Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2019 г. N 09АП-37181/19

8 августа 2019 г.

дело N А40-234009/18

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 августа 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Тетюка В.И., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.04.2019 г. (резолютивная часть от 28.03.2019 г.)

по делу N А40-234009/18, принятое судьей Гедрайтис О.С.,

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284)

к ФГУП "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ N 14" (ОГРН 1035009568439)

третье лицо: "УЗКС МО РФ" о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Лаврентьева М.С. по доверенности от 12.12.2018,

от ответчика: Чернышев А.Н. по доверенности от 02.07.2019,

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (Заказчик) предъявило ФГУП "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ N 14" (Подрядчик) иск о взыскании неустойки в размере 222 662 491 руб. 42 коп. по государственному контракту от 24.09.2015 N 1516187385692090942000000.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 28.03.2019 г., изготовленным в полном объеме 30.04.2019 г. исковые требования удовлетворены частично.

Суд взыскал с ФГУП "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ N 14" в пользу Министерства обороны Российской Федерации неустойку в размере 3 047 250 руб. 20 коп. с учетом применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал, неявившееся третье лицо уведомлено о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 2 л.д. 155).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между Министерством обороны Российской Федерации (государственный заказчик) и ФГУП "ГВСУ N 14" (генподрядчик) заключен государственный контракт от 24.09.2015 N1516187385692090942000000 на полный комплекс работ по объекту: "Развитие парковой зоны, парка техники и вооружения 92 ракетной бригады", Оренбургская область, п. Тоцкое-2 (шифр объекта ТЦ-ИСК).

Цена контракта составляет 1 838 510 610 руб. (п. 3.1 контракта).

Согласно п.2.1 контракта генподрядчик выполняет работы по инженерным изысканиям для подготовки проектной документации, разработку Проектной и Рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 Контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями Контракта (Возведение объекта "под ключ").

Пунктом 5.2 контракта установлены сроки выполнения работ: инженерные изыскания - 01.10.2015, разработка проектной документации, градостроительной документации - 10.10.2015, получение положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации - 15.11.2015, выполнение строительно-монтажных работ - 20.11.2015, подписание итогового акта приемки выполненных работ - 10.02.2016.

Исковые требования мотивированы тем, что в установленные сроки работы генподрядчиком не выполнены и государственному заказчику не сданы. Просрочка исполнения обязательств по этапу Работ (инженерные изыскания) со 02.10.2015 по 12.10.2015 составляет 11 дней, просрочка исполнения обязательств по этапу Работ (разработка проектной документации, градостроительной документации) с 13.10.2015 по 16.11.2015 составляет 35 дней, просрочка исполнения обязательств по этапу работ (получение положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации) с 17.11.2015 по 20.11.2015 составляет 4 дня, просрочка исполнения обязательств по этапу работ (выполнение строительно-монтажных работ) с 21.11.2015 по 10.02.2016 составляет 82 дня.

Согласно п. 8.4 контракта в случае нарушения сроков выполнения работ, предусмотренных контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки генподрядчиком исполнения данного обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Выполнение всех обязательств генподрядчиком (за исключением гарантийных), в том числе, передача генподрядчиком свидетельства о государственной регистрации права собственности Российской Федерации на каждый объект капитального строительства, входящий в состав объекта, подтверждается итоговым актом приемки выполненных работ (п. 13.13 контракта).

По состоянию на 01.08.2018 обязательства по контракту генподрядчиком не выполнены.

Согласно п.18.3 контракта в случае просрочки исполнения генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки генподрядчиком исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Согласно представленному расчету истцом начислена неустойка в размере 222 662 491 руб. 42 коп.

Истец направил в адрес ответчика претензию исх. от 10.08.2018 N 212/6/3393 с требованием уплаты штрафных санкций по контракту за нарушение сроков исполнения обязательств, однако требования истца были оставлены ответчиком без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Так, в силу п. 1.1.31 контракта результатом работ является объект, полностью готовый к эксплуатации, на который имеется вся необходимая документация для получения разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию.

