Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2019 г. N 15АП-8364/19

город Ростов-на-Дону

19 августа 2019 г.

дело N А53-5283/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 августа 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Ереминой О.А., Шапкина П.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.

при участии:

от истца: представитель Добровольская Н.В., паспорт, по доверенности от 22.04.2019;

от ответчика: представитель Шапенко В.В., паспорт, по доверенности от 05.06.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Российские железные дороги" и общества с ограниченной ответственностью "Анкерные технологии"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 10.04.2019 по делу N А53-5283/2018 (судья Меленчук И.С.)

по иску открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

(ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Анкерные технологии" (ИНН 7733785088, ОГРН 1117746939287)

о взыскании неосновательного обогащения,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - истец, железная дорога) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Анкерные технологии" (далее - ответчик) с требованием о взыскании неосновательного обогащения в размере 72 135 481, 52 руб.

На основании ходатайства ответчика и определения суда от 10.01.2019 для дачи пояснений по экспертному заключению в судебном заседании суда первой инстанции 02.04.2019 заслушан эксперт ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" Олеников Александр Борисович, предупрежденный об уголовной ответственности по статьям 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения; с эксперта взята подписка о предупреждении об уголовной ответственности, которая приобщена к протоколу судебного заседания.

Эксперт Олеников А.Б. доводы, изложенные в заключении экспертов N 2018/137 от 03.12.2018, поддержал, суду пояснил, что при варианте расчета на 159382460,38 руб. - повышающие коэффициенты применены частично, уменьшены объемы и виды работ, которые выполнены с повышающими коэффициентами для работ под линиями электропередач и при движении поездов, исходя из того, что часть работ не проводилась в этих условиях, в том числе не учитывалась дополнительная перевозка бетона и изменена расценка по демонтажу бетонных конструкций, а также за счет уменьшения фактически выполненного объема работ.

По второму варианту эксперт суду пояснил, что повышающие коэффициенты применены ко всему объему конкретного вида работ. Учтена дополнительная перевозка бетона, уменьшение стоимости работ произведено только за счет уменьшения фактически выполненного объема работ, расценки по демонтажу бетона применены договорные.

Однако при обоих вариантах расчета экспертом не учтены дополнительные работы.

Также эксперт указал, что в смете применены повышающие коэффициенты по работе под линиями электропередач и по работе во время движения поездов ко всему объему конкретных видов работ, то есть эти коэффициенты являются договорными и должны учитываться при определении стоимости работ. Включение этих коэффициентов в смету по каждому виду работ не соответствует нормативным требованиям.

Дополнительные работы по расчистки русла реки не учтены экспертом, так как не предусмотрены договором.

Эксперт пояснил, что им исправлены технические ошибки и опечатки, которые были связаны с компьютерным набором данных.

По первому варианту расчета, по данным ответчика, верная сумма смет составляет 158 992 952 руб., по второму варианту верная сумма - 196 404 674 руб.

Ответчик суду пояснил, что по второму варианту учтен дополнительный акт КС-2.

На вопрос об основании неприятия работ по акту КС-2 от 29.09.2017 эксперт указал, что это дополнительные работы без согласования, хотя возможно, в заключении неверно указана причина отказа в принятии этих работ в виде отсутствия исполнительной документации.

Эксперт пояснил, что им не учтен договорной лимит на дополнительные работы, в связи с чем ему необходимо дополнительная проверка указанных сведений.

Истец заявил о снятии с рассмотрения ходатайства об увеличении цены иска.

После перерыва в судебном заседании судом продолжен опрос эксперта Оленикова А.Б.

От эксперта приобщены письменные пояснения. Эксперт перепроверил суммы экспертных расчетов по обоим вариантам и стоимости работ в пояснениях N 1 указаны верно.

Эксперт пояснил, что стоимость работ по акту КС-2 N 1.4 от 03.09.2016 учтена в обоих вариантах расчета.

Также эксперт пояснил, что дополнительные работы должны быть согласованы дополнительным соглашением согласно пункту 2.3 договора.

Дополнительные работы КС-2 N 12.2 "расчистка русла реки" составляют 326 666 руб., а дополнительные работы "устройство опорных фундаментных блоков" составляют 135 037 руб., а всего на сумму 461 703 руб.

Также эксперт указал, что изменил стоимость работ в расчетах 1, 11, 12 из-за применения во втором варианте расчета повышающих коэффициентов ко всему объему работ этого вида, что соответствует экспертному расчету N 13, 23, 24 второго варианта экспертизы. Таким образом, по варианту N 2 экспертного расчета общая стоимость работ составила в сумме 196 796 506, 38 руб., стоимость дополнительных работ составила в сумме 461 703 руб., всего на общую сумму 197 358 209, 38 руб.

Истец заявил ходатайство об уточнении требований, которым в соответствии с первым вариантом экспертного расчета просил взыскать 74 883 737, 80 руб. (л.д. 73-76, т. 19).

