, так как данные полномочия являются государственными и относятся к ведению Правительства Калининградской области, как субъекта Российской Федерации.

С апелляционной жалобой на указанное решение обратилось ООО "Управляющая компания "Газэнергострой - Балтия", в которой просит отменить обжалуемое решение в полном объеме и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить встречное исковое заявление ООО "Управляющая компания "ГазЭнергоСтрой-Балтия" о расторжении концессионного соглашения N 01/2017 от 18.05.2017, в связи с существенным нарушением Администрацией МО ГО "Город Балтийск" условий концессионного соглашения N 01/2017 от 18.05.2017. Податель жалобы полагает, что судом не были установлены обстоятельства, связанные с существенным нарушением условий договора со стороны ООО "УК "ГЭС-Балтия", которые повлекли для Администрации муниципального образования городское поселение "Город Балтийск такой ущерб, при котором она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора, соответственно судом нарушены положения материального права и не в полной мере выяснены обстоятельства имеющие значение для дела. Так, концедент не исполнил обязанность по передаче всех объектов концессионного соглашения. Податель жалобы отметил, что в рассматриваемом случае итоговый результат для концедента при заключении и реализации договора концессии состоит в том, чтобы концессионер не только произвел проектирование, создание, ввод в эксплуатацию газовых котельных на территории города Балтийска (пункт 1 соглашения), но и в дальнейшем их эксплуатировал. В этом ключе, эксплуатация и последующая передача объектов концессии предполагает и оконченный интерес (выгоду) концедента, реализацию которого он предпринимает уже сам исходя из созданной - обновленной инфраструктуры города. В то же время, срок ввода в эксплуатацию объектов стороны изменили 05.06.2017, с переносом его на 15.10.2018 с учетом того, что предмет договора концессии включает в себя не только проектирование, строительство, но и ввод в эксплуатацию - т.е. эксплуатирование объекта, указанные стадии являются самостоятельными при реализации концессионного проекта, но в совокупности составляют единый предмет соглашения. Истец в нарушение пункта 2 статьи 450 ГК РФ, не дождавшись сроков исполнения обязательств концессионера - срок исполнения которых 31.12.2018 года досрочно расторгает договор концессии (заявление о расторжении договора от 11.05.2018, исковое заявление истцом подано в арбитражный суд 27.08.2018). Концедент тем самым создает невозможность для себя получить тот результат, на который надеялся при заключении договора - т.е. законченный строительством и эксплуатируемый концессионером объект договора концессии. Таким образом, существенных нарушений условий договора концессии концессионером на 11.05.2018 или 30.08.2018 (дата принятия иска судом) не устанавливается, в условиях продления срока ввода объектов в эксплуатацию до 31.12.2018. Обязанность передачи всех объектов соглашения установлена пунктом 2.1 и пунктом 2.1.2 концессионного соглашения. Вопреки выводам суда, объектом соглашения являлись все котельные под N 1-2-3-4-5, указанные в предмете договора концессии; стороны не договаривались о фактической передаче только одного объекта соглашения, объекты не исключались из концессионного соглашения. По смыслу части 2 статьи 15 Закона о концессионных соглашениях, обстоятельства, нарушения которых вменяются ответчику, такие как: ответчиком работы не выполнены, ввод в эксплуатацию не произведен, инвестиционная программа не утверждена, не относятся к нарушениям концессионного соглашения концессионером, при которых возможен порядок расторжения соглашения путем обращения в суд, как и не предусмотрены они и пунктом 18.2.2 соглашения о концессии (расторжение на основании решения суда). Таким образом, по мнению подателя жалобы, в данном случае совокупности обстоятельств, связанных с возможностью расторгнуть соглашение в судебном порядке как то: нарушение срока строительства объектов и одновременно с этим причинение негативного ущерба, при котором концедент потерял тот результат, на который рассчитывал от заключенного соглашения в действиях концессионера нет, поскольку срок исполнения обязательства по строительству не наступил на дату расторжения договора. Более того, концессионер не мог приступить к строительству объектов, которые ему не были переданы, с учетом переноса срока передачи объектов N 2-3-4-5 приложения на 20.05.2018 и расторжением соглашения письмом от 11.05.2018 исх. N1931. В этой связи расторжение договора концессии в части нарушения срока строительства объектов не имеет правовых оснований и является незаконным. Податель жалобы также отметил, что условие о предоставлении банковской гарантии или обеспечение своих обязательств путем осуществления страхования риска ответственности за нарушение обязательств по Концессионному соглашению, по смыслу части 2 статьи 15 Закона о концессионных соглашениях, не относятся к нарушениям концессионного соглашения концессионером, при которых возможен порядок расторжения соглашения через обращение в суд. Учитывая возможность произвести изменения соглашения путем замены одного обеспечения обязательств на другое - банковскую гарантию не ранее 18.05.2018 и заявление о расторжении соглашения от имени истца, предоставленное письмом от 11.05.2018 исх. N1931, необходимо констатировать о невозможности исполнения данного требования, поскольку никаких действий от Администрации г. Балтийска после заявления о расторжении соглашения, свидетельствующих о согласии продолжать договорные отношения не было, что фактически означает отказ от исполнения концессионного соглашения в одностороннем порядке со стороны Администрации. В то же время, суд полностью переложил ответственность и возложил вину за не подписание дополнительного соглашения о предоставлении банковской гарантии на концессионера, не исследовав представленный в материалы дела проект соглашения, подписанный со стороны концессионера о предоставлении банковской гарантии и не учитывая норм материального права о сроках предоставления банковской гарантии. В отношении котельных, по которым производились работы Общество указало, что обе котельные являются блочно-модульными котельными полной заводской готовности марки GES H12000G, е требующими разработки проектной документации; на государственную экспертизу документации были предоставлены паспорта на указанные котельные, которые работали на природном газу, источник газоснабжения - газопровод-отвод к г. Светлый и АГРС в районе пос. Черепаново. Присоединение котельной тепловой мощностью 12 мвт., расположенной по адресу: г. Балтийск, пер. Водолазный 7 к сетям газораспределения определяется ТУ N366-к от 20.07.2016 с изменениями от 30.03.2018 N91-к/изм. (л.д.101-103 т.3); точка врезки определена ТУ N366-к - перспективное отключающее устройство в подземном исполнении запроектированному по пер. Водолазный. Из-за взаимного расположения проектируемой котельной и перспективного отключающего устройства была изменена точка врезки с пер. Водолазного на газопровод по ул. Пионерской; измененная точка врезки согласована 28.04.2018 письмом ОАО "Калининградгазификация" N112-К/изм. (л.д.64-65 т.3). В экспертном заключении экспертизы N39-1-3-3-0029-18 точка врезки по ул. Пионерской и была предусмотрена проектными решениями; необходимо было лишь согласовать ТУ с новой точкой врезки, что и было сделано письмом исх. N112-К/изм. Общество 09.04.2018 получило письмо за исх. N4136 от ОАО "Калининградгазификация" об аннулировании условий ТУ в связи с отсутствием включения в региональную программу газификации объекта газопотребления - котельная 12 мвт. Этим же письмом ОАО "Калининградгазификация" уведомило Общество об аннулировании условий ТУ в отношении котельной 30 мвт. в связи с отсутствием включения в региональную программу газификации. По информации Администрации со ссылкой на Правительство Калининградской области срок ввода в эксплуатацию объекта "газопровод-отвод к г. Светлый и АГРС в районе пос. Черепаново Светлогорского городского округа" запланирован на конец октября 2018 года. Согласно концессионному соглашению, строительство и пуск в эксплуатацию котельных концессионером поставлены в прямую зависимость от окончания строительства магистрального газопровода среднего давления, газопровода-ввода для подключения объектов соглашения, что является прямой обязанностью концедента и Субъекта. В этой связи, податель жалобы считает, что вина за отсутствие возможности газоснабжения лежит на Правительстве Калининградской области и концеденте, а следовательно, нет вины в отрицательных экспертных заключениях концессионера. Также податель жалобы указывает, что Администрацией не исполнено обязательство по подготовке и передаче Обществу актуализированной схемы теплоснабжения, которая в итоге была подготовлена Обществом за собственный счет для того, чтобы не затягивать сроки выполнения работ по концессионному соглашению. Не исполнена Администрацией также и обязанность по оплате Обществу в срок до 31.12.2017 платы на создание объекта соглашения в размере 23 000 000 руб. В рамках исполнения концедентом своих обязательств заключены договоры аренды лишь в отношении двух земельных участков, тогда как пунктом 5.1 концедентного соглашения концедент обязался заключить с концессионером договор аренды трех земельных участков. Кроме того, податель жалобы обращает внимание на то, что концедентом не реализован порядок досудебного расторжения концессионного соглашения.

