Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2019 г. N 15АП-8049/19

город Ростов-на-Дону

12 августа 2019 г.

дело N А53-35094/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 августа 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Маштаковой Е.А., Новик В.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.,

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен;

от ответчика: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "ВолгаСтройМонтаж", открытого акционерного общества "Дорожное ремонтно-строительное управление"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.04.2019 по делу N А53-35094/2018

по иску общества с ограниченной ответственностью "ВолгаСтройМонтаж"

(ОГРН 1163443063630, ИНН 3461059749)

к открытому акционерному обществу "Дорожное ремонтно-строительное управление" (ОГРН 1046163001499, ИНН 6163069320)

о взыскании задолженности, пени,

по встречному исковому заявлению открытого акционерного обществу "Дорожное ремонтно-строительное управление"

к обществу с ограниченной ответственностью "ВолгаСтройМонтаж"

о взыскании неустойки,

принятое в составе судьи Тановой Д.Г.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ВолгаСтройМонтаж" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к открытому акционерному обществу "Дорожное ремонтно-строительное управление" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 3 332 648,31 руб., пени в размере 564 550,72 руб., расходов на оплату юридических услуг в размере 3 000 руб.

Открытое акционерное общество "Дорожное ремонтно-строительное управление" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ВолгаСтройМонтаж" о взыскании неустойки в размере 4 935 377,91 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 03.04.2019 по делу N А53-35094/2018 первоначальный иск удовлетворен частично.

С открытого акционерного общества "Дорожное ремонтно-строительное управление" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ВолгаСтройМонтаж" взыскана задолженность в размере 3 332 648,31 руб., пени в размере 59 404,46 руб., судебные расходы за оказание услуг представителя в размере 2 611,15 руб., расходы за нотариально заверенный протокол опроса свидетеля в размере 8 094, 55 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 36 979,06 руб.

Встречные исковые требования удовлетворены частично. С общества с ограниченной ответственностью "ВолгаСтройМонтаж" в пользу открытого акционерного общества "Дорожное ремонтно-строительное управление" взыскана неустойку в размере 2 260 336,64 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 47 677 руб.

Произведен зачет встречных требований.

В результате зачета первоначального и встречного исков взыскать с открытого акционерного общества "Дорожное ремонтно-строительное управление" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ВолгаСтройМонтаж" взыскана сумма 1 131 723,89 руб.

Открытое акционерное общество "Дорожное ремонтно-строительное управление" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило его изменить в части размера взыскиваемой неустойки с общества с ограниченной ответственностью "ВолгаСтройМонтаж" в пользу открытого акционерного общества "Дорожное ремонтно-строительное управление".

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что суд первой инстанции необоснованно снизил размер взыскиваемой неустойки.

Общество с ограниченной ответственностью "ВолгаСтройМонтаж" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило его отменить в части взыскания неустойки с ограниченной ответственностью "ВолгаСтройМонтаж", отказать в удовлетворении исковых требований по встречному иску.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что нарушение сроков работ было воззвано двумя причинами:

- во время работ были обнаружены неучтенные коммуникации, что вызвало необходимость вносить корректировки в проект;

- работы приостанавливались до окончания исследований археологов на участке где проходили работы.

Кроме того, ООО "ВолгаСтройМонтаж" указало, что размер неустойки должен составлять 1 676 986,06 руб.

На основании определения Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 05 августа 2019 года судья Чотчаев Б.Т. заменен на судью Новик В.Л. в связи с нахождением судьи Чотчаева Б.Т. в трудовом отпуске.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи дело рассматривается сначала.

В судебное заседание истец и ответчик, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, явку представителей не обеспечили.

В связи с изложенным, апелляционные жалобы рассматриваются в их отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Дорожное ремонтно-строительное управление" (подрядчик) и ООО "ВолгаСтройМонтаж" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 160СП от 10.11.2017, согласно которому субподрядчик обязуется качественно в установленный срок и в пределах установленной цены договора выполнить работы по укладке трамвайного пути на ул. Станиславского г. Ростов-на-Дону (далее - работы) в соответствии с ведомостью объемов и стоимости работ (приложение N 1 к настоящему договору) и сдать результат подрядчику, а подрядчик обязуется принять результат надлежащим образом выполненных работ и оплатить их (пункт 1.1).

