Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2019 г. N 09АП-33494/19

г. Москва

08 августа 2019 г.

Дело N А40-23400/19

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 августа 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.А. Москвиной

судей:	Т.Б.Красновой, С.Л. Захарова
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.М. Пахомовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу 120 отдела ГАСН Минобороны России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 мая 2019 года по делу N А40-23400/19(92-220)

по заявлению ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России"

к 120 отделу ГАСН Минобороны России

об оспаривании постановления

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Голиков И.С. по дов. от 14.12.2017

УСТАНОВИЛ:

ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" (далее - заявитель, Предприятие) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления 120 Отдела ГАСН Минобороны России (далее - ответчик, Административный орган, отдел ГАСН) от 15.01.2019 N 120/01-01/201 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.9.4 КоАП РФ.

Решением суда от 16.05.2019 заявленные ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" требования удовлетворены, постановление признано незаконным и отменено. В обоснование своей позиции суд первой инстанции указал, что в действиях ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" отсутствует состав вмененного административного правонарушения.

Не согласившись с принятым решением суда, 120 отдел ГАСН Минобороны России обратился с апелляционной жалобой, в которой просит данное решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие указанного лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителя ответчика, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Оспариваемым постановлением N 120/01- 01/201 от 15.01.2019 г., вынесенным на основании протокола об административном правонарушении от 04.12.2018 г., ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" привлечено к административной ответственности по ч.1 ст.9.4 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 120 000 руб.

Считая оспариваемое постановление в незаконным, заявитель обратился в арбитражный суд.

В обоснование заявленных требований заявитель указал на отсутствие вины во вмененном правонарушении.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из нижеследующего.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Исходя из положений статей 2.1, 2.2, 24.1, 26.1 КоАП РФ в рамках административного судопроизводства подлежат выяснению наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия, за которые нормами КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, виновность этого лица в совершении административного правонарушения.

Частью 1 ст. 9.4 КоАП РФ предусмотрено, что нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

Основанием для квалификации по ч.1 ст. 9.4 КоАП РФ послужило мнение административного органа, что предприятие путём бездействия нарушило требования к работам. Между тем, только лицо, осуществляющее строительство, несёт обязанности по ст. 9.4 КоАП РФ и п.3 и 6 статьи 52 Градостроительного Кодекса РФ.

Согласно Обзору судебной практики Верховного суда от 27.12.2017 г. нормы Градостроительного кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 30 декабря 2009 г. N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности здания и сооружений" возлагают обязанности на тех лиц, которые производят строительные работы и должны по этому основанию обеспечивать надлежащее производство работ.

Согласно п. 3 ст. 52 Градостроительного Кодекса РФ, лицом осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, заключившие договор строительного подряда. Лицо, осуществляющее строительство, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

Согласно части 6 статьи 52 ГрК РФ Лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика, технического заказчика, лица, ответственного за эксплуатацию здания, сооружения, или регионального оператора (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда), проектной документацией, требованиями к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленными на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, разрешенным использованием земельного участка, ограничениями, установленными в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия. Лицо, осуществляющее строительство, также обязано обеспечивать доступ на территорию, на которой осуществляются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства, представителей застройщика, технического заказчика, лица, ответственного за эксплуатацию здания, сооружения, или регионального оператора, органов государственного строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика, технического заказчика, лицо, ответственное за эксплуатацию здания, сооружения, или регионального оператора, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

Как усматривается из фактических обстоятельств и достоверно установлено судом, Предприятие не имеет договора об оказании услуг с заказчиком по новому объекту, иные договор строительного подряда не заключало, лицом, осуществляющим строительство согласно ч 3 и 6 ст.52 Градостроительного Кодекса РФ, не является, строительной техники, механизмов и рабочих не имеет, договоров субподряда не заключало.

Представители заказчика (министерства) или исполнители, оказывающие возмездные услуги заказчику, поставщики стройматериалов, арендодатели техники, рабочие, поставщики энергоресурсов не названы в статье 52 ГрК РФ в качестве лиц, осуществляющих строительство.