Решением от 10.04.2019 с ответчика в пользу истца взыскано 37 116 848,80 руб., из них 37 017 988,80 руб. - неотработанные по договору подряда денежные средства, 98 860 руб. судебные расходы по оплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 10.04.2019 отменить, взыскать всю заявленную в иске сумму. В обоснование жалобы заявитель указывает, что суд первой инстанции ошибочно посчитал, что стороны договора N 592/Р от 24.08.2016 в порядке ст. 421 ГК РФ распространили повышающие коэффициенты в том числе на те виды работ, к которым коэффициенты не применимы. Из заключения экспертов ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" от 03.12.2018 N2018/137 видно, что вариант N 1 выводов эксперта, предусматривающий стоимость фактически выполненных работ с учетом фактического объема выполнения и коэффициентов, которые подлежат применению к данным работам, с исключением коэффициентов, не характеризующих условия выполнения работ, основан на установленном экспертом факте завышения объемов выполненных работ в актах КС-2. Таким образом, вариант N 1 учитывает оба элемента, составляющих экономию подрядчика. Принятый же судом первой инстанции вариант N 2 выводов эксперта из заключения N2018/137, основанный только на фактических объемах работ, без исключения коэффициентов, не характеризующих условия выполнения работ, основан только на установленном экспертом факте завышения объемов выполненных работ в актах КС-2.

Ответчик также обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 10.04.2019 в части взыскания денежных средств и отказать в иске в полном объеме. Заявитель жалобы указывает, что согласно п. 2.2 договора N 592/Р стороны договорились, что стоимость договора является неизменяемой на весь период действия договора, за исключением случаев, предусмотренных договором и действующим законодательством. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что работы выполнены подрядчиком с отступлением от согласованных проектных решений, с применением более эффективных проектных решений, конструкций, материалов, а также изменением технологии производства работ, что по смыслу п. 3.6 договора N 592/Р может привести в экономии, остающейся в распоряжении заказчика. Объект введен в эксплуатацию, а значит, подрядчик выполнил обязанности по договору N 592/Р в полном объеме, работы приняты и оплачены заказчиком без каких-либо замечаний. Доводы истца, изложенные в исковом заявлении, фактически свелись к оспариванию объемов и стоимости уже выполненных и принятых по двусторонним актам КС-2 работ в период с 2016 по 2017 год, тем самым истец в одностороннем порядке пересматривает твердую договорную цену и ранее утверждённую им же проектно-сметную документацию. Решение суда по своей сути основано на выводах экспертного заключения ООО "Северокавказкий центр экспертиз и исследований", которое содержит недостатки, не является объективным. Суд необоснованно не принял во внимание заключение ООО "ИЦ Индекс" от 30.11.2018. Суд указал, что доводы ответчика о наличии оснований для оставления без рассмотрения иска в части увеличения стоимости иска, судом отклонен, поскольку материалами дела подтверждается, что истец обращался к ответчику в досудебном порядке с требованием о возврате средств по договору вне зависимости от суммы. С указанным выводом суда нельзя согласиться, поскольку в отношении отдельных актов о приемке выполненных работ заказчик не предъявлял требования о возврате денежных средств. Судом безосновательно отклонены доводы ответчика о несоблюдении истцом досудебного порядка разрешения спора.

На основании определения Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08 августа 2019 года в составе суда произведена замена судьи Барановой Ю.И. на судью Шапкина П.В. в связи с нахождением судьи Барановой Ю.И. в трудовом отпуске.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи дело рассматривается сначала.

В материалы дела от ответчика поступили письменные возражения на отзыв истца, содержащие к себе ходатайство о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы.

Представитель ответчика поддержал в судебном заседании ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы, пояснил, что соответствующее ходатайство было заявлено в суде первой инстанции.

Представитель истца возражал против удовлетворения заявленного ответчиком ходатайства о назначении повторной строительно-технической экспертизы.

Представитель железной дороги поддержал доводы своей апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Поддержал правовую позицию, изложенную в ранее представленных письменных возражениях, а также в дополнительных письменных пояснениях.

Представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении исковых требований истца в полном объеме. Поддержал заявленное ходатайство о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы по делу, проведение которой просил поручить экспертам "Ассоциация экспертов "Экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий". Поддержал ходатайство о вызове и допросе в судебном заседании свидетеля Назаренко Ю.А.

Ходатайства ответчика о вызове и допросе в судебном заседании свидетеля Назаренко Ю.А. и назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы судом рассмотрены и отклонены в силу следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Как видно из материалов дела, в суде первой инстанции была проведена комиссионная судебная строительно-техническая экспертиза ООО "Северо-Кавказский центр экспертиз и исследований" и ООО "Экспертный центр "Индекс", получено заключение экспертов ООО "Северо-Кавказский центр экспертиз и исследований" N 2018/137 от 03.12.2018 и ООО "Экспертный центр "Индекс" от 30.11.2018, заслушан эксперт ООО "Северо-Кавказский центр экспертиз и исследований" Олеников А.Б.

Заключение экспертов ООО "Северо-Кавказский центр экспертиз и исследований" N 2018/137 от 03.12.2018 признано судом первой инстанции надлежащим и достоверным доказательством по делу, заключение ООО "Экспертный центр "Индекс" не принято судом, так как эксперты данной организации не производили контрольные натурные обмеры объекта, расчеты произведены лишь на основе сформированной технической документации без соотношения с реальным положением на объекте.

Само по себе несогласие участвующих в деле лиц с результатами экспертизы не свидетельствует о ее недостоверности и не является основанием для проведения повторной экспертизы.