Пунктом 5.2 контракта предусмотрено, что вышеуказанная цель должна быть достигнута к 20.11.2015.

В соответствии с п.2.5 контракта, государственный заказчик в целях обеспечения выполнения работ, осуществления контроля и надзора за производством строительных работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с генподрядчиком, передал исполнение части своих функций, за исключением финансовых, ФКП "УЗКС МО РФ" (заказчик).

Согласно пункту 7.1.10 контракта на заказчика возложена обязанность до начала проектно-изыскательских работ передать генподрядчику в установленном порядке исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ.

Пунктом 7.1.13 контракта определено, что заказчик оказывает генподрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом Контракта, решение которых возможно только при участии заказчика, а также решает вопросы по устранению замечаний, выданных государственными органами при согласовании и экспертизе документации, устранение которых находится в компетенции Заказчика.

В соответствии с п. 7.1.10 контракта до начала проектно-изыскательских работ Заказчик передает генподрядчику в установленном порядке исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ.

Утвержденное техническое задание на выполнение работ по объекту ТЦ-ИСК на развитие парковой зоны, парка техники и вооружения 92 ракетной бригады Заказчиком было направлено письмом от 07.10.2015 N ФКП/1/18757.

После подписания государственного контракта заказчиком неоднократно направлялись решения о внесении изменений в проектную, рабочую и сметную документацию.

Заказчиком утверждено техническое решение от 27.04.2017 N 69 с требованием внесения изменений в проектную и рабочую документацию.

Письмом от 11.07.2017 заказчиком направлено утвержденное решение N 62 от N ФКП/4/6285 с требованием внести и представить в адрес РУЗКС ЦВО изменения в проектную рабочую и сметную документацию.

Кроме этого, письмом от 29.12.2015 тN 21/11-45809 Генподрядчик сообщил заказчику о невозможности выполнения технических условий ОАО "Славянка" N 2 от 25.04.2014 и изменений к ним в связи с необходимостью замены насосов ЭЦВ 6-16-140 и НД-320/50 на насосы ЭЦВ8-25-100 и НД-315/71.

Невозможность выполнения ТУ обусловлена запретом эксплуатирующей организации монтажа оборудования по причине неудовлетворительного состояния электропроводки и подводящих силовых кабелей, замена которых госконтрактом не предусмотрена.

Отсутствие справки о выполнении ТУ влечет невозможность ввода объекта ТЦ-ИСК в эксплуатацию в соответствии с приказом НГШ N 71 от 07.10.2015.

Также в адрес заказчика было направлено письмо от 25.04.2016 N 21/01-10-12817 по вопросу реконструкции очистных сооружений 1-й,2-й, 3-й очереди (инв. N 2077, 2076, 2229) и строительства дополнительной 4-й очереди комплекса очистных сооружений.

Письмом от 17.08.2016 N 21/01-10-24221 генподрядчик повторно сообщил об отсутствии решения по строительству очистных сооружений, что влечет невозможность ввода объектов ТЦ-ИСК в эксплуатацию.

Кроме этого, письмом от 29.03.2016 N 21/01-10-9675 генподрядчик сообщил, что оборудование по строительству перемитральной системе технических средств охраны (ТСО) было закуплено в соответствии с проектно-сметной документацией, прошедшей государственную экспертизу по технической части N 63-1-4-0007-15 от 10.04.2015 и сметной части N 63-1-3-0033-15 от 28.12.2015.

В соответствии с решением заместителя Министра обороны РФ от 07.08.2015 проектная документация в части оборудования ТСО была направлена на согласование в Управление службы войск и безопасности военной службы МО РФ (СВ-БВС), что повлекло существенную задержку в связи с необходимостью дополнительного согласования, не предусмотренного проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы.

Также, генподрядчик сообщил заказчику письмом от 13.01.2017 N 21/02-10-461 о невозможности обеспечения теплом объектов ТЦ-ИСК по причине подключенных к инженерным сетям потребителей 21омсбр военного городка N 8 в количестве 13 сооружений не рассчитанных на теплоноситель с показателями t=130/900C.