В отзыве на апелляционную жалобу Правительство, выражая свое согласие с обжалуемым судебным актом, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, указывая на то, что согласно дополнительному соглашению N 1 концедент обязан передать концессионеру только котельную N 1 мощностью 12 МВт, расположенную по адресу: г. Балтийск, пер. Водолазный, дом 7 (акт приема-передачи от 07.06.2017), тогда как иные объекты должны были передаваться концессионеру не ранее 20.05.2018, при условии наличия источника газоснабжения - газопровода-отвода к г. Светлый и АГРС в районе пос. Черепаново; в случае отсутствия источника срок передачи объектов соглашения будет соответствовать сроку ввода в эксплуатацию газопровода-отвода к г. Светлый и АГРС в районе пос. Черепаново. На этом основании Правительство считает, что стороны соглашения договорились о фактической передаче для выполнения работ лишь только котельной N 1, что было исполнено Администрацией, а передачу остальных объектов поставили в зависимость от ввода в эксплуатацию газопровода-отвода, чем ограничили предмет соглашения до одного объекта на неопределенный период времени. По мнению Правительства, срок проектирования и завершения строительства котельной N 1 приложением N 1 не изменялся, и соответствовал сроку, установленному пунктом 10.2 концессионного соглашения - 18.05.2018. По мнению Правительства, поскольку предоставление обеспечения концессионного соглашения в виде безотзывной банковской гарантии, является обязательным условием заключения концессионных соглашений, неисполнение таковой обязанности, в том числе при исполнении концессионного соглашения, является существенным нарушением, влекущим расторжение концессионного соглашения при его исполнении. Так как Обществу была передана только котельная N 1, Правительство считает, что у Общества отсутствовала обязанность производить проектные работы по иным газовым котельным, кроме как по котельной N 1 тепловой мощностью 12 МВт, а также отзыв ТУ N 32-С от 26.03.2018 и N 90-К от 30.03.2018 не повлиял на возможность проектирования и получения положительного заключения экспертизы по котельной N 1. По утверждению Правительства, Общество получило отрицательное заключение экспертизы по объекту котельная N 1 исключительно по своей вине, поскольку самовольно изменило точку врезки, указанную в технических условиях N 366-К от 20.07.2016 (действующих по настоящее время) с пер. Водолазный на врезку со стороны ул. Пионерской. После внесения изменений в технические условия N 366-К от 20.07.2016, Общество повторно для прохождения экспертизы проектной документации по котельной N 1 не обращалось, чем выразило недобросовестность принятых на себя обязательств. По мнению Правительства, обязанность по разработке своими силами схем теплоснабжения лежала на концессионере с последующей передачей концеденту для публикации и проведения публичных слушаний в дальнейшего утверждения. Заключением по результатам публичных слушаний по проекту схемы теплоснабжения г. Балтийска от 26.03.2018 было принят решение о возврате ООО "Калининградтеплогазпроект" на доработку проекта схемы теплоснабжения г. Балтийска; в установленные сроки (60 календарных дней) проект теплоснабжения г. Балтийска после устранения замечаний в орган местного самоуправления Обществом или иными лицами не направлялся. В этой связи, Правительство считает, что Обществом нарушено существенное условие концессионного соглашения - разработка схемы теплоснабжения, что также дает право для расторжения соглашения по вине концессионера. Плата по концессионному соглашению не перечислена Обществу, в связи с неисполнением им обязанности по представлению банковской гарантии. Необходимость в заключении всех договоров аренды отсутствовала, в связи с передачей для производства работ только котельной N 1. По мнению Правительства, досудебный порядок урегулирования спора со стороны Администрации соблюден.