С учетом изложенного, ходатайство о назначении повторной экспертизы рассмотрено судом апелляционной инстанции и отклонено.

Проведенные фактические натурные контрольные обмеры объекта с одновременным анализом первичных документов произведены экспертами ООО "Северо-Кавказский центр экспертиз и исследований" полно, иных документов и иных замеров не имеется, основания считать, что иные эксперты по тем же первичным документам и замерам придут к иным выводам у суда апелляционной инстанции не имеется.

Ответчиком также заявлено ходатайство об опросе в качестве свидетеля Назаренко Ю.А. (работник железной дороги - дистанция пути).

Согласно пункту 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В пункте 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как следует из материалов настоящего дела, Назаренко Ю.А. является сотрудником стороны спора, в связи с чем показания лица, являющегося зависимым работником, не позволят признать их объективными сведениями о фактических обстоятельствах, входящих в предмет доказывания по настоящему делу, в связи с чем ходатайство о вызове свидетеля отклонено судом апелляционной инстанции.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 24.08.2016 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор N 592/Р на выполнение комплекса строительно-монтажных работ (реконструкции) объекта: "Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги".

Пунктом 1.1 договора предусмотрено, что в соответствии с протоколом заседания конкурсной комиссии ОАО "РЖД" от 11.08.2016 N 366 заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя подряд на выполнение комплекса строительно-монтажный работ (далее - работы) по реконструкции объекта: "Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги" (код АСУ Инвест 001.2015.10003572).

В соответствии с пунктом 2.1 контракта общая стоимость работ, подлежащих выполнению подрядчиком в соответствии с данным договором, определена в соответствии с ведомостью твердой договорной цены на строительно-монтажные работы (приложение N 1), в пределах стоимости проектно-сметной документации, получившей положительное заключение экспертизы и утвержденной установленным порядком ОАО "РЖД" и составляет: 202 357 250 руб., кроме того НДС 18% - 36 424 305 руб., всего (с НДС 18%) - 238 781 55 руб., в том числе:

- стоимость строительно-монтажных работ - 202 357 250 руб., кроме того НДС 18% - 36 424 305 руб., всего (с НДС 18%) - 238 781 555 руб.,

- стоимость работ, выполняемых подрядчиком в текущем 2016 году, составляет 168 521 320 руб., кроме того НД 18% - 30 333 837, 60 руб. Всего (с НДС 18%) - 198 855 157, 60 руб.

- стоимость строительно-монтажных работ - 168 521 320 руб., кроме того НДС 18% - 30 333 837, 60 руб. Всего (с НДС 18%) - 198 855 157, 60 руб.,

- стоимость работ, выполняемых подрядчиком в 2017 году, составляет: 33 835 930 руб., кроме того НДС 18% - 6 090 467, 40 руб. Всего (с ЕДС 18%) - 39 926 397, 40 руб., в том числе, стоимость строительно-монтажных работ - 33 835 930 руб., кроме того, НДС 18% - 6 090 467, 40 руб. Всего (с НДС 18%) - 39 926 397, 40 руб.

Согласно пункту 3.1 договора, расчеты по договору осуществляются заказчиком в порядке, предусмотренном распоряжением ОАО "РЖД" от 01.08.2016 N 1594р "Об утверждении типовых условий расчетов по договорам, заключаемым от имени ОАО "РЖД" с контрагентами, плательщиком по которым ОАО "РЖД" (в редакции, действующей на момент заключения данного договора), а также иными действующими на дату выполнения работ внутренними нормативными документами ОАО "РЖД".

Пунктом 10.1 договора предусмотрено, что сдача выполненных подрядчиком работ осуществляется ежемесячно. Ежемесячно до 25-го числа отчетного месяца подрядчик представляет заказчику акт о приемке выполненных работ по унифицированной форме N КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме N КС-3, а также все документы, подтверждающие фактическое выполнение (акты на скрытые работы, расчеты и другие документы), оформленные в соответствии с распоряжением ОАО "РЖД" от 15.12.2008 N 2688р "Об утверждении альбома форм первичной документации". Акт о приемке выполненных работ составляется на основании Журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а). Выполненные объемы работ должны быть документально подтверждены подрядчиком и в соответствующем порядке согласованы с эксплуатирующим структурным подразделением ОАО "РЖД" (балансодержателем).

На стоимость выполненного за месяц и принятого заказчиком объема работ подрядчик предъявляет заказчику счет-фактуру.

Работы по монтажу оборудования и их стоимость включаются в акты о приемке выполненных работ формы N КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 после оформления акта о приемке смонтированного оборудования формы N ФСУ-3. Акт о приемке смонтированного оборудования формы N ФСУ-3 прикладывается к акту о приемке выполненных работ формы N КС-2, оформляется в целях промежуточных расчетов по данному договору и не является основанием для перехода риска случайной гибели оборудования с подрядчика на заказчика.

В соответствии с пунктом 10.2 договора, заказчик в течение 5 рабочих дней осуществляет проверку выполненных работ, рассматривает, оформляет и подписывает представленные документы или направляет подрядчику обоснованный отказ от их подписания.

