Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2019 г. N 09АП-32099/19

г. Москва

07 августа 2019 г.

Дело N А40-123692/16

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 августа 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.С. Гарипова,

судей В.В. Лапшиной, И.М. Клеандрова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.А. Малышевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТелеСвязь" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 06 мая 2019 года по делу N А40-123692/16, принятое судьей П.А.Марковым, о привлечении ООО "ТелеСвязь" к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "МК "Унисервис" на сумму 45.394.593,76 рублей в рамках дела о банкротстве ООО "МК "Унисервис"

при участии в судебном заседании: от ООО "ТелеСвязь" - Евсеев А.А. по дов. от 22.02.2019, Бардашева М.Ю. по дов. от 01.02.2018, от конкурсного управляющего ООО "МК "Унисервис" - Асташкина В.И. по дов. от 04.03.2019, от ООО "Клевер Центр" - Неврев А.В. по дов. от 09.01.2019, Временный управляющий Илларионов М.А. согласно решению АСГМ от 13.02.2017, Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением от 21.06.2016 Арбитражного суда города Москвы принято к производству заявление АО "КомпьюТел" о признании банкротом ООО "МК "Унисервис". Решением суда от 13.02.2017 должник признан банкротом как отсутствующий, в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Илларионов М.А. Сообщение о признании должника банкротом опубликовано конкурсным управляющим в газете "Коммерсантъ" N 38 от 04.03.2017, стр. 7.

Определением от 11.07.2018 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "МК "Унисервис" Илларионова М.А. о привлечении ООО "ТелеСвязь" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в сумме 45.194.593,76 рублей.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2018 определение Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2018 оставлено без изменений.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.12.2018 определение Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2018 отменены, обособленный спор направлен на новое рассмотрение.

Судом рассмотрено заявление конкурсного управляющего ООО "МК "Унисервис" Илларионова М.А. о привлечении ООО "ТелеСвязь" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Арбитражный суд города Москвы, руководствуясь ст. ст. 9, 32, 61.10, 61.11 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", определением от 06 мая 2019 г.:

отказал в удовлетворении ходатайства ООО "ТелеСвязь" о привлечении ООО "Икс-Ком-Центр" к участию в рассмотрении обособленного спора в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора,

Привлек ООО "ТелеСвязь" к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "МК "Унисервис" на сумму 45.394.593,76 рублей,

Взыскал с ООО "ТелеСвязь" в пользу ООО "МК "Унисервис" денежные средства в размере 45.394.593,76 рублей.

Не согласившись с принятым определением, ООО "ТелеСвязь" подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и отказать в удовлетворении требований.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заявителя апелляционной жалобы поддержал ее доводы и требования, представители конкурсного управляющего ООО "МК "Унисервис", ООО "Клевер Центр", временный управляющий Илларионов М.А. возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого определения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Принимая судебный акт, суд первой инстанции исходил из следующего.

В обоснование своего ходатайства о привлечении ООО "Икс-Ком-Центр" к участию в рассмотрении обособленного спора в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ответчик указывает, что судебный акт может повлиять на права или обязанности указанного лица.

Суд пришел к выводу о том, что судебный акт, вынесенный по результатам рассмотрения настоящего обособленного спора, не может повлиять на права или обязанности ООО "Икс-Ком-Центр", в связи с чем нет оснований для привлечения ООО "Икс-Ком-Центр" к участию в рассмотрении обособленного спора в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требования.

Как следует из заявления, конкурсный управляющий просит привлечь ответчика к субсидиарной ответственности по основаниям пп. 3 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве.