Администрация в лице представителя ликвидационной комиссии в своем отзыве поддержала позицию Правительства Калининградской области, а также выводы суда первой инстанции.

Определением апелляционного суда от 17.07.2019 судебное разбирательство по апелляционной жалобе откладывалось на стадии реплик.

23.07.2019 г. в материалы дела от ООО "Управляющая компания "ГазЭнергоСтрой - Балтия" поступили дополнительные пояснения по делу.

30.07.2019 г. от Правительства Калининградской области и председателя ликвидационной комиссии администрации г. Балтийска поступили письменные пояснения по делу.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Представитель Правительства Калининградской области возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве. Представитель Администрации также просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для его отмены.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях о концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Существенные условия концессионного соглашения приведены в пункте 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях.

Согласно части 2 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения.

Как следует из материалов дела, 18.05.2017 между Администрацией муниципального образования городского поселения "Город Балтийск" (концедент) и ООО "Управляющая компания "Газэнергострой-Балтия" (концессионер) заключено концессионное соглашение на строительство и дальнейшую эксплуатацию объектов по производству, передаче и распределению тепловой энергии потребителям города Балтийска N 01/2017 (далее -Соглашение), согласно которому концессионер обязуется за свой счет в порядке, в сроки и на условиях, установленных Соглашением: обеспечить проектирование, создание и ввод в эксплуатацию недвижимого и технологически связанного с ним движимого имущества, входящего в объект Соглашения, состав и описание которого приведены в разделе 2 настоящего Соглашения, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать концеденту; обеспечить производство, передачу, распределение тепловой энергии с использованием объекта Соглашения и иного имущества, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный Соглашением, права владения и пользования объектом Соглашения и иным имуществом для осуществления указанной деятельности.

Согласно разделу 1 Соглашения объектом соглашения является:

- газовая котельная мощностью 12,0 МВт (предполагаемое место размещения: Калининградская область, г.Балтийск, пер.Водолазный);

- газовая котельная мощностью 30,0 МВт (предполагаемое место размещения: Калининградская область, г.Балтийск, ул.Маяковского);

- газовая котельная мощностью 0,5 МВт (предполагаемое место размещения: Калининградская область, г.Балтийск, ул.Боткина, 4а);

- газовая котельная мощностью 1,0 МВт (предполагаемое место размещения: Калининградская область, г.Балтийск, ул.Киркенесская, 16г);

- газовая котельная мощностью 1,0 МВт (предполагаемое место размещения: Калининградская область, п.Дивное, ул.Молодежная, л.23-а);

- угольная котельная по адресу: Калининградская область, г.Балтийск, в 210 м. на юго-восток от дома N 9 по ул.Л.Некрасова на участке площадью 900 кв.м. под кадастровым номером 39:14:030108:47 (раздел 2 Соглашения).

Тепловые сети города Балтийска, котельные, а также движимое имущество необходимое для осуществления деятельности по передаче тепловой энергии потребителям, согласно Соглашению, на территории муниципального образования "Город Балтийск", сведения о составе имущества и описание тепловых сетей, в том числе технико-экономические показатели и информация о правоустанавливающих документах приведены в приложении N 1 и в приложении N 2 к Соглашению (пункт 2.2 Соглашения).

В соответствии с пунктом 10.2 Соглашения срок строительства котельных, входящих в состав объекта Соглашения (пункт 2.1) составляет 12 месяцев с даты подписания настоящего Соглашения (18.05.2018), если приложением N 1 к настоящему соглашению не установлено иное.

Приложением N 1 к Соглашению стороны согласовали, что работы по проектированию и строительству следующих объектов теплоснабжения, входящих в состав объекта Соглашения, будут завершены в срок до 31.12.2018 при условии технической возможности газоснабжения данных энергообъектов:

- газовая котельная мощностью 0,5 МВт (предполагаемое место размещения: Калининградская область, г.Балтийск, ул.Боткина, 4а);

- газовая котельная мощностью 1,0 МВт (предполагаемое место размещения: Калининградская область, г.Балтийск, ул.Киркенесская, 16г);

- газовая котельная мощностью 1,0 МВт (предполагаемое место размещения: Калининградская область, п.Дивное, ул.Молодежная, л.23-а);

Согласно пункту 5.1 Соглашения, концедент обязался заключить с концессионером договор о предоставлении трех земельных участков на праве аренды, на которых будут расположены указанные в пункте 2.1 Соглашения котельные, в течение 20 календарных дней со дня подписания Соглашения.

Пунктом 10.1 установлено, что настоящее Соглашение вступает в силу с даты его подписания сторонами и действует в течение 20 лет с даты его подписания.

Срок ввода в эксплуатацию объекта соглашения - в течение 30 рабочих дней с даты подписания документа, предусмотренного пунктом 4.13 (документ об исполнении концессионером своих обязательств по строительству котельных) настоящего Соглашения (пункт 10.3 Соглашения).

05.06.2017 между Администрацией (концедент) и Обществом (концессионер) было заключено дополнительное соглашение N 1 к концессионному соглашению, согласно которому:

- концедент обязался передать концессионеру объект Соглашения в соответствии с приложением N 1 (пункт 1) - котельная N 1 мощностью 12 МВт, расположенная по адресу: г.Балтийск, пер.Водолазный, д.7, в течение 20 календарных дней со дня подписания Соглашения;

- объекты (пункт N 2, N 3, N 4, N 5) приложения N 1 - не ранее 20.05.2018, при условии наличия источника газоснабжения - газопровода-отвода к г. Светлый и АГРС в районе пос. Черепаново. В случае отсутствия источника срок передачи объектов соглашения будет соответствовать сроку ввода в эксплуатацию газопровода - отвода к г.Светлый и АГРС в районе пос.Черепаново;

- дополнить пункт 6.3 Соглашения абзацем следующего содержания: "Концессионер обязуется своими силами разработать в соответствии с совместным приказом Министерства энергетики РФ и Министерства регионального развития РФ N 667 от 29.12.2012 года "Об утверждении методических рекомендаций по разработке схем теплоснабжения" в срок до 15.01.2018 и передать концеденту для публикации и проведения публичных слушаний и дальнейшего утверждения установленным порядком Схему теплоснабжения Муниципального образования городское поселение "Город Балтийск";

- срок ввода в эксплуатацию объекта Соглашения - не позднее 15.10.2018.