При оформлении и подписании заказчиком документов, подтверждающих приемку выполненных подрядчиком работ (в том числе актов сдачи-приемки работ), заказчик сохраняет право ссылаться в последующем на любые недостатки в принятых в соответствии данными документами результатами работ, в том числе и на те, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки), и требовать от подрядчика безвозмездного устранения данных недостатков, либо возврата денежных средств, уплаченных заказчиком за работы, содержащие указанные недостатки, а также возмещения иных убытков заказчика, связанных с устранением выявленных недостатков.

Приложением N 1 к договору стороны утвердили ведомость твердой договорной цена на строительно-монтажные работы на сумму 198 855 157, 60 руб. с учетом НДС 18% на 2016 год; 39 926 397, 40 руб. с учетом НДС 18% на 2017 год.

Приложением N 2 к договору стороны утвердили календарный план производства строительно-монтажных работ на 2016 год.

Приложением N 3 стороны подписали протокол заседания Конкурсной комиссии ОАО "РЖД" от 11.08.2016 N 366.

Приложением N 4 к договору стороны подписали акт приемки исполненных обязательств.

20.03.2017 стороны заключили дополнительное соглашение N 1 к договору, которым стороны внесли изменения в следующие пункты:

- пункт 2.1 договора общая стоимость работ, подлежащих выполнению подрядчиком в соответствии с данным договором, определена в соответствии с ведомостью твердой договорной цены на строительно-монтажные работы (приложение N 1), в пределах стоимости проектно-сметной документации, получившей положительное заключение экспертизы и утвержденной установленным порядком ОАО "РЖД" и составляет: 202 357 250 руб., кроме того НДС 18% - 36 424 305 руб., всего (с НДС 18%) - 238 781 55 руб., в том числе:

- стоимость строительно-монтажных работ - 202 357 250 руб., кроме того НДС 18% - 36 424 305 руб., всего (с НДС 18%) - 238 781 555 руб.,

- стоимость строительно-монтажных работ - 168 521 320 руб., кроме того НДС 18% - 30 333 837, 60 руб. Всего (с НДС 18%) - 198 855 157, 60 руб.

Источник финансирования - собственные средства ОАО "РЖД":

Всего (с НДС 18%) - 39 926 397, 40 руб.

Источник финансирования - собственные средства ОАО "РЖД".

Также внесены изменения в пункт 6.1 договора, которым стороны установили, что общий срок выполнения работ, подлежащих выполнению подрядчиком в соответствии с пунктом 1.1 договора, составляет 13 месяцев. Календарные сроки определены сторонами:

- начало работ: с момента подписания данного договора,

- окончание работ: сентябрь 2017 год.

Ввод объекта в эксплуатацию: сентябрь 2017 года.

Срок выполнения отдельных видов (этапов) работ определяется в Календарном плане производства строительно-монтажных работ на 2017 год (приложение N 6).

Ранее подписанные к договору приложения N 1, N 2 стороны признали дополнительным соглашением N 1, утратившими силу с момента подписания данного соглашения, при этом дополнив договор приложениямиN 5 - Ведомость твердой договорной цены на строительно-монтажные работы; приложение N 6 - Календарный план производства строительно-монтажных работ на 2017 год.

Дополнительным соглашением N 2 от 17.04.2017 к договору стороны внесли изменения банковских реквизитов подрядчика.

Дополнительным соглашением N 3 от 09.08.2017 стороны внесли изменения в содержание пункта 3.3 договора, которым установили, что заказчик ежемесячно осуществляет оплату выполненных по договору работ после подписания акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) и представления счета-фактуры в пределах договорной цены и годового лимита финансирования, утвержденного в титульном списке на строительство объекта:

- по работам, сданным подрядчиком по актам и принятым заказчиком, оплата осуществляется в течение 30 календарных дней после принятия работ заказчиком.

Заказчик вправе не производить оплату работ, принятых по актам о приемке выполненных работ (форма КС-2), но имеющих дефекты и недостатки, зафиксированные в соответствующем акте о недостатках работ, гарантированном письме подрядчика либо ином документе сторон, из содержания которого следует наличие замечаний заказчика к принятым работам, до момента полного устранения подрядчиком указанных недостатков и подписания сторонами соответствующего акта об исполнении данных обязательств. В изложенном случае срок оплаты таких работ, установленных в пункте 3.3.1 данного договора, исчисляется с даты подписания акта об устранении недостатков либо иного документа, составленного сторонами по факту исполнения подрядчиком данных обязательств.

Также стороны внесли изменения в содержание пункта 3.4 договора, которым установили, что окончательный расчет за выполненные и сданные работы по данному договору производится заказчиком после полного завершения работ по договору, подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ, включая устранение дефектов и замечаний, выявленных при приемке объекта, возмещения нанесенного ущерба заказчику и (или) третьим лицам, с зачетом ранее перечисленных средств в течение 30 календарных дней после утверждения акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (по форме КС-14), с приложением к нему реестра счетов-фактур, актов о приемке смонтированного оборудования формы N ФСУ-3, технической и исполнительной документации, иных предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации и данным договором документов.