Статья 52 ГрК действует именно для разграничения множества лиц, осуществляющих и не осуществляющих строительство, хотя и задействованных в каких-либо процессах. Не несёт предприятие и обязанностей застройщика, поскольку не совершало сделок, как требует статья 8 Гражданского Кодекса РФ, направленных на приобретение гражданских прав и обязанностей застройщика с получением прав на объект, возводимый на участке.

Выписка из ЕГРП свидетельствует, что предприятие не может быть застройщиком, так как земельный участок принадлежит Российской Федерации (Минобороны России), и предприятие не "обеспечивает строительство" (п. 16 ст.1 ГрК РФ) для государственных нужд.

Застройщики, которые сами не выполняют работы, не обязаны вместо подрядчиков соблюдать требования проектной документации, техрегламентов и техники безопасности, не несут ответственность по статье 9.4 КоАП РФ как лицо, осуществляющее строительство.

Согласно госконтракту от 01.07.2014 и статье 52 ГрК РФ АО "ГУОВ" является лицом, обязанным соблюдать требования технических регламентов, проектной документации, стандартов, технических условий. За свои нарушения отвечают генподрядчик и субподрядчики, которые обязаны проводить собственный строительный контроль, как прямо сказано в пункте 3 и 6 статьи 52 Градостроительного Кодекса РФ.

В нарушение ч. 3 ст.52 ГрК РФ отдел ГАСН отождествляет предприятие с подрядчиками, заключившими договор строительного подряда, производящими подрядные работы и несущими обязанности по статье 52 ГрК РФ и 9.4 КоАП РФ.

Предприятие не заключало договоров подряда с застройщиком или техническим заказчиком, как об этом сказано в п.3 и 6 статьи 52 ГрК РФ.

Доказательств обратного ответчиком не представлено.

Доказательства, что исполнитель услуг в пользу заказчика (исполнители услуг не указаны ни в одном из технических регламентов), нарушил технические регламенты, проектную документацию, другие требования в строительстве, в материалах дела отсутствуют

Согласно ст.54 ГрК РФ нет предмета строительного надзора, и отсутствуют полномочия у ГАСН на проведение проверок.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что Предприятие не является заказчиком, застройщиком, техническим заказчиком, поскольку не является правообладателем земельного участка, не заключало государственный контракт на строительство объекта, не имеет никаких прав в отношении завершенного строительством объекта, поскольку не осуществляло финансирование его строительства.

Разрешение на строительство и разрешение на ввод в эксплуатацию объекта строительства не свидетельствует безусловно о том, что Предприятие является заказчиком работ.

В соответствии с п. 1 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ разрешение на строительство, разрешение на ввод в эксплуатацию (ст. 55 ГрК РФ) выдается застройщику.

120 отделом ГАСН Минобороны России не представлено доказательств, подтверждающих факт выполнения работ предприятием. Работы на объекте не ведутся с июня 2016 года, что подтверждается письмом 120 отдела ГАСН от 01.06.2016 года N 475.

Соблюдение обязанностей, предусмотренных законом, на предприятие не возложено. Указом Президента от 16.08.2004 года N 1082 утверждено Положение о Минобороны России, в соответствии с которыми министерство осуществляет следующие полномочия:

-осуществляет закупки товаров, работ, услуг в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд (подпункт 48.1). Следовательно, становится стороной договоров и заказчиком по ним.

-организует строительство и эксплуатацию объектов военной и социальной инфраструктур в Вооруженных Силах (подпункт 68);

-проводит государственную экспертизу проектной документации, результатов инженерных изысканий и проверку достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства подпункт (69);

-выдает разрешения на строительство и ввод в эксплуатацию объектов обороны и безопасности, входящих в военную инфраструктуру Вооруженных Сил, объектов обороны и безопасности войск национальной гвардии Российской Федерации (подпункт 69.1);

-решает вопросы, связанные с внедрением современных технологий, направленных на повышение эффективности строительства объектов в целях обеспечения обороны страны и безопасности государства с учетом их специфики и назначения (81.6).

Минобороны России исполняет также обязанности заказчика (стороны государственных контрактов), предусмотренные Федеральным законом от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". При определении правоотношений и обязанностей необходимо также учитывать Обзор Верховного суда от 28.06.2017 судебной практике применения законодательства о контрактной системе в Российской Федерации.