В связи с изложенным, заказчиком принято решение, доведенное письмом от 14.11.2017 N ФКП/ЦВО/4-10740 о разработке проектной, рабочей и сметной документации, выполнении СМР и реконструкции тепловых узлов в зданиях казарм, медицинского пункта и учебного корпуса.

С учетом изложенного, письмом от 19.06.2018 N ФКП/ЦВО/2/4421 заказчиком направлено решение о корректировке проектно-сметной и рабочей документации по объекту ТЦ-ИСК.

Также, письмом от 15.06.2018 N ФКП/1/6747 заказчиком направлено решение заместителя Министра обороны Российской Федерации от 26.05.2018 о корректировке проектно-сметной и рабочей документации по объекту ТЦ-ИСК, а также утвержденное Дополнение N 1 от 05.06.2018 к техническому заданию на выполнение полного комплекса работ по проектированию и строительству объекта: "Развитие парковой зоны и парка техники и вооружения 92 ракетной бригады".

Таким образом, государственный контракт до утверждения дополнения N 10 и выполнения дополнительных работ, не предусмотренных первоначальным ТЗ к Контракту, являлся неисполнимым в связи с невозможностью цели Контракта - ввода объектов в эксплуатацию.

Состав работ был изменен и в соответствии с разделом 3 п. 5 соглашения требовалось заново осуществить корректировку проектной документации, при этом сроки выполнения работ, указанные в разделе 5 Контракта не были изменены.

В соответствии с п.18.3 контракта ответственность установлена за нарушение сроков окончания работ.

Целью подписания итогового акта является проведение окончательного расчета за выполненные работы, поскольку приняты работы были на основании актов выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (КС-3), а итоговый акт лишь подтверждает приемку выполненных работ, не раскрывая конкретные их виды и стоимость.

Гражданским законодательством не предусмотрено оформление приема-передачи одних и тех же работ двумя первичными учетными документами.

Подписание итогового акта не является "работой", а означает лишь формальную процедуру за нарушение срока выполнения которой п.18.3 контракта не предусмотрена ответственность.

Истец предъявляет требования о нарушении каждого из этапов производства работ, но рассчитывает неустойку исходя не из стоимости конкретного этапа, а от общей стоимости контракта.

Истцом начислена неустойка не только на стоимость ненадлежащим образом выполненных работ, но и на стоимость работ, срок выполнения которых еще не наступил.

Как указано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п.1 ст.1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом.

Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Как указано в преамбуле контракта ответчик на основании Распоряжения Правительства РФ от 05.12.2012 N 2270-р был определен единственным исполнителем размещаемых Минобороны РФ государственных заказов на выполнение работ по проектированию и строительству объектов социально-бытового назначения.

При этом, правовым основанием определения ответчика единственным исполнителем являлся п.17.1 ч.2 ст.55 ФЗN 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права и в основном состоял из норм императивного характера, существенно ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Президиум ВАС РФ также указал, что нормами ст.ст.20,32,41.1,46,53 названного закона был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной) комиссией при проведении аукциона (конкурса).

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условия путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

ВАС РФ указал, что начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п.1 ст.1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

ВАС РФ признал, что включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, является злоупотреблением правом.

Начисление неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства является злоупотреблением правом (ст.10 ГК РФ).

При раздельном расчете неустойки по каждому этапу работ, исходя из общей цены контракта в отношении каждого этапа, приведет к необоснованному завышению суммы неустойки.

Ответчиком заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции признал данное заявление Ответчика обоснованным и снизил взыскиваемую неустойку до 3 047 250 руб. 20 коп.

Суд апелляционной инстанции по доводам апелляционной жалобы не находит оснований полагать, что размер неустойки, взысканной судом первой инстанции, определен неправильно.

В апелляционной жалобе не приведены обстоятельства, которые, по мнению Заявителя апелляционной жалобы, влияют на размер подлежащей взысканию неустойки, но не учтены судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.04.2019 г. (резолютивная часть от 28.03.2019 г.) по делу N А40-234009/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

О.Н. Семикина В.И. Тетюк