Обращаясь в суд с настоящим иском, железная дорога как заказчик работ указала, что в ходе проверки эффективности и обоснованности расходования денежных средств на 2016 год и 7 месяцев 2017 года согласно Отчету по проверке эффективности и обоснованности расходования денежных средств ОАО "РЖД", выделенных на строительство и реконструкцию отдельных искусственных сооружений от 07.09.2017 выявлено, что при формировании стоимости работ по договору N 592/Р необоснованно подрядчиком:

- применены повышающие коэффициенты 1,6 и 1,2 на работы при движении поездов и в зоне линии электропередач, завышена расчетная стоимость машино-часов установки и излишне учтенных работ по монтажу-демонтажу металлоконструкций;

- применен повышающий коэффициент 1,2 на работы, не связанные с ограничением действий исполнителей работ специальными требованиями техники безопасности;

- для учета затрат по демонтажу железобетонной конструкции временного упора для установки Robbins применена расценка 46-04-003-08 "разборка железобетонных конструкций объемом более 1 куб.м. при помощи отбойных молотков из бетона марки 200" предназначенной для определения затрат по разборке железобетонных массивов сооружений специального назначения (тоннелей, АЭС, ГРЭС, портовых и береговых сооружений).

Кроме того, необоснованно, по мнению заказчика, рассчитаны и приняты к учету:

- дополнительная перевозка бетона на расстояние свыше 30 км;

- передвижка страховочных пакетов "в окно" 19 раз, в то время как в "Книге записей результатов проверки пути, сооружений, путевых устройств и земляного полотна" ф. ПУ-28 работы по монтажу - демонтажу страховочных пакетов произведены однократно, монтаж - 29.12.2016, демонтаж - 28.03.2017.

Согласно расчету заказчика, указанные нарушения привели к завышению реально несуществующего общего объема и соответственно стоимости работ по договору N 592/Р на сумму 72 135 481, 52 руб. (с учетом НДС).

С целью возврата излишне уплаченных подрядчику денежных средств в адрес ответчика 09.11.2017 N 2321/ДКРС-Юг была направлена претензия с предложением откорректировать стоимость работ по договору путем подписания дополнительного соглашения и корректировочных актов, а также возвратить на расчетный счет ОАО "РЖД" сумму в размере 72 135 481, 52 руб. (с учетом НДС).

16.11.2017 подрядчик направил в адрес заказчика письмо N 643/11, в котором указал, что доводы, изложенные в письме от 09.11.2017 N 2321/ДКРС-Юг, подрядчик считает необоснованными, так как выполненные работы были проверены, согласованы, утверждены и оплачены ДКРС-Юг ОАО "РЖД" как соответствующие объемам выполненных работ в соответствии и в пределах, предусмотренных ведомостью твердой договорной цены по договорам. Выполненные объемы работ по договору были приняты по формам КС-2 и КС-3 и подписаны ДКРС-Юг ОАО "РЖД" на основании ведомственных экспертиз и ведомости твердой договорной цены.

Также данным письмом подрядчик указал, что ДКРС-Юг ОАО "РЖД" и ООО "Анкерные технологии" не имеют документа из РРУ "Желдорконтроля" об утвержденных нарушениях ООО "Анкерные технологии".

Относительно доводов заказчика о применении повышающих коэффициентов 1,6 и 1,2 на работы при движении поездов и в зоне линии электропередач, завышения расчетной стоимости машино-часов установки и излишне учтенных работ по монтажу демонтажу металлоконструкций, подрядчик не согласился, указав, что применение в сметной документации повышающих коэффициентов на производство работ при движении поездов и на работы в зоне линии электропередач обосновано Ведомостью объемов работ, разработанной проектной организацией. Повышающий коэффициент 1,2 был применен к работам, которые производятся вблизи объектов, находящихся под высоким напряжением, в охранной зоне действующей воздушной линии электропередачи, в том числе контактной сети согласно МДС81-35.2004 прил. 1 таб. 1 п. 5. Данные работы отражены в проектной документации (прил. 6 раздела 5 "Проект организации строительства"), которая была согласована с заказчиком и получила положительное заключение Главгосэкспертизы РФ. Согласно п. 3.11 МДС81-35.2004 повышающий коэффициент 1,2 применялся не к отдельным видам работ, а как к комплексу работ на объекте. Направленные заказчиком корректированные суммы подрядчик указал, что они не могут быть приняты с его стороны в виду отсутствия документального подтверждения нарушений.

Требования, изложенные в претензии, подрядчиком были оставлены без внимания и финансового удовлетворения.

Пунктом 19.4 договора предусмотрена договорная подсудность, указано, что если по мнению одной из сторон не имеется возможности разрешить возникший между ними спор, то он разрешается в Арбитражном суде Ростовской области.

Данные обстоятельства явились основанием для обращения заказчика в суд с настоящим иском.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции исходил из следующего.

По смыслу положений статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации выбор способа защиты права должен осуществляться с учетом характера спорного правоотношения и регулирующих его норм материального права и не может осуществляться заявителем произвольно. Перечень способов защиты гражданских прав, предусмотренный данной статьей не является исчерпывающим, поскольку допускается возможность использования и других способов при условии, что это предусмотрено законом.

Эффективная судебная защита нарушенных прав может быть обеспечена своевременным заявлением возражений или встречного иска. Арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск. При подготовке к судебному разбирательству дела о взыскании по договору арбитражный суд определяет круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, к которым относятся обстоятельства о соблюдении правил его заключения, наличии полномочий на заключение договора у лиц, его подписавших (пункты 1, 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств").