В обоснование своего заявления указывает, что ответчик, инициировав договор N D12/391-1 между ЗАО "КомпьюТел" и ЗАО МК "Унисервис" на сумму 18.444.221,19 рублей и получив все деньги за поставку оборудования, не передал полученное от заказчика ни ЗАО "КомпьюТел", ни ЗАО МК "Унисервис", чем извлек выгоду на сумму 18.444.221,19 рублей, что, по мнению заявителя, является доказательством того, что ответчик является контролирующим по отношению к должнику лицом и подлежит привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

01.07.2012 ответчик - ООО "ТелеСвязь" и ООО "Новая Инжиниринговая Компания" (ОГРН 1077847206502) заключили договор поставки N 4212-73 от 01.07.2012 по поставке и монтажу оборудования системы внутриобъектной связи и цифровых системах передачи информации (ЦСПИ) в рамках титула "Комплексное техническое перевооружение и реконструкция ПС 220 кВ "Вологда-Южная" по адресу: г. Вологда, Пошехонское шоссе, ПС 220 кВ "Вологда-Южная".

ООО "ТелеСвязь", реализуя указанный договор N 4212-73 от 01.07.2012, обратилось к ЗАО "КомпьюТел" с предложением поставить указанный товар и смонтировать его по адресу: г.Вологда, Пошехонское шоссе, ПС 220 кВ "Вологда-Южная".

26.07.2012 трое сотрудников ЗАО "КомпьюТел", в т.ч. Кузура Денис

Вячеславович, давший свидетельские показания в рамках рассмотрения настоящего спора, выехали в г. Вологда для проведения переговоров с ООО "ТелеСвязь" и участия в совместном совещании представителей АО "ФСК ЕЭС", ООО "Новая Инжиниринговая Компания", ООО "ТелеСвязь", ПАО "ФСК ЕЭС" и ЗАО "КомпьюТел".

При этом Кузура Д.В. являлся представителем руководителя проекта и представителем ЗАО "Компьютел" по месту поставки оборудования и его пуско-наладки по адресу: г. Вологда, Пошехонское шоссе, ПС 220 кВ "Вологда-Южная".

Представителем ООО "ТелеСвязь" являлся заместитель директора Санкт-Петербургского филиала ООО "ТелеСвязь" - Малышев А.В.

По результатам проведенных переговоров и совещания 12.11.2012 ООО "ТелеСвязь" и ЗАО "Компьютел" заключили договор подряда N ТСПНР 4212-73 по монтажу и пуско-наладочных работ (ПНР) на оборудовании системы внутриобъектной связи и цифровых системах передачи информации (ЦСПИ) в рамках титула "Комплексное техническое перевооружение и реконструкция ПС 220 кВ "Вологда-Южная" по адресу: г.Вологда, Пошехонское шоссе, ПС 220 кВ "Вологда-Южная".

Непосредственно поставку указанного оборудования ООО "ТелеСвязь" предложило ЗАО "КомпьюТел" произвести примерно в равных долях через компании ООО СК "Профиль" и ЗАО "МК "Унисервис". Указанные обстоятельства подтверждаются в т.ч. показаниями, данными в судебном заседании Кузурой Д.В.

03.08.2012 ЗАО "МК "Унисервис" и ЗАО "КомпьюТел" и заключили договор поставки N D12/391-1, по которому ЗАО "Компьютел" поставило ЗАО "МК "Унисервис" имущество (оборудование) (перечень имущества - спецификация поставленного оборудования в Приложении 1 к договору N D12/391-1 от 03.08.2012).

Согласно п.1.2 договора N D12/391-1 от 03.08.2012 товар был отгружен на охраняемой территории, принадлежащей ПАО "ФСК ЕЭС", по адресу: г. Вологда, Пошехонское шоссе, ПС 220 кВ "Вологда-Южная".

Приемка-передача осуществлена 27.12.2012 по товарной накладной N 734.

При выполнении договора поставки N D12/391-1 от 03.08.2012 АО "КомпьюТел" приобрело все оборудование, указанное в спецификации-приложению к договору N D12/391-1, и в Москве, на своей территории, смонтировало 10 технологических шкафов с оборудованием, готовым к установке непосредственно на территории, принадлежащей ПАО "ФСК ЕЭС", по адресу: г.Вологда, Пошехонское шоссе, ПС 220 кВ "Вологда-Южная".