Для исполнения обязанностей заказчика, указанных в главах 28, 29, 37 Гражданского Кодекса РФ, и застройщика по ГрК РФ, в структуре министерства создан Департамент строительства, который в соответствии с Приказом Министра обороны России от 14.05.2014 N 300:

-обеспечивает закупки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд,

-контролирует исполнение государственных контрактов; -рассматривает и утверждает технические задания, государственные контракты и дополнительные соглашений к ним; -определяет цену контракта;

-утверждает проектную документацию и стоимость строительства;

-организует деятельность по проведению инженерных изысканий, архитектурностроительному проектированию, строительству, реконструкции, капитальному ремонту, работ по сохранению объектов культурного наследия, покупке жилых помещений; контроль за исполнением условий инвестиционных контрактов о застройке земельных участков, стороной по которым является Министерство обороны; организация передачи документов для оформления прав собственности на объекты;

-утверждение градостроительных планов земельных участков;

-подписанием актов выполненных работ, оказанных услуг, решения на оплату, итоговые акты выполненных работ и оказанных услуг, актов приёмки законченных строительством объектов;

-направляет предложения по списанию затрат на инженерные изыскания, архитектурно-строительное проектирование по неосуществлённому строительству, а также объектов, не завершённых строительством и не имеющих перспективы строительства, либо предложения по реализации или передаче таких объектов в муниципальную собственность.

Согласно п. 16 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ застройщик - юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Указывая, что предприятие является техническим заказчиком, требуется учитывать, что в деле нет доказательств, подтверждающих наличие критериев, указанных в п. 22 статьи 1 ГрК РФ (наличие полномочия от застройщика и заключение от имени застройщика договоров о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, утверждение проектной документации).

В силу п. 22 ст. 1 ГрК РФ технический заказчик - это юридическое лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте, сносе.

Застройщик - это лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт. Как следует из Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", статей 763 и 764 Гражданского Кодекса, Положения о Министерстве обороны Российской Федерации обороны, утв. Указом Президента от 16.08.2004 N 1082, обеспечение строительства (государственного заказа) есть обязанность министерства, которое обеспечивает его:

-процедурами заключения договоров;

-оплатой вознаграждения подрядчиков и исполнителей услуг;

-оплатой технических условий подключения к сетям энерго- и водоснабжения, водоотведения;

-выдачей исходных данных и задания на проектирование (758, 759 ГК РФ);

-оказанием содействия в выполнении проектных и изыскательских работ (ст. 762 ГК РФ); -путём утверждения проектной документации и градостроительных планов земельных участков;

-предоставлением земельных участков из земель обороны для строительства;

-проведением государственной экспертизы проектной документации;

-проведением государственного строительного надзора;

-выдачей на свои объекты разрешения на строительство и ввод объектов в эксплуатацию; -путём создания подрядчику необходимых условий для выполнения работ (ст.740 ГК РФ);

-осуществлением контроля за ходом и качеством выполняемых работ, качеством предоставляемых материалов;

-приёмкой результата работ в собственность (748, 753 ГК РФ).

В оспариваемом постановлении отдела ГАСН отсутствует информация, какие именно лица выполняли или обязаны выполнять работы.

Законодатель в части 1 ст.9.4 КоАП РФ не устанавливал ответственность за бездействие по исполнению договоров услуг по осмотру и приёмке отсутствующих с 2016 года работ при отсутствующем подрядчике.

Субъективная сторона вменяемого Предприятию правонарушения, как необходимый элемент состава административного правонарушения, характеризуется наличием прямого умысла.

Доказательств о наличии умысла Предприятия в материалы дела не представлено.

В силу части 4 статьи 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу ч. 1 ст. 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно п. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения норм и правил, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Непредставление надлежащих, допустимых, а в совокупности, достаточных доказательств обоснованности вменяемых Предприятию нарушений является обстоятельством, исключающим привлечение Предприятия к административной ответственности в виду отсутствия состава правонарушения.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии в действиях заявителя состава вмененного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ и необходимости отмены оспариваемого постановления.

Согласно ч.1 ст.24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствие состава административного правонарушения.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г.Москвы.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Учитывая изложенное выше, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, так как доводы, изложенные в ней не подтверждаются материалами дела.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16 мая 2019 года по делу А40-23400/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А.Москвина

Судьи

Т.Б.Краснова С.Л.Захаров