В силу пунктов 1, 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Принцип свободы договора предполагает добросовестность действий его сторон, разумность и справедливость его условий, в частности, их соответствие действительному экономическому смыслу заключаемого соглашения.

Свобода договора предполагает, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах, при этом не означает, что стороны при заключении договора могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц (своих контрагентов), а также ограничений, установленных Кодексом и другими законами.

Норма, определяющая права и обязанности сторон договора, толкуется судом исходя из ее существа и целей законодательного регулирования, то есть суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данное правило (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах").

Договорные правоотношения сторон, являющиеся предметом данного судебного разбирательства, по своей правовой природе относятся к договору подряда и регулируются нормами, закрепленными в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Договор N 592/Р на выполнение комплекса строительно-монтажных работ (реконструкции) объекта: "Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги" от 24.08.2016 с редакции дополнительных соглашений к нему не признан недействительным или незаключенным в установленном порядке.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации допускается односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Основанием для обращения в суд с настоящим иском явилось несогласие истца (заказчика) в части применения подрядчиком в актах выполненных работ повышающих коэффициентов на работы при движении поездов и в зоне линии электропередач, работы, не связанные с ограничением действий исполнителей работ специальными требованиями техники безопасности; применения расценок для учета затрат по демонтажу конструкции временного упора; завышения расчетной стоимости машино-часов установки и излишне учтенных работ по монтажу-демонтажу металлоконструкций.

Ответчик не согласился с доводами заказчика, о чем в досудебной переписке сторон выразил подробную правовую позицию.

В ходе рассмотрения спора, ответчик подтвердил свое несогласие с утверждениями истца.

С учетом наличия возражений сторон по объему выполненных ответчиком работ в рамках исполнения спорного договора, сторонами заявлены ходатайства о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением суда от 05.07.2018 судом первой инстанции удовлетворено ходатайство сторон о назначении по делу судебной экспертизы.

Суд назначил по настоящему делу комиссионную судебную строительно-техническую экспертизу, производство которой поручил экспертам ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований":

- Оленикову Александру Борисовичу, имеющему высшее образование по специальности "Строительство и эксплуатация зданий и сооружений", квалификация - инженер-строитель (диплом Ленинградского высшего военного инженерно-строительного Краснознаменного училища имени генерала армии А. Н, Комаровского от 24.06.1992), прошедшего курсы повышения квалификации по темам: "Сметное дело", "Обследование строительных конструкций зданий и сооружений", "Безопасность строительства и осуществление строительного контроля", "Сметное дело со знанием прикладной программы", "Безопасность строительства и качество выполнения общестроительных работ", "Безопасность строительства. Организация строительства, реконструкции и капитального ремонта", стаж работы 25 лет;

- Усович Евгению Валентиновичу, имеющему высшее образование по специальности "Промышленное и гражданское строительство", квалификация - инженер-строитель (диплом РИСИ от 20.06.1978), прошедшему повышение квалификации по теме "Организация подготовки проектной документации", стаж работы 40 лет;

и экспертам ООО "Экспертный центр "Индекс":

- Седневу Михаилу Юрьевичу, имеющему высшее образование по специальности "Строительство железных дорог, путь и путевое хозяйство", квалификация инженер путей сообщения-строитель (диплом Московского института инженеров железнодорожного транспорта от 23.06.1975), прошедшему курсы повышения квалификации по темам: "Деятельность по строительству зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности", "Инженерные изыскания в строительстве", "Проектирование зданий и сооружений", "Строительство зданий 1 и 2 уровней ответственности", стаж работы 41 год;

- Шавва Алексею Дмитриевичу, имеющему высшее образование по специальности "Промышленное и гражданское строительство", квалификация инженер-строитель (диплом МГСУ от 08.06.1999), прошедшему курсы повышения квалификации по темам: "Деятельность по строительству зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности", "Деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений", "Строительство зданий 1 и 2 уровней ответственности", стаж работы 17 лет.

Перед экспертами был поставлен следующий вопрос:

- Какова стоимость фактически качественно выполненных ООО "Анкерные технологии" работ по договору N 592/Р от 24.08.2016?

В ходе проведения судебной эксперты экспертом ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" заявлено ходатайство об истребовании у сторон исполнительной документации на все виды выполненных работ, отраженных в актах выполненных работ (формы КС-2) N N 1.1, 2.1-2.3, 3.1, 3.2, 4.1, 4.2, 5.1-5.3, 6.1-6.3, 7.1-7.3, 8.1-8.3, 9.1-9.3, 10.1, 10.2, 11.1-11.5, 12.1-12.3: специальные журналы работ, исполнительные схемы, акты освидетельствования скрытых работ, паспорта и сертификаты качества на примененные материалы, конструкции и оборудование, акты испытаний и другие документы, подтверждающие факт и качество выполненных работ либо информацию о невозможности их предоставления.

Также от ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" поступило ходатайство об увеличении стоимости работ до 295 000 руб. и продлении срока проведения судебной экспертизы, а также предоставлении дополнительных документов на СD дисках в читаемом варианте.