04.12.2014 ЗАО "МК Унисервис" (ИНН 7710882487) было преобразовано в ООО "МК Унисервис" (ИНН 7710974113).

Таким образом, указанное оборудование выбыло из собственности ООО "МК Унисервис" и было использовано в реализации договора подряда N ТСПНР 4212-73.

12.11.2012 ООО "ТелеСвязь" и ЗАО "КомпьюТел" заключили договор подряда N ТСПНР 4212-73 по монтажу и пуско-наладочных работ (ПНР) на оборудовании системы внутриобъектной связи и цифровых системах передачи информации (ЦСПИ) в рамках титула "Комплексное техническое перевооружение и реконструкция ПС 220 кВ "Вологда-Южная" по адресу: г.Вологда, Пошехонское шоссе, ПС 220 кВ "Вологда-Южная".

Указанное имущество (оборудование) являлось имуществом (оборудованием), поставленным ранее ЗАО "Компьютел" в адрес ЗАО "МК "Унисервис" по договору N D12/391-1 от 03.08.2012.

Заказчиком по договору N ТСПНР 4212-73 от 12.11.2012 на монтаж и пуско-наладку имущества (оборудования), принадлежавшего ЗАО "МК "Унисервис", было ООО "ТелеСвязь".

Таким образом, ЗАО "МК "Унисервис" по договору поставки N D12-391-1 от 03.08.2012 получило по товарной накладной N 734 от 27.12.2012 г. от ЗАО "КомпьюТел" то же самое оборудование, которое впоследствии ответчиком - ООО "ТелеСвязь" было передано в адрес ЗАО "КомпьюТел" по договору подряда.

При этом, за переданное должнику его же имущества по договору поставки и наладки N 4212-73 от 01.06.2012, накладным NСП000011-СП000016 от 19.04.2013, ООО "ТелеСвязь" получило 24.806.627,30 рублей, что установлено судом в постановлении Тринадцатого апелляционного суда от 20.08.2014 по делу NА56-70904/2013 по иску ООО "ТелеСвязь" к ООО "Новая Инжиниринговая Компания" о взыскании 27.410.672,67 рублей задолженности.

В мотивировочной части Постановления 13 ААС от 20.08.2014 по Делу N А56-70904/2013 суд установил, что "перевозка оборудования ООО "ТелеСвязь" не осуществлялось, поэтому товарно-транспортных накладных у ООО "ТелеСвязь" нет".

Заказчиком по договору N ТСПНР 4212-73 от 12.11.2012 на монтаж и пуско-наладку имущества (оборудования), принадлежавшего ЗАО "МК "Унисервис", было ООО "ТелеСвязь".

С момента поставки оборудования ЗАО "КомпьюТел" по договору поставки с ООО "МК "Унисервис" указанное оборудование никуда не перемещалось, а только лишь было смонтировано и пуско-налажено силами ЗАО "КомпьюТел" по договору подряда с ООО "ТелеСвязь".

10.01.2014 ООО "ТелеСвязь" приняло подрядные работы, проведенные ЗАО "КомпьюТел" по договору N ТСПНР 4212-73 от 12.11.2012, и 17.02.2014 оплатило ЗАО "КомпьюТел" монтаж и пуско-наладку оборудования, принадлежащего ООО "МК "Уни-сервис".

01.07.2012 между ООО "Телесвязь" (субподрядчик) и ООО "Новая

Инжиниринговая Компания" (генеральный подрядчик) заключен договор N 4212-73, по условиям которого подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по поставке, монтажу и пуско-наладке внешнеобъектовой и внутриобъектовой связи на объекте "Комплексное техническое перевооружение и реконструкция ПС 220 кВ "Вологда-Южная", расположенному по адресу: г. Вологда, Пошехонское шоссе.