Суд апелляционной инстанции, оценив положения 2.1 Соглашения, приложения N 1 к Соглашению, в совокупности с пунктом 1 дополнительного соглашения N 1, считает вывод суда первой инстанции о том, что из предмета концессионного соглашения были фактически выведены объекты N 2, N 3, N 4, N 5 ошибочным. Действительно, стороны в момент заключения Соглашения, в редакции дополнительного соглашения, договорились о передаче для выполнения работ котельной N 1. Между тем, несмотря на отлагательное условие для начала выполнения работ по котельным N 2, N 3, N 4, N 5, условие предмета Соглашения в отношении указанных объектов нельзя признать измененным. Данные объекты также являются предметом концессионного соглашения, однако работы по ним не были начаты, в связи с отсутствием источника газоснабжения, что не отрицается Администрацией и Правительством Калининградской области.

Апелляционным судом принято во внимание, что пунктом 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях объект концессионного соглашения (в данном случае котельные N 1, N 2, N 3, N 4, N 5) признан существенным условием такого соглашения. Тогда как статьей 13 указанного Закона значительно ограничены полномочия сторон по изменению существенных условий концессионного соглашения. Так, пунктом 3.1 Закона о концессионных соглашениях установлено, что по соглашению сторон могут быть изменены только условия концессионного соглашения, определенные на основании конкурсного предложения и устанавливающие объем инвестиций и технические характеристики объекта концессионного соглашения, для применения более эффективных технологических решений при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации объекта концессионного соглашения и при одновременном соблюдении приведенных в норме требований, а также в случаях, предусмотренных частью 7 статьи 5, частями 1, 3 и 4 статьи 20 и статьей 54 указанного Закона.

Во всех остальных случаях изменение существенных условий концессионного соглашениях возможно только при наличии решения Правительства Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является Российская Федерация), органа государственной власти субъекта Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации) либо органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование) (статья 13 Закона).

При этом, согласно пункту 3.8 указанной статьи Закона о концессионных соглашениях, изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом.

Таким образом, для изменения условия заключенного между сторонами Соглашения в части объектов концессионного соглашения сторонам следовало соблюсти установленные Законом процедуры для внесения соответствующих изменений в Соглашение. Следовательно, вопреки выводу суда первой инстанции, стороны, внося изменения в Соглашение в части сроков выполнения работ, не исключали и не могли исключить из концессионного соглашения объекты N 2, N 3, N 4, N 5.

Данный вывод следует также из пункта 4 дополнительного соглашения, из содержания которого следует, что дополнительное соглашение не изменяет и не влияет на существенные условия концессионного соглашения.

При таких обстоятельствах, при дальнейшей оценке доказательств следует исходить из того, что Администрация обязалась передать Обществу объекты N 2, N 3, N 4, N 5 не ранее 20.05.2018, при условии наличия источника газоснабжения - газопровода-отвода к г. Светлый и АГРС в районе пос. Черепаново. В случае отсутствия источника срок передачи объектов соглашения будет соответствовать сроку ввода в эксплуатацию газопровода - отвода к г.Светлый и АГРС в районе пос.Черепаново.

Письмом от 25.08.2017 за исх. N 4773 Администрация уведомила Общество о том, что срок ввода в эксплуатацию объекта "газопровода-отвода к г. Светлый и АГРС в районе пос. Черепаново" запланирован на конец октября 2018 года. Данная информация также была подтверждена в письме Правительства Калининградской области от 01.11.2017 за исх. N ФМ-6440/03.

Письмом от 09.04.2018 ОАО "Калининградгазификация" аннулировала технические условия в связи с отсутствием включения в региональную программу газификации:

- N 32-с от 26.03.2018 выданных в адрес Администрации "_ на проектирование и строительство участка распределительного газопровода среднего давления и газопровода-ввода природного газа для подключения объекта газопотребления - котельная в г. Балтийск";

- N 90-к от 30.03.2018, выданные в адрес Общества на объект газопотребления - котельную тепловой мощностью 30 МВт в г. Балтийск, в связи с отсутствием источника газоснабжения объекта - участка газораспределительной сети и газопровода-ввода среднего давления.

Из решения Арбитражного суда Калининградской области по делу N А21-7069/2016 от 01.02.2017 следует, что исполнитель по государственному контракту на выполнение работ по строительству объекта "Газопровод-отвод к г. Светлый и строительство АГРС в районе пос.Черепаново Светловского городского округа, Калининградской области" - ООО "Газ-трубопроводстрой" (ОГРН: 1023901011672) - выполнил указанные работы с недостатками и дефектами, в связи с чем государственный заказчик - государственное казённое учреждение Калининградской области "Региональное управление заказчика капитального строительства" обратился в арбитражный суд с иском об обязании устранить выявленные недостатки и дефекты в выполнении работ. Решением суда по делу N А21-7069/2016 обязали ООО "Газ-трубопроводстрой" в течение 10 дней со дни вступления решения суда в законную силу, за свой счёт в полном объёме устранить недостатки, дефекты работ, выполненных по государственному контракту от 17.08.2012 N 57-К/2012 на выполнение работ по строительству объекта "Газопровод-отвод к г. Светлый и строительство АГРС в районе пос.Черепаново Светловского городского округа, Калининградской области".

Между тем, ООО "Газ-трубопроводстрой" решением Арбитражного суда Калининградской области по делу N А21-4491/2016 от 26.12.2016 признано несостоятельным (банкротом), в отношении данного общества открыта процедура конкурсного производства. Целью данной процедуры, согласно статье 2 Закона о банкротстве, является соразмерное удовлетворение требований кредиторов за счет сформированной конкурсным управляющим конкурсной массы, но не финансово-хозяйственная деятельность.

В такой ситуации отсутствуют какие-либо гарантии устранения ООО "Газ-трубопроводстрой" допущенных недостатков и дефектов при выполнении работ по строительству газопровода-отвода к г. Светлый и строительству АГРС в районе пос.Черепаново, а также возможность определить с достоверностью срок завершения данного строительства и срок передачи Обществу объектов N 2, N 3, N 4, N 5.