Определением от 17.09.2018 суд удовлетворил ходатайство ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" об увеличении стоимости судебной экспертизы до 295 000 руб., а также направил в распоряжение экспертных организаций дополнительные документы для проведения экспертизы, а именно: CD-диски в количестве 5 штук с электронными копиями документов, реестры актов скрытых работ N N 1- 3, акты скрытых работ; срок проведения экспертизы был продлен до 22.10.2018.

23.10.2018 от ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" поступило ходатайство о продлении срока проведения судебной экспертизы до 30.11.2018.

Соответствующее ходатайство 24.10.2018 поступило от ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс".

14.11.2018 суд определением удовлетворил ходатайство ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" и ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" о продлении срока проведения судебной экспертизы до 03.12.2018.

Определением от 07.12.2018 производство по делу возобновлено в связи с поступлением в суд экспертных заключений ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" от 03.12.2018 N 2018/17 и ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" от 30.11.2018.

Согласно заключению ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" от 30.11.2018, эксперты Седнев М.Ю. и Шавва А.Д. пришли к выводу, что стоимость фактически качественно выполненных ООО "Анкерные технологии" работ по договору N 592/Р от 24.08.2016 составляет 234 276 198, 18 руб. (с учетом НДС 18%).

В соответствии с выводами экспертов ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований", изложенные в заключении экспертов от 03.12.2018 N 2018/17, выводы, по результатам натурного осмотра, анализ исполнительной и технической документации, анализа локального сметного расчету и других предоставленных документов объекта исследования "Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги":

- на "Подготовительные работы" объекта исследования "Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги", отражены экспертами в Таблице N 1 к экспертизе;

- на работы по "Выносу сетей 6 кВ (временный этап)", объемы фактически качественно выполненных ООО "Анкерные технологии", отражены экспертами в Таблице N 2 к экспертизе;

- на работы по "Реконструкции территории строительной площадки", объемы фактически качественно выполненных ООО "Анкерные технологии", отражены экспертами в Таблице N 3 к экспертизе;

- на работы по "Разработке осей сооружения" объекта исследования "Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги", соответствуют объемам отраженным в копии акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 1.4 от 30.09.2016 на сумму 46 324 руб., без учета НДС;

- на работы по "Креплению стартового и приемного котлованов" объекта исследования "Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги", объемы фактически качественно выполненных ООО "Анкерные технологии", отражены экспертами в Таблице N 4 к экспертизе;

- на "Временную дорогу" объекта исследования "Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги", отражены экспертами в Таблице N 5 к экспертизе;

- на работы по "Защитному экрану" объекта исследования "Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги", объемы фактически качественно выполненных ООО "Анкерные технологии", отражены экспертами в Таблице N 6 к экспертизе;

- на работы по "Сетям связи (постоянный этап)" объекта исследования "Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги", объемы фактически качественно выполненных ООО "Анкерные технологии", отражены экспертами в Таблице N 7 к экспертизе;

- на работы по "Водопропускной трубе обделке)" объекта исследования "Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги", объемы фактически качественно выполненных ООО "Анкерные технологии", отражены экспертами в Таблице N 8 к экспертизе;

- на работы по "Водопропускной трубе (обделке) объекта исследования "Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги", экспертами не определены объемы выполненных ООО "Анкерные технологии" дополнительных работ и в расчетах не приняты;

- на "Устройство мостов на период производства работ" объекта исследования "Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги" работы отражены экспертами в Таблице N 9 к экспертизе;

- на "Демонтаж существующей водопропускной трубы" объекта исследования "Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги" работы отражены экспертами в Таблице N 10 к экспертизе;

- на "Сети 6кВ (постоянный этап") объекта исследования "Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги" работы отражены экспертами в Таблице N 9 к экспертизе;

- на работы по "Водопропускной трубе (обделке)" объекта исследования "Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги" эксперты не определили объемы, выполненных ООО "Анкерные технологии" работ по расчистке русла реки и в расчетах не приняты.

По результатам анализа технической документации, анализа сметной документации и других предоставленных документов, на работы по устройству временных зданий и сооружений на строительной площадке объекта исследования "Реконструкция трубы на 1528 км ПК4 участка Батайск-Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги", экспертами определены объем и стоимость выполненных ООО "Анкерные технологии" работ, что соответствует акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 12.1 от 29.09.2017 на сумму 2 173 167 руб., без учета НДС.

Стоимость фактически качественно выполненных ООО "Анкерные технологии" работ определена экспертными расчетами N 1-12 (приложение N 1 к заключению), актом о приемке выполненных работ (форма КС-2), N 12.1 от 29.09.2017 и составляет 166 232 778, 38 руб., в том числе НДС, с учетом расценок, установленных: в нормативной базе "ОСНБЖ-2001 ОАО "РЖД" с дополнениями и изменениями 3", с применением индексов и коэффициентов.

Таким образом, эксперты ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" Олеников А.Б., Усович Е.В. пришли к выводу о том, что стоимость фактически качественно выполненных ООО "Анкерные технологии" работ составляет 166 232 778, 38 руб.

В соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Выводы экспертных организаций зачитаны судом, предоставлены сторонам для ознакомления.