19.04.2013 ООО "Телесвязь" поставило ООО "Новая Инжиниринговая

Компания" оборудование на общую сумму 45.102.958,72 рублей, что подтверждается товарными накладными от 19.04.213 N N СП000011, СП000012, СП000013, СП000014, СП000015, СП000016.

Указанные обстоятельства были установлены и подтверждаются решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.04.2014 по делу N А56-70904/2013, а также постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2014.

Согласно спецификации к договору N 4212-73 от 01.07.2012, а также товарным накладным от 19.04.213 NN СПООООП, СП000012, СП000013, СП000014, СП000015, СП000016, указанное оборудование является оборудованием, принадлежащим ООО "МК "Унисервис", которое выбыло из его владения и далее было поставлено ООО "ТелеСвязь" в ООО "Новая Инжиниринговая Компания".

Вывод о совпадении имущества, поименованного в накладной N 734 от 27.12.2012 и спецификации, т.е. имущества должника, и имущества, поименованного в накладных N СП000011 - СП000016 от 19.04.2013, по которым ответчик получил денежные средства, сделан Арбитражным судом города Москвы по делу N А40-61027/2017 по иску ООО "МК "Унисервис" к ООО "ТелеСвязь" о взыскании неосновательного обогащения в размере 18.444.221,19 рублей.

Оборудование, которое ООО "ТелеСвязь" передало по договору поставки и наладки N 4212-73 от 01.06.2012 - накладные NСП000011 - СП000016 от 19.04.2013, должно было пройти монтаж и наладку (это входит в предмет договора N 4212-73 от 01.06.2012). На монтаж и наладку оборудования ООО "ТелеСвязь" заключило с ЗАО "КомпьюТел" договор подряда N ТСПНР 4212-73 от 12.11.2012. Согласно п.4.2 указанного договора ООО "ТелеСвязь" должно было передать АО "КомпьюТел" оборудование для наладки, чего сделано не было.

ЗАО "КомпьюТел" монтаж и наладку оборудования по договору подряда N ТСПНР 4212-73 от 12.11.2012 проводило с тем же оборудованием, которое ЗАО "КомпьюТел" поставило по договору N D12/391-1 от 03.08.2012 с ООО "МК Унисервис". Данное обстоятельство было установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы по делу NА40-61027/2017, согласно которому анализ технических и электрических паспортов оборудования привел к выводу об идентичности оборудования.

Таким образом, договор между ООО "Телесвязь" и ООО "Новая Инжиниринговая Компания" по выполнению работ по поставке, монтажу и пуско-наладке полностью охватывает весь комплекс работ, которые были осуществлены силами ЗАО "КомпьюТел" (поставка в ООО "МК "Унисервис", монтаж и пуско-наладка для ООО "ТелеСвязь") на одном и том же объекте "Комплексное техническое перевооружение и реконструкция ПС 220 кВ "Вологда-Южная", расположенном по адресу: г. Вологда, Пошехонское шоссе.

При этом, согласно материалам дела N А56-67587/2014/т2, ООО "ТелеСвязь" получило от ООО "Новая Инжиниринговая Компания" всю денежную сумму за оборудование, принадлежащее ООО "МК "Унисервис".

Таким образом, оборудование, полученное ООО "МК "Унисервис" от ЗАО "КомпьюТел" по договору поставки N D12/391-1 от 03.08.2012, было передано в адрес ООО "ТелеСвязь", которое реализовало его компания ООО "Новая Инжиниринговая Компания" и получило всю денежную сумму за оборудование, принадлежащее ООО "МК "Унисервис".