Согласно объяснениям представителя Правительства Калининградской области и Администрации, данный объект до настоящего времени не введен в эксплуатацию; указать сроки завершения строительства газопровода-отвода, а, следовательно, потенциальные сроки передачи объектов N 2, N 3, N 4, N 5 Обществу для выполнения работ по концессионному соглашению затруднились.

Вопреки выводу суда первой инстанции, завершение строительства газопровода-отвода к г. Светлый и строительству АГРС в районе пос.Черепаново является обязательным условием для выполнения Обществом своих обязательств по концессионному соглашению. Данный вывод следует как из содержания дополнительного соглашения N 1 в отношении объектов N 2, N 3, N 4, N 5 (л.д.74-75 т.1), так и из отрицательного заключения экспертизы N 39-1-3-3-0029-18 от 10.04.2018, выданного ГАУ КО "ЦПЭиЦС", в отношении котельной N 1 тепловой мощностью 12 МВт по адресу: г. Балтийск, пер. Водолазный, д. 7 (л.д.26 т.2). При этом, заказчиком работ по строительству газопровода-отвода является государственное казённое учреждение Калининградской области "Региональное управление заказчика капитального строительства" (ОГРН: 1103925015787), учредителем которого является Калининградская область в лице Министерства строительства и Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства.

Таким образом, сроки завершения строительства газопровода-отвода к г. Светлый и строительству АГРС в районе пос.Черепаново находятся в исключительной компетенции Субъекта - Калининградской области, а следовательно, вина за нарушение сроков передачи объектов N 2, N 3, N 4, N 5 Обществу и отсутствие строительных работ по данным объектам не может быть возложена на Общество (концессионера).

Письмом от 19.04.2018 за исх. N 214 (л.д.70-71 т.2) Общество предложило Администрации г. Балтийск (концеденту) расторгнуть концессионное соглашение по соглашению сторон с выплатой в пользу Общества компенсации понесенных расходов, или заключить дополнительное соглашение к концессии с включением в него положений о гарантировании концедентом окончания строительства газопровода в течение одного года, изменении соответственно сроков строительства объектов соглашения до декабря 2019 года, определением зоны ответственности концессионера строительством котельных с отказом от платы концедента, фиксированием понесенных концессионером расходов по концессии.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении условий договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

При расторжении договора обязательства сторон, по общему правилу, прекращаются (пункт 2 статьи 453 ГК РФ).

Как следует из части 1 статьи 15 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение может быть расторгнуто на основании решения суда по требованию стороны концессионного соглашения в случае существенного нарушения условий концессионного соглашения другой стороной концессионного соглашения, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении, а также по иным предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами или концессионным соглашением основаниям.

Частью 2.1 статьи 15 Закона о концессионных соглашениях предусмотрен перечень нарушений условий концессионного соглашения концедентом, признаваемых существенными, и являющихся основаниями для расторжения такого соглашения в судебном порядке по требованию концессионера, среди которых: невыполнение в установленный срок обязанности по передаче концессионеру объекта концессионного соглашения.

Стороны в пунктах 18.2.2, 18.4.1 и 18.4.3 Соглашения предусмотрели в качестве существенного нарушения условий соглашения со стороны концедента невыполнение в срок, установленный в пункте 10.5 Соглашения, обязанности по передаче концессионеру объекта соглашения, а также невыполнение в срок, установленный в пункте 5.1 Соглашения, обязанности по передаче концессионеру земельных участков.

Представители Правительства Калининградской области и Администрации признали в судебном заседании, что строительство газопровода-отвода в настоящее время не завершено. От подписания дополнительного соглашения, которым изменялись бы сроки выполнения работ, Администрация уклонилась. Неисполнение обязанности по заключению договора аренды третьего земельного участка, расположенного по адресу: г. Балтийск, в 210 м. на юго-восток от дома N 9 по ул. Некрасова, на котором расположена угольная котельная, Администрация не отрицает, полагая данную обязанность у себя отсутствующей.

В такой ситуации, апелляционный суд считает, что в отношении объектов N 2, N 3, N 4, N 5 концессионное соглашение подлежит расторжению в связи с существенным нарушением его условий Администрацией. Исковые требования Общества в данной части подлежат удовлетворению. Суд первой инстанции необоснованно не исследовал обстоятельства дела в данной части, посчитав данные объекты исключенными из концессионного соглашения.

Кроме того, апелляционный суд считает, что судом первой инстанции были неверно оценены доказательства в отношении обстоятельств исполнения и условий расторжения концессионного соглашения по котельной N 1.

Из материалов дела следует, что во исполнение положений концессионного соглашения и дополнительного соглашения по передаче объекта - котельной N 1 Администрацией передан земельный участок с кадастровым номером 39:14:010630:10, площадью 4746 кв.м., расположенный по адресу: Калининградская область, г.Балтийск, пер.Водолазный, д.7, разрешенное использование: для котельной N 1, указанный договор зарегистрирован в Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Калининградской области.

Также актом приема - передачи имущества от 07.06.2017 администрация муниципального образования городское поселение "Город Балтийск" передало ООО "Управляющая компания "Газэнергострой - Балтия" здание котельной N 1, площадью 939,8 кв.м., с кадастровым номером: 39:14:010631:65, расположенное по адресу: Калининградская область, г.Балтийск, пер.Водолазный, д.7.

В соответствии с пунктом 10.2 Соглашения, срок строительства котельных, входящих в состав Объекта Соглашения, составляет 12 месяцев с даты подписания настоящего Соглашения, если приложением N 1 к Соглашению не установлено иное.

Согласно пункту 10.3 Соглашения, срок ввода в эксплуатацию объекта Соглашения - в течение 30 рабочих дней с даты подписания документа, предусмотренного пунктом 4.13 Соглашения.

Пунктом 4.13 Соглашения установлено, что завершение концессионером работ по строительству котельных оформляется подписываемым сторонами документом об исполнении концессионером своих обязательств по строительству котельных.

Дополнительным соглашением N 1 изменен срок ввода в эксплуатацию объекта Соглашения - не позднее 15.10.2018.