После результатов оглашения экспертных исследований, от ответчика поступило ходатайство об опросе в качестве свидетеля Андреянченко Сергея Александровича, который непосредственно присутствовал при выполнении спорных работ.

Ходатайство судом удовлетворено, в судебном заседании, состоявшемся 21.02.2018, опрошен свидетель Андреянченко С.А., который пояснил суду, что в период с 2015 года по 2018 год работал в должности заместителя директора ООО "Анкерстрой", которое являлось субподрядчиком по выполнению спорных работ. Работы по устройству водопропускной трубы под железнодорожными путями выполнялись на 1528 км СКЖД. Журнал работ велся обычно прорабом, но также мог заполняться дежурными работниками. Все фактические работы отражены в журнале работ. Страховочные пакеты монтировались в начале производства работ и демонтировались по их завершению. В период выполнения работ страховочные пакеты частично разбирались, отдельные детали пакета могли быть перемещены для выполнения основных работ при наличии такой необходимости. Такие работы в журнале работ не отражались. Страховочные пакеты в период выполнения основных работ частично подетально разбирались по мере необходимости восстановления просадок железнодорожных путей. Отдельные балки страховочного пакета демонтировались, выставлялись домкраты для выполнения работ по подсыпке щебня, выправки рельс по мере их просадки в соответствии с нормативными требованиями для того рода работ. На вопрос ответчика свидетель пояснил, что такие работы выполнялись неоднократно на всех участках работ.

С учетом возникших у ответчика к экспертам ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" вопросов, в судебных заседаниях 31.01.2019, 02.04.2019 и 05.04.2019 был опрошен эксперт Олеников А.Б.

Экспертом даны пояснения на вопросы ответчика, которые отражены в соответствующих протоколах судебных заседаний, по итогам которого экспертом были даны письменные пояснения:

По первому варианту экспертного расчёта стоимость качественно выполненных ООО "Анкерные технологии" работ по договору N 592/Р от 24.08.2016, определена экспертными расчетами N N 1-6, 8, 10-12, (приложение N1 к заключению экспертов N2018/137), экспертными расчетами NN7 и 9 (приложение N1 к пояснениям и дополнительным расчетам к заключению экспертов N2018/137). Актом о приемке выполненных работ (форма КС-2) N12.1 от 29.09.2017, диск "SmartTrack" DVD-R Premium1-16x 120 min 4,7GB, "папка приложение N. 1528 КС", "Файл "PDF" КС-3, КС-2 от 29.09.2017 1528", листы NN3-47), с учетом:

- определения фактических объемов выполненных работ по монтажу и демонтажу подвесных (страховочных) пакетов на время выправки пути с учетом предоставленных подтверждающих документов) (фактическое подтверждение проведения "окон");

- определения фактических объемов выполненных работ по монтажу и демонтажу щита Robbins ABM 60-1270 (уменьшение количества перестановок щита на основании предоставленных документов);

- исключения коэффициентов, не характеризующих условия выполненных работ;

- не принятия дополнительных затрат при перевозке бетона автомобильным транспортом;

- изменения расценки для учета затрат по демонтажу конструкции временного упора (разборка железобетонных конструкций);

- не принятия акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 12.3 от 29.09.2017 на расчистку русла реки;

- не принятия акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 12.2 от 29.09.2017 на дополнительные работы по устройству водопропускной трубы; и составляет 159 392 460, 38 руб., в том числе НДС.

По второму варианту: стоимость фактически качественно выполненных ООО "Анкерные технологии" работ по договору N 592/Р от 24.08.2016, определена экспертными расчетами N N 13-24 (приложение N 2 к пояснениям и дополнительным расчетам к заключению экспертов N 2018/137), с учетом:

- определения фактических объемов выполненных работ по монтажу и демонтажу подвесных (страховочных) пакетов на время выправки пути с учетом предоставленных подтверждающих документов (фактическое подтверждение проведения "окон");

- применение коэффициентов, характеризующих условия выполнения работ;

- принятия дополнительных затрат при перевозке бетона автомобильным транспортом;

- не принятия акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 12.3 от 29.09.2017 на расчистку русла реки;

- не принятия акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 12.2 от 29.09.2017 на дополнительные работы по устройству водопропускной трубы;

- принятия акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 12.1 от 29.09.2017 на устройство временных зданий и сооружений на строительной площадке, составляет 196 796 506, 38 руб., в том числе НДС.

Также эксперт пояснил, что на основании акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 1.4 от 30.09.2016 (отчетный период с 01.09.2016 по 30.09.2016) к договору подряда N 592Р от 24.08.2016, "Раздел 1. Разбивка осей сооружения" на сумму 46 324 руб., без НДС, выполнены экспертный расчет N 4 (приложение N 1 к заключению экспертов N 2018/137) к варианту N 1 и экспертный расчет N 16 (приложение N 2 к пояснениям и дополнительным расчетам к заключению экспертов N 2018/137) к варианту N 2.

В том числе эксперт пояснил, что в экспертных расчетах N N 1, 11 и 12, относящихся к варианту N 1, изменение методики определения стоимости фактически качественно выполненных ООО "Анкерные технологии" работ по договору N 592Р от 24.08.2016, не произошло. Стоимость изменена в экспертных расчетах N N