Указанный довод также подтверждается письмом ООО "ТелеСвязь" в адрес ЗАО "КомпьюТел", согласно которому ООО "ТелеСвязь" уведомляет ЗАО "КомпьюТел" о том, что ООО "Новая Инжиниринговая Компания" подало документы на подписание и оплату объекта ПС 220 кВ "Вологда Южная", а также о том, что ООО "ТелеСвязь" направило в арбитражный суд иск по поводу возмещения затрат на оборудование с ООО "Новая Инжиниринговая Компания".

Ответчик к своему отзыву приложил товарные накладные от 18.04.2013 N 125-130, которые в соответствии с позицией ответчика свидетельствуют о том, что указанное оборудование было получено им не от должника, а от иного лица.

Однако вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москва от 28.12.2018 по делу N А40-61027/2017 по иску ООО "МК Унисервис" к ООО "ТелеСвязь" о неосновательном обогащении судом установлено, что ООО "ТелеСвязь" получило от ООО "НИК" 45.102.958,72 рублей за оборудование, которое ООО "КомпьюТел" передало ООО "МК Унисервис" 27.12.2012 по накладной 734.

На стр.3-4 решения, указано, что ООО "ТелеСвязь" представило накладные от 18.04.2013, по которым "якобы" оборудование было получено от ООО "ИксКомЦентр" и впоследствии передано ООО "НИК". Однако судебная экспертиза установила факт фальсификации представленных ООО "ТелеСвязь" накладных.

В соответствии с п. 2 ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Учитывая изложенное, следует вывод о том, что ООО "ТелеСвязь" получило все деньги за поставку спорного оборудования и не передало вырученную сумму в размере 18.444.221,19 рублей ни ЗАО "КомпьюТел", ни ЗАО "МК "Унисервис".

В силу п.1 и пп.4 п.3 ст. 61.10 Закона о банкротстве ООО "Теле-Связь" является контролирующим должника лицом и в силу подконтрольности ЗАО "МК "Унисервис", ООО "ТелеСвязь" из имущества ЗАО "МК "Унисервис" в соответствии с указаниями ООО "ТелеСвязь" в пользу ООО "ТелеСвязь" выбыло оборудование, за которое ЗАО "МК "Унисервис" денежных средств не получило.

Ответчик не передавал ЗАО "КомпьюТел" оборудование для наладки и монтажа по договору подряда N ТСПНР 4212-73 в нарушение п.4.2 договора NТСПНР 4212-73 от 12.11.2012, это оборудование перевез в Вологду ЗАО "КомпьюТел" и формально оформил как переданное должнику по накладной N 734 от 27.12.2012, но налаживал как полученное от ООО "ТелеСвязь".

Данные обстоятельства подтверждают недобросовестное действие (бездействие) руководителя должника, который подписал накладную N 734 от 27.12.2012 и одновременно бездействовал при наладке этого оборудования по договору подряда N ТСПНР 4212-73, заключенному между ЗАО "КомпьюТел" и ООО "ТелеСвязь".

04.12.2014 ЗАО "МК Унисервис" (ИНН 7710882487) было преобразовано в ООО "МК Унисервис" (ИНН 7710974113), единственным участником и генеральным директором общества до и после преобразования была Понкратова Марина Григорьевна.

09.11.2014 генеральным директором и участником ООО "МК Унисервис" стала Агрикова Нина Андреевна.

27.11.2015 единственный расчетный счет ООО "МК Унисервис" в АО "ЮНИКРЕДИТ БАНК" был закрыт, никаких сделок ООО "МК Унисервис" после 27.11.2015 не проводило, отчетность до 4 кв. 2016 г. включительно ООО "МК Унисервис" предоставляло, заработная плата не начислялась.

В результате инициирования ответчиком юридически значимого, но технического договора N D12/391-1 между ЗАО "КомпьюТел" и ЗАО МК "Унисервис" на стороне должника возник убыток на сумму 18.444.221,19 рублей, который был взыскан Арбитражным судом города Москва решением от 09.02.2016 по делу N А40-179411/15, также была взыскана неустойка в размере 26.670.343,84 рублей. При этом денежные средства за поставку оборудования в размере 18.444.221,19 рублей ответчик ни должнику, ни ЗАО "КомпьюТел" не передал.