Апелляционный суд, исходя из совокупного толкования положений пунктов 4.13, 10.2, 10.3 Соглашения и пункта 3 дополнительного соглашения N 1, считает, что стороны, помимо срока ввода в эксплуатацию, одновременно изменили и срок окончания строительства котельной N 1. Так, в ранее действовавшей редакции Соглашения, строительство котельной N 1 подлежало завершению в срок до 18.05.2018, по результатам чего сторонами был бы подписан документ об исполнении концессионером своих обязательств по строительству котельных, и по истечении 30 рабочих дней котельная N 1 должна была быть введена в эксплуатацию. Внося дополнительным соглашением изменения в Соглашение, стороны определили, что котельная N 1 подлежала вводу в эксплуатацию не позднее 15.10.2018, а следовательно, с учетом положений пунктов 4.13, 10.3 Соглашения, ее строительство подлежит окончанию не позднее 03.09.2018 (за 30 рабочих дней до даты ввода в эксплуатацию).

Вывод суда первой инстанции о том, что срок строительства объекта газовой котельной мощностью 12,0 МВт остался неизменным (18.05.2018), является ошибочным и сделан без учета условий пунктов 4.13 и 10.3 Соглашения.

В такой ситуации, апелляционный суд считает, что Администрация при расторжении Соглашения не вправе ссылаться на нарушение Обществом его существенных условий и неисполнение обязанности по завершению строительства котельной N 1, поскольку на дату направления уведомления о расторжении и обращении в арбитражный суд с соответствующим исковым заявлением срок исполнения обязательств со стороны Общества не был нарушенным и у Общества сохранялась возможность по завершению строительства в отношении котельной N 1.

Во исполнение концессионного соглашения Общество заключило с ООО Институт "Газэнергопроект" договор N ИГ-02/26-0517 на выполнение проектных работ от 26.05.2017 (далее - договор). В результате исполнения указанного договора Общество должно было получить проектную и рабочую документацию, на основании которой в дальнейшем, после прохождения государственной экспертизы, Общество должно было производить строительные работы, в том числе по объекту - котельная N 1 по пер.Водолазный, д.7.

С результатом договора - проектной документацией по объекту котельная N 1 Общество обратилось в ГАУ КО "Центр проектных экспертиз и ценообразования в строительстве" для прохождения государственной экспертизы.

По результатам рассмотрения проектной документации ГАУ КО "Центр проектных экспертиз и ценообразования в строительстве" 10.04.2018 выдано отрицательное заключение N 39-1-3-3-0029-18 по объекту капитального строительства - Строительство котельной тепловой мощностью 12 МВт по адресу: Калининградская область, г.Балтийск, пер.Водолазный, д.7.

Основанием для выдачи отрицательного заключения по проектной документации явилось не соответствие точки врезки техническим условиям ОАО "Калининградгазификация" от 20.07.2016 N 366-К с изменениями от 30.03.2018 N 91- К/изм. Причиной, получения указанного отрицательного заключения явилось изменение Обществом точки подключения котельной по пер.Водолазному, д.7 г.Балтийска на врезку со стороны ул. Пионерской.

ОАО "Калининградгазификация" на основании заявления Общества внесены изменения в технические условия N 366-К от 20.07.2016 (письмо от 28.04.2018 N 112-К/изм., л.д.65 т.3).

При этом, вопреки позиции Администрации, озвученной в судебном заседании, техническими условиями N 366-К с изменениями от 30.03.2018 N 91- К/изм. было предусмотрено технологическое присоединение и пуск газа выполнить только после ввода в эксплуатацию газопровода, к которому предусматривается подключение объекта, а также после строительства и ввода в эксплуатацию АГРС г. Светлый (в районе пос. Песчаное), а также межпоселкового газопровода высокого давления от АГРС к г. Балтийск и распределительного газопровода среднего давления в г. Балтийске. Таким образом, подключение котельной N 1 к иному источнику газа для обеспечения завершения его строительства являлось невозможным. Изменения в технические условия в данной части концедентом внесены не были.

Доказательства обращения Общества к ГАУ КО "Центр проектных экспертиз и ценообразования в строительстве" для проведения государственной экспертизы проектной документации по объекту котельная N 1, с учетом внесенных изменений относительно точки врезки, в срок до обращения Администрации в арбитражный суд с заявлением о расторжении договора в материалы дела, действительно, не представлены.

Между тем, данное обстоятельство, вопреки позиции суда первой инстанции, не может свидетельствовать о существенном нарушении Обществом условия Соглашения, поскольку срок окончания строительства котельной N 1 установлен 03.09.2018, срок ввода в эксплуатацию котельной N 1 - 15.10.2018, тогда как Администрация с настоящим иском обратилась в арбитражный суд 28.08.2018, то есть до истечения срока выполнения Обществом работ в отношении котельной N 1. При этом, о своем намерении расторгнуть Соглашение Администрация поставила в известность Общество еще 11.05.2018. В такой ситуации довод Администрации о нарушении со стороны Общества сроков выполнения работ в отношении котельной N 1 апелляционным судом отклоняется.

Также Общество приступило к разработке проектной и рабочей документации и в отношении котельной тепловой мощностью 30 МВт, расположенной по адресу: г. Балтийск, ул. Маяковского - Дм. Донского на земельном участке с кадастровым номером: 39:14:010345:45 (договор аренды земельного участка N 18 от 19.06.2017).

10.04.2018 ГАУ КО "Центр проектных экспертиз и ценообразования в строительстве" выдано отрицательное заключение экспертизы N 39-1-3-3-0028-18 в отношении котельной тепловой мощностью 30 МВт по адресу: г. Балтийск. При этом, в качестве основания для подготовки отрицательного заключения послужило отсутствие технических условий на подключение к газораспределительной сети природного газа, которые были отозваны ОАО "Калининградгазификация" письмом от 09.04.2018 N 4136 (л.д.50 т.4).