Согласно п. 2.1. договора, стоимость работ по договору составляет 49 227 572 руб.

Приложением N 1 к договору определен объем и стоимость работ при укладке трамвайного пути при реконструкции ул. Станиславского в г. Ростов-на-Дону.

Дополнительным соглашением N 4 от 20.04.2018 внесены изменения в п. 2.1. договора, согласно которым стоимость работ по договору составляет 48 980 935,54 руб.

Дополнительным соглашением N 4 от 20.04.2018 приняты изменения в приложение N 1 "Ведомость объемов и стоимости работ при укладке трамвайного пути при реконструкции ул. Станиславского в г. Ростов-на-Дону".

В соответствии с п. 4.2.1. Договора, подрядчик обязан оплачивать субподрядчику работы, предусмотренные п. 1.1. настоящего Договора, в размерах и в сроки, установленные договором.

Согласно п. 2.5. договора, расчет с субподрядчиком осуществляется подрядчиком за фактически выполненные работы, в течение 45 (сорока пяти) календарных дней, на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), составленной в соответствии с актами о приемке выполненных работ (форма КС-2), подписанных подрядчиком, а так же представленных субподрядчиком счета, счет-фактура (при необходимости), исполнительной документации.

Согласно п. 7.4 договора, в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, субподрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается договором в размере 1/300 действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Истцом выполнены работы по договору на сумму 48 900 921,95 руб. по актам КС-2: за январь 2018 года от 23.01.2018, на сумму 234124,78 руб., за февраль 2018 года от 28.02.2018 на сумму 1 069 181,42 руб., за апрель 2018 года от 28.04.2018 на сумму 5152 231,02 руб., за май 2018 года от 31.05.2018 на сумму 25 644 945,77 руб., за июнь 2018 года от 29.06.2018 на сумму 16 791 458,96 руб., которые приняты ответчиком без замечаний и возражений.

Однако, ответчиком оплата выполненных работ в полном объеме не произведена.

Задолженность составила 3 332 648,31 руб.

13.09.2018 истцом в адрес ответчика направлена претензия N 218 с требованием произвести оплату задолженности, которая в добровольном порядке ответчиком не исполнена.

Изложенное послужило основанием обращения истца с иском в суд к ответчику о взыскании задолженности в размере 3 332 648,31 руб., пени в размере 564 550,72 руб.

Ответчиком подан встречный иск к истцу о взыскании неустойки за просрочку срока выполнения работ в общем размере 4 935 377,91 руб.

Основанием подачи встречного иска послужили следующие обстоятельства.

Согласно п. 3.1. договора субподрядчик обязуется выполнить все работы согласно графику выполнения работ, утвержденному приложением N 2 к настоящему договору.

В соответствии с приложением N 2 к договору субподряда N 160СП от 10 ноября 2017 года срок выполнения работ по договору определен до 01.04.2018.

Согласно п. 3.3. договора сроки выполнения работ, согласованные подрядчиком, являются исходными для определения имущественных санкций в случаях нарушения субподрядчиком этих сроков, в порядке и размерах, установленных договором.

В соответствии с п. 3.4. договора моментом завершения выполненных работ в полном объеме, будет считать дата подписания сторонами справки о стоимости выполнения работ и затрат (форма КС-3), составленной в соответствии с актами о приемке выполненных работ (формаКС-2), исполнительной документации.

Согласно п. 4.1.1. договора субподрядчик обязан качественно выполнять все работы в объеме и в сроки, предусмотренные договором, и сдать результаты таких работ подрядчику.

Согласно пункту 2.7 договора, подрядчик вправе удержать оплату в полном объеме или ее часть по настоящему договору, если у субподрядчика имеются неоплаченные денежные обязательства перед подрядчиком, которые возникли ранее и (или) в период действия настоящего договора, в том числе в счет оплаты таких денежных обязательств.

В соответствии с п. 7.5. договора в случае просрочки исполнения субподрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения субподрядчиком обязательств, предусмотренных договором, подрядчик направляет субподрядчику требование об уплате неустойки (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения субподрядчиком обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства, и устанавливается договором в размере не менее чем 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных субподрядчиком и определяется по формуле ответчиком в обоснование иска указано, что поскольку все работы по договору должны быть выполнены до 01.04.2018, работы, выполненные истцом по справкам N 3 от 28.04.2018, N 4 от 31.05.2018, N 5 от 29.06.2018, выполнены с нарушением предусмотренного договором срока, в связи с чем, субподрядчиком допущена просрочка исполнения обязательств по договору, что явилось основанием начисления неустойки в общем размере 4 935 377,91 руб.