Взысканный с должника в пользу ЗАО "КомпьюТел" долг превысил в 2 раза итог баланса должника и явился основанием банкротства общества по заявлению АО "КомпьюТел".

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что ООО "ТелеСвязь" подлежит привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Пунктом 11 ст. 61.11 Закона о банкротстве предусмотрено, что размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

В соответствии с реестром требований кредиторов должника, совокупный размер требований кредиторов должника составляет 45.394.593,76 рублей.

Таким образом, с ООО "ТелеСвязь" суд взыскал денежные средства в размере 45.394.593,76 рублей.

Апелляционный суд не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и для отмены определения по доводам апелляционной жалобы, которые были предметом рассмотрения суда первой инстанции и мотивированно им отклонены.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что судом первой инстанции применены нормы действующей редакции Закона о банкротстве, не подлежащие (по мнению ответчика) применению к данным правоотношениям.

Однако данный довод ответчика является несостоятельным и не основан на нормах закона.

Так, Согласно п. 3 ст. 4 Федеральный закон от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции Закона N 266-ФЗ).

Поскольку заявление о привлечении к субсидиарной ответственности было подано 27.04.2018 г., то есть после 1 июля 2017 г., применимыми являются нормы о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по правилам Закона о банкротстве (в редакции Закона N 266-ФЗ).

Ответчик в апелляционной жалобе утверждает, что ООО "ТелеСвязь" не является (и не являлось) контролирующим должника лицом.

Однако ответчик является контролирующим должника лицом и по действующей редакции Закона о банкротстве и по редакции, действующей в 2012-2015г.г.

Судом первой инстанции Определением от 06.05.2019 (с учетом указаний суда кассационной инстанции в Постановлении от 18.12.2018 - т.7, л.д. 180-183) установлено, что ООО "ТелеСвязь" извлекло выгоду из недобросовестного поведения генерального директора должника.

Из материалов дела и Определения от 06.05.2019 (т.8, л.д. 137-140) следует, что ООО "ТелеСвязь" имело возможность определять действия должника путем оказания определяющего влияния на руководителя должника (что соответствует определению контролирующего лица в ст.2 Закона о банкротстве в редакции Федерального Закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ).

Фактически, ООО "ТелеСвязь" извлекло выгоду из незаконного или недобросовестного поведения руководителя должника, получив имущество (оборудование) безо всякого встречного предоставления.

ООО "ТелеСвязь" получило всю денежную сумму за оборудование, принадлежащее ООО "МК "Унисервис" и поименованное в накладной N 734 от 27.12.2012.

Указанный вывод сделан судом первой инстанции на основании исследования материалов дела с учетом преюдициальных фактов, установленных во вступившем в законную силу Решении Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2018 по Делу N А40-61027/2017 (т.7. л.д. 187-193).

При этом денежные средства ответчик ни должнику, ни ЗАО "КомпыоТел" не перечислил.

Понкратова М.Г. была генеральным директором ЗАО "МК Унисервис" (правопредшественник ООО "МК Унисервис") с 06.06.2012 по 09.11.2015.

Так, 25.09.2015 ЗАО "КомпьюТел" обратилось с иском к должнику (Дело N А40-179411/2015) в связи с неоплатой поставленного оборудования по накладной N 734 от 27.12.2012.

С 09.11.2015 генеральным директором и единственным участником ООО "МК Унисервис" стала Агрикова Н.А. 27.11.2015 единственный расчетный счет должника в АО "ЮМИКРЕДИТ БАНК" был закрыт, никаких сделок ООО "МК Унисервис" после 27.11.2015 не проводило, отчетность до 4 кв. 2016 г. включительно должник сдавал, заработная плата не начислялась (т.8, л.д.65-78).

Бездействие генерального директора должника, подписавшего 03.08.2012 договор N D12/391-1 (инициированный ООО "ТелеСвязь") между ЗАО "КомпыоТел" и ЗАО "МК Унисервис" и накладные N 734 от 27.12.2012, установлено судом первой инстанции.

Понкратова М.Г. выдала доверенность сотруднику ООО "ТелеСвязь" Чугрееву А.Н. (т.5, л.д.90 и т.7, л.д. 164, л.д.167 абзац 1 св.) и не предпринимала действий до своего увольнения - 09.11.2015 по возврату оборудования, принятого по накладной 734 от 27.12.2012, или денежных средств за него.

ООО "ТелеСвязь" обещало ЗАО "КомпьюТел" выплатить деньги за оборудование (т.5, л.д.110), несмотря на отсутствие договора на поставку оборудования.

Таким образом, ООО "ТелеСвязь" с ноября 2012 г. использовало должника (ЗАО "МК Унисервис" - правопредшественник должника) для проведения описанной судом в определении от 06.05.2019 схемы, заведомо зная, что Понкратова М.Г. подпишет и договор и накладные и доверенность.

Довод ответчика о том, что в производстве суда находилось дело N А40-179411/15, по которому ЗАО "КомпыоТел" было отказано об обращении взыскания на заложенное имущество, находящееся в ОАО "ФСК ЕЭС" по причине отсутствия нахождения оборудования у ПАО "ФСК ЕЭС" на момент рассмотрения спора, не имеет правового значения для рассмотрения данного дела, поскольку это не опровергает сам факт поставки указанного оборудования на территорию ПАО "ФСК ЕЭС" (г. Вологда, Пошехонское шоссе, ПС 220 кВ "Вологда-Южная").

В отзыве ответчика приобщен отзыв ПАО "ФСК ЕЭС" в рамках дела N А40-179411/15 (т.6, л.д.103-107), в котором представитель ПАО "ФСК ЕЭС" пояснил, что "с учетом специфики спорного оборудования, фактически его уже не существует, стоимость оборудования изменилась, так как в результате монтажа с использованием данных частей (конструкций) создана новая самостоятельная вещь", (т.6, л.д.105, абзац 6).

Указанное подтверждает сам факт поставки и наличия спорного оборудования, которое потом было смонтировано и приобрело вид новой самостоятельной вещи.

Довод ответчика относительно приобретения спорного оборудования у другого лица - ООО "ИксКомЦентр" опровергается материалами дела и проведённой по Делу N А40-61027/2017 судебной экспертизой, которая установила факт фальсификации товарных накладных N 125-130 от 18.04.2013, N 126 от 18.04.2013, N 127 от 18.04.2013, N128 от 18.04.2013, N129 от 18.04.2013, N130 от 18.04.2013.

Кроме того, судебный эксперт установил, что накладные "грелись" (попытка "застаривания") - подвергались неестественному внешнему агрессивному тепловому воздействию.

Обстоятельства поставки и выбытия оборудования из обладания должника ООО "МК Унисервис" имущества (оборудования) уже были изучены и установлены вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2018 г. по Делу N А40-61027/2017, а также Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 04.07.2019 г. по этому же делу, в связи с чем доводы ООО "ТелеСвязь" относительно указанных обстоятельств не могут быть приняты во внимание.

Вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда г. Москвы по Делу N А40-61027/2017 (т.7, л.д. 180-183, т.8, л.д. 10-15) так же установлено, что факт поставки товара должен подтверждаться в силу ст. 68 АПК РФ соответствующими накладными, а не договором и платежными поручениями, в связи с чем довод ответчика о наличии у него договора и платежных поручений на данное оборудование является не состоятельным, гак как уже проверен и отвергнут вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда г. Москвы по Делу N А40-61027/2017.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 06 мая 2019 года по делу N А40-123692/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

И.М. Клеандров В.В. Лапшина