Согласно указанному письму ОАО "Калининградгазификация" аннулировало технические условия:

- N 32-с от 26.03.2018, выданные в адрес Администрации "_ на проектирование и строительство участка газораспределительного газопровода среднего давления и газопровода-ввода природного газа для подключения объекта газопотребления - котельная в г. Балтийск, в 360 метрах на юго-восток от дома 78 по пр. Ленина";

- N 90-к от 30.03.2018, выданные в адрес Общества на объект газопотребления - котельную тепловой мощности 30 МВт в г. Балтийск, в связи с отсутствием источника газоснабжения объекта - участка газораспределительной сети и газопровода-ввода среднего давления.

Одновременно ОАО "Калининградгазификация" указало, что дальнейшее рассмотрение подготовки технических условий с заключением договора технологического присоединения на объект газопотребления - котельную тепловой мощностью 30 МВт в г. Балтийск возможно только после ввода в эксплуатацию газораспределительных сетей среднего давления, проложенных в городском поселении.

Таким образом, завершение строительства котельной тепловой мощности 30 МВт в г. Балтийск и получение положительного заключения государственной экспертизы, также поставлено в зависимость от ввода в эксплуатацию участка газораспределительной сети и газопровода-ввода среднего давления. Данная обязанность находится в пределах ответственности Правительства Калининградской области и ответственность за ее неисполнение не может быть возложена на Общество.

Дополнительным соглашением N 1 на Общество была возложена обязанность по разработке своими силами в соответствии с совместным приказом Министерства энергетики РФ и Министерства регионального развития РФ N 667 от 29.12.2012 года "Об утверждении методических рекомендаций по разработке схем теплоснабжения" в срок до 15.01.2018 и передать концеденту для публикации и проведения публичных слушаний и дальнейшего утверждения установленным порядком Схему теплоснабжения Муниципального образования городское поселение "Город Балтийск".

Необходимость разработки схемы теплоснабжения установлена ФЗ от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении".

Администрацией не отрицается факт предоставления Обществом схемы теплоснабжения муниципального образования городское поселение "Город Балтийск", в отношении которой были назначены публичные слушания на 21.03.2018.

По результатам публичных слушаний принято решение о возвращении разработчику ООО "Калининградтеплогазпроект" на доработку проект схемы теплоснабжения г. Балтийска (заключение от 26.03.2018).

Оценивая возвращение Обществом схемы теплоснабжения на доработку ее исполнителю, суд первой инстанции не учел, что схема теплоснабжения не является объектом концессионного соглашения, а следовательно, сроки ее подготовки и исправления, в силу пункта 2 статьи 15 Закона о концессионных соглашениях, не могут быть признаны существенным нарушением условий Соглашения со стороны концессионера и являться основанием для его расторжения по инициативе концедента. Более того, ни концессионным соглашением, ни Законом о теплоснабжении и Требованиями к схемам теплоснабжения, порядку их разработки и утверждению, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.02.2012 N 154, не установлены сроки исправления Обществом (юридическим лицом) возвращенной на доработку схемы теплоснабжения. При этом, пунктом 9 статьи 23.13 Закона о теплоснабжении органу местного самоуправления при наличии разногласий между единой теплоснабжающей организацией и органом местного самоуправления по перечню мероприятий, подлежащих включению в схему теплоснабжения предоставлена возможность утверждения схемы теплоснабжения без включения спорных мероприятий. Также данной нормой установлен порядок разрешения разногласий. Учитывая, что схема теплоснабжения предусматривала введение новых источников тепловой энергии, предусмотренных Соглашением, и подлежала реализации исключительно в рамках концессионного соглашения, Общество не было лишено возможности представить доработанную схему теплоснабжения в пределах срока действия концессионного соглашения.

В этой связи, апелляционный суд считает ошибочным позицию суда первой инстанции о том, что порядок подготовки схемы теплоснабжения и сроки его исправления могут быть признаны существенным нарушением условий Соглашения со стороны концессионария и являться основанием для расторжения концессионного соглашения по инициативе концедента.

Вывод суда первой инстанции о том, что отсутствие банковской гарантии является существенным нарушением обязательств со стороны концессионария, а следовательно, основанием для расторжения Соглашения, апелляционный суд признает противоречащим материалам дела.

Действительно, согласно подпункту 6.1 пункта 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях, концессионное соглашение должно включать в себя, в том числе следующие существенные условия: способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется.

Между тем, согласно пункту 9.10 Соглашения, концессионер обязан предоставить обеспечение исполнения обязательств, предусмотренных разделом 3 Соглашения, только лишь путем осуществления страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению на срок с даты заключения концессионного соглашения до момента ввода объекта концессионного соглашения в эксплуатацию в размере пяти процентов от общего объема инвестиций.

Суд первой инстанции, ссылаясь на поручение Губернатора Калининградской области А.А. Алиханова от 17.12.2017, данному в рамках исполнения пункта 2.1 протокола совещания от 18.10.2017 N 162/пр., которым дано поручение внести изменения в концессионное соглашение в части обеспечения концессионером своих обязательств путем предоставления банковской гарантии, не учел того обстоятельства, что такие изменения в концессионное соглашение сторонами внесены не были. Подготовленное Обществом дополнительное соглашение N 2 к Соглашению о предоставлении банковской гарантии в размере 1,5% от предельного размера расходов концессионера на создание котельных не было подписано со стороны Администрации и Субъекта. Тогда как Общество отказывалось от подписания дополнительного соглашения в редакции Администрации, предусматривающего предоставление банковской гарантии в размере 100% от предельного размера расходов концессионера на создание котельных. Представление прокурора, в отсутствие соответствующей обязанности в концессионном соглашении, самостоятельным основанием для возложения на Общество обязанности по представлению банковской гарантии не является.

Апелляционным судом учтено, что пунктом 3.8 статьи 13 и пунктом 1 статьи 43 Закона о концессионных соглашениях предусмотрено, что для изменения условий концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, в том числе условий, изменяемых по соглашению сторон на основании решений органов государственной власти или органа местного самоуправления, необходимо согласие антимонопольного органа, полученное в порядке и на условиях, которые установлены Правительством Российской Федерации.

Кроме того, как отмечено в письме Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Калининградской области от 25.12.2017 за исх. N 9232/мф-3 (л.д.86-87 т.2), согласно пункту 14 Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения, утвержденных Постановлением Правительства от 24.04.2014 N 368 "Об утверждении правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения", антимонопольный орган отказывает в согласовании изменения условий, если со дня заключения концессионного соглашения и до дня регистрации в антимонопольном органе заявления прошло менее одного года.