Однако истцом оплата неустойки за просрочку выполнения работ ответчику не произведена, что послужило основанием обращения ответчика со встречным иском к истцу о взыскании неустойки в общем размере 4 935 377,91 руб.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в совокупности, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что первоначальные и встречные исковые требования подлежат удовлетворению в части по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно части 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового обороты или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии с нормами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Истцом в обоснование выполнения работ по договору, представлены подписанные в двустороннем порядке акты формы КС-2.

В связи с чем, суд признает доказанным выполнение работ истцом перед ответчиком.

При этом, доводы ответчика о несвоевременности выполнения работ истцом не могут стоять в прямой зависимости обоснованности уклонения ответчика от оплаты выполненных истцом работ.

Таким образом, представленными истцом в материалы дела договором, актами КС-2, и иными документами, оцененными судом с учетом требований стаей 67, 68, 71 и 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и признанными надлежащими письменными доказательствами по делу, подтверждено выполнение работ истцом перед ответчиком, принятие указанных работ ответчиком без замечаний и возражений, а также наличие задолженности ответчика перед истцом в общем размере 3 332 648,31 руб. и наступления обязанности по оплате.

Ответчиком данное обстоятельство не оспорено, доказательств своевременной оплаты долга по договору не представлено.

При таких обстоятельствах, требования истца подлежат удовлетворению в сумме 3 332 648,31 руб.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании неустойки с ответчика в общем в размере 564 550,72 руб. за период с 14.08.2018 по 22.10.2018, начисленной в порядке пункта 7.4 договора.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права. В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Ответчик доказательств оплаты задолженности в установленные договорами сроки не представил.

Однако, проверив расчет неустойки истца, суд установил, что истцом неверно применена ставка ЦБ РФ, как это установлено пунктом 7.4 договора, а также неверно применена формула расчета пени.

Кроме того, доводы ответчика о том, что истцом произведен расчет с 13.08.2018, судом не принимаются, поскольку согласно расчету неустойки, истец начисляет пени с 14.08.2018, что является его правом и период просрочки, определенный истцом составляет 69 дней, тогда как период просрочки, определенный ответчиком составляет 70 дней.

Также ответчиком в контррасчете применена неверная ставка ЦБ РФ, поскольку согласно информации Банка России от 14.12.2018 ставка ЦБ РФ с 17.12.2018 составляет 7,75%.

В связи с чем, суд первой инстанции произвел перерасчет пени за период с 14.08.2018 по 22.10.2018 от не уплаченной в срок суммы с применением действующей ставки ЦБ РФ - 7,75%, где размер неустойки, подлежащий взысканию с ответчика в пользу истца, составил 59 404,46 руб.

Ответчик заявил ходатайство о снижении размера неустойки в порядке ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" определено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации). Заранее установленные условия договора о неприменении или ограничении применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации являются ничтожными (пункты 1 и 4 статьи 1, пункт 1 статьи 15 и пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом, по смыслу статей 332, 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не являются препятствием для снижения ее судом.

Судом установлено, что в договоре стороны согласовали обоюдно условия о размере неустойки в порядке статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Протокол разногласий не составлен, указанный пункт договора не признан недействительным.

Ответчик, заявляя ходатайство о снижении неустойки, не представил суду доказательств несоразмерности заявленной истцом ко взысканию суммы.

Кроме того, размер неустойки, определенный в договоре, является минимальным, и снижение ниже указанного размера судом не производится.

Таким образом, первоначальные исковые требования подлежат удовлетворению в части в сумме задолженности в размере 3 332 648,31 руб., пени в размере 59 404,46 руб.

В остальной части первоначального иска суд отказывает в удовлетворении.

Рассмотрев встречные исковые требования ответчика о взыскании с истца неустойки в общем размере 4 935 377,91 руб. суд пришел к следующему выводу.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

Согласно п. 3.1. договора субподрядчик обязуется выполнить все работы согласно графику выполнения работ, утвержденному приложением N 2 к настоящему договору.

В соответствии с приложением N 2 к договору субподряда N 160СП от 10 ноября 2017 года срок выполнения работ по договору определен до 01.04.2018.

Из материалов дела следует, что по справкам N 3 от 28.04.2018, N 4 от 31.05.2018, N 5 от 29.06.2018 истцом работы сданы с просрочкой.

Истцом доказательств выполнения полного объема работ в установленные договором сроки в материалы дела не представлено.

В связи с чем, просрочку срока выполнения работ, суд признает доказанной.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что отсутствовала вина в просрочке срока выполнения работ отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 2 статьи 401 ГК РФ определено, что отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Доводы истца о том, что ООО "ВолгаСтройМонтаж" по приглашению ОАО "ДРСУ" направило бригаду специалистов, которые прибыли в Ростов-на-Дону 07.12.2017, но основание дороги не было готово из за задержки выполнения работ другими подрядчиками, и фактически работы были начаты не 10.11.2017, а лишь 13.12.2017, что подтверждается фотографиями 1-4 приложения N 1 к нотариально удостоверенному протоколу допроса свидетеля Пащенко Юрия Алексеевича, судом не принимаются, поскольку из представленных фотографий не представляется возможным установить их относимость к спорному объекту, а также, истец, установив наличие препятствий при выполнении работ, с соответствующим письмом к ответчику не обращался.

Доводы истца о том, что в отдельных местах земляное полотно не было готово и приходилось переходить с одного участка на другой, переносить оборудование, а также иные основания, приведенные истцом, судом не принимаются ввиду следующего.

Как установлено статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, а именно непредоставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок Статья 716 Гражданского кодекса Российской Федерации обязывает подрядчика немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу, в частности, при обнаружении несоответствия в документации, представленной Заказчиком для производства работ.

Подрядчик, не предупредивший заказчика о данных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь ответа не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В рассматриваемом случае, ответчик не приостановил работы.

В связи с чем, просрочку срока выполнения работ по договору по вине истца суд признает доказанной.

Таким образом, требование ответчиком о взыскании с истца неустойки за просрочку срока выполнения работ предъявлено правомерно.

Расчет неустойки выполнен ответчиком (истцом по встречному иску) исходя из следующего:

1) Расчет за просрочку до подписания справки о стоимости выполненных работ и затрат N 3 от 28,04,2018 на сумму 5 152 231,02 рублей.

Ставка рефинансирования Центрального Банка РФ (С ЦБ) = 7,25.

Фактически выполнено (В) - 1 312 286,20.

Количество дней просрочки (ДП) - 27 дней

К = ДП/ДК*100% К = 27/141 * 100%= 19,15% К (от 0 до 50%) = 0,01	(1)
С = С ЦБ * ДП * К С = 7,25 / 100 * 27 * 0,01 = 0,019575	(2)
П = (Ц-В)*С П = (48 980 935,54 - 1 312 286,20) * 0,019575 = 933 113,81	(3)
2) Расчет за просрочку до подписания справки о стоимости выполненных работ и затрат Л" 4 от 31,05.2018 на сумму 25 644 945,77 рублей. Ставка рефинансирования Центрального Банка РФ (С ЦБ) = 7,25 Фактически выполнено (В)-6 464 517,22 Количество дней просрочки (ДП) - 60 дней
К = ДП/ДК*100% К = 60 / 141 * 100% = 42,55 % К (от 0 до 50%) = 0,01	(1)
С = С ЦБ * ДП * К С = 7,25 / 100 * 60 * 0,01 - 0,0435	(2)
П = (Ц - В) * С П = (48 980 935,54 - 6 464 517,22) * 0,0435 = 1 849 464,20	(3)

3) Расчет за просрочку до подписания справки о стоимости выполненных работ и затрат N 5 от 29.06.2018 на сумму 16 791 458,96 рублей.

Ставка рефинансирования Центрального Банка РФ (С ЦБ) = 7,25

Фактически выполнено (В) - 32 109 462,99

Количество дней просрочки (ДП) - 88 дней

К = ДП/ДК*100% К = 88/ 141 * 100% = 62,41 % К (от 50 до 100%) = 0,02	(1)
С = С ЦБ * ДП * К С = 7,25 / 100 * 88 * 0,02 = 0,1276	(2)
П = (Ц - В) * С П = (48 980 935,54 - 32 109 462,99) * 0,1276 = 2 152 799,90	(3)

4) Итого пеня по расчету ответчика (истца по встречному иску) составляет:

П = 933 113,81 + 1 849 464,20 + 2 152 799,90 = 4 935 377,91

Проверив период неустойки, определенный ответчиком (истцом по встречному иску), суд признал его верным.

Однако, судом установлено, что в расчете неверно применена ставка ЦБ РФ. Кроме того, истец (ответчик по встречному иску) заявил ходатайство о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции, с учетом ходатайства истца (ответчика по встречному иску) пришел к выводу о наличии оснований для снижения неустойки с учетом обстоятельств данного конкретного дела.

Пунктом 60 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

При этом, по смыслу статей 332, 333 ГК РФ, установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не являются препятствием для снижения ее судом.

Согласно пункта 72 названного Постановления, Заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Рассмотрев ходатайство истца о снижении неустойки, суд приходит к выводу, что размер неустойки, определенный ответчиком, является несоразмерным последствиям нарушенного обязательства.

В соответствии с пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно пункту 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Судом учтено, что работы сданы, результат работ достигнут, в связи с чем, суд посчитал правомерным снизить размер неустойки, исходя из двукратной действующей ставки ЦБ РФ (7,75%), произведя расчет за период, определенный ответчиком (истцом по встречному иску).

За основу перерасчета судом неустойки принят расчет истца по встречному иску, приведенный во встречном иске (т.1 л.д.131-132). Расчет судом произведен на сумму невыполненных работ, исходя из двукратной ставки рефинансирования ЦБ РФ с учетом заявленного ходатайства о снижении неустойки.

1) 48 980 935,54 - 1 312 286,20=47668649,34 руб.

47668649,34 руб.*7,75*2/365/100*27=546556,98 руб.

2) 48 980 935,54 - 6 464 517,22=42 516 418,32

42 516 418,32*7,75*2/365/100*60=1 083 295,04 руб.

3) 48 980 935,54 - 32 109 462,99=16 871 472,55

16 871 472,55*7,75*2/365/100*88=630484,62 руб.

ИТОГО: 546556,98 руб.+ 1083295,04 руб.+ 630484,62 руб.= 2 260 336,64 руб.

Таким образом, размер неустойки, подлежащий взысканию с истца в пользу ответчика (истца по встречному иску), составляет 2 260 336,64 руб.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что приведенный ООО "Волгастроймонтаж" в апелляционной жалобе контррасчет, является неверным, поскольку общество указывает, что работы по справкам КС-3 N 1 и N 2 выполнены на сумму 1339 286,20 руб., что не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Так, в материалы дела представлена справка формы КС-3 N 1 от 23.01.2018 на сумму 243124,78 руб. (т.1 л.д.14). Также в материалы дела представлена справка формы КС-3 N 2 от 28.02.2018 на сумму 1069 161,42 руб. (т.1 л.д.18). Итого, работы выполнены на общую сумму 1 312 286,20 руб. (243124,78 руб.+ 1069 161,42 руб.= 1 312 286,20 руб.). Именно эта сумма учтена судом при расчете неустойки. Кроме того, ООО "Волгастроймонтаж" в контррасчете указывает 88 дней просрочки без учета периодов просрочки и фактического выполнения работ. Так, судом в расчете указано сначала 27 дней просрочки, потом 60 дней просрочки, потом 88 дней просрочки по периодам с учетом частичного выполнения работ. Таким образом, контррасчет ООО "ВолгаСтройМонтаж" выполнен неверно.

Оснований для отказа во взыскании неустойки по встречному иску в полном объеме судом апелляционной инстанции не установлено, также как и не установлено оснований для увеличения суммы неустойки и взыскания неустойки в полном объеме. Снижение неустойки является правом и усмотрением суда. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции.

В остальной части требований о взыскании неустойки по встречному иску судом первой инстанции правомерно отказано.

Принимая во внимание изложенное, оснований для удовлетворения апелляционных жалоб у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителей жалоб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.04.2019 по делу N А53-35094/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

Е.А. Маштакова В.Л. Новик