Доказательства наличия такого согласия на изменение условия обеспечения концессионного соглашения в материалы дела не представлены.

В такой ситуации апелляционный суд признает, что требование Администрации о предоставлении Обществом банковской гарантии является неправомерным.

Кроме того, как следует из пункта 2 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях, существенными нарушениями условий концессионного соглашения со стороны концессионера являются:

1) нарушение сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения по вине концессионера;

2) использование (эксплуатация) объекта концессионного соглашения в целях, не установленных концессионным соглашением, нарушение порядка использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения;

3) приводящее к причинению значительного ущерба концеденту неисполнение концессионером обязательств по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;

4) прекращение или приостановление концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, без согласия концедента, за исключением случаев, предусмотренных частью 3.7 статьи 13 настоящего Федерального закона, а также положениями иных нормативных правовых актов;

5) неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером установленных концессионным соглашением обязательств по предоставлению гражданам и другим потребителям товаров, работ, услуг, в том числе услуг по водо-, тепло-, газо- и энергоснабжению, услуг по водоотведению, услуг транспорта общего пользования.

В этой связи, суд апелляционной инстанции отклоняет довод Администрации о неисполнении Обществом обязанности по предоставлению обеспечения исполнения обязательств по концессионному соглашению (банковской гарантии), поскольку такое нарушение условий соглашения не является существенным.

При таких обстоятельствах, у Администрации отсутствовали установленные пунктом 2 статьи 15 Закона о концессионных соглашениях основания для расторжения концессионного соглашения, существенные нарушения условий концессионного соглашения концессионером не установлены. Выводы суда первой инстанции в данной части также являются необоснованными.

Между тем, материалами дела подтверждается неисполнение обязательств по концессионному соглашению со стороны Администрации, которые пунктом 2.1 статьи 15 Закона о концессионных соглашениях, признаются существенными нарушениями со стороны концедента, а именно: невыполнение концедентом принятых на себя обязательств по его расходам на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения или выплате платы концедента по концессионному соглашению.

Пунктом 11.1 Соглашения установлено, что плата концедента на создание объекта Соглашения составляет 23 000 000 руб. плата концедента перечисляется концессионеру на его расчетный счет в срок не позднее 31.12.2017.

Между тем, данные финансовые обязательства Администрацией исполнены не были. Из переписки сторон следует, что Администрация, признавая за собой наличие данной обязанности, между тем, поставила ее выполнение в зависимость от предоставления Обществом банковской гарантии. Согласно пояснениям представителей сторон в судебном заседании, плата концедента до настоящего времени не произведена.

Кроме того, Администрация, передавая Обществу котельную N 1, не обеспечила возможность присоединения ее к газопроводу-отводу, что является фактически основным препятствием неисполнения условий Соглашения со стороны Общества, исключает возможность эксплуатации котельной N 1, и представляет собой дополнительное основание для расторжения концессионного соглашения на основании подпункта 2 пункта 2.1 статьи 15 Закона и пункта 18.4.2 Соглашения.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает, что концессионное соглашение в части котельной N 1 также подлежит расторжению, в связи с существенным нарушением условий концессионного соглашения Администрацией (концедентом).

Исследовав и оценив доказательства в их совокупности и взаимосвязи в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что Администрацией не принято необходимых мер по исполнению условий соглашения, у Общества отсутствовала техническая возможность присоединения котельных к газопроводу-отводу к г. Светлый и строительству АГРС в районе пос. Черепаново для обеспечения котельных источником газоснабжения, что повлекло невозможность осуществления Обществом работ по исполнению Соглашения. Таким образом, Администрацией доказательств наличия вины Общества в длительности неисполнения концессионного соглашения не представлено, тогда как материалами дела подтверждается и концедентом не отрицается неисполнение последним встречных обязательств по Соглашению: неисполнение обязанности по оплате Администрацией 23 000 000 руб. на создание объекта Соглашения, а также отсутствие возможности присоединения котельных к газопроводу-отводу. То есть, концессионное соглашение не исполнено вследствие виновного бездействия со стороны Администрации.

В этой связи, суд апелляционной инстанции считает, что подлежат удовлетворению исковые требования Общества о расторжении концессионного соглашения, в связи с существенным нарушением его условий Администрацией, тогда как в удовлетворении исковых требований Администрации следует отказать.

При этом, суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для признания досудебного порядка Администрацией несоблюденным, так как данный порядок направлен на добровольное урегулирование спора сторонами и понуждение стороны концессионного соглашения исполнить взятые на себя обязательства. Между тем, в настоящем случае обе стороны концессионного соглашения настаивали на его расторжении, отказываясь исполнять взятые на себя обязательства.

В отсутствие обстоятельств, указывающих на реальную возможность урегулирования сторонами спора в досудебном порядке, суд первой инстанции правомерно не нашел оснований для оставления искового заявления без рассмотрения по пункту 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях соблюдения разумного срока судопроизводства и обеспечения правовой определенности и стабильности в сфере гражданского оборота. Оставление иска без рассмотрения привело бы к необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора и ущемлению прав второй стороны.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции следует отменить, с принятием нового судебного акта об удовлетворении встречных исковых требований Общества о расторжении Соглашения в связи с нарушением Администрацией существенных условий концессионного соглашения, и отказе в удовлетворении исковых требований Администрации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, частью 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 30.04.2019 по делу N А21-10012/2018 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований Администрации муниципального образования городское поселение "Город Балтийск" о расторжении концессионного соглашения N 01/2017 от 18.05.2017 г. отказать.

Исковые требования ООО "Управляющая компания "Газэнергострой-Балтия" удовлетворить. Расторгнуть концессионное соглашение N 01/2017 от 18.05.2017 г. в связи с нарушением Администрацией муниципального образования городское поселение "Город Балтийск" существенных условий концессионного соглашения.

Взыскать с Администрации муниципального образования городское поселение "Город Балтийск" в пользу ООО "Управляющая компания "Газэнергострой - Балтия" 3 000 руб. расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.Г. Медведева

Судьи

Е.Г. Глазков Е.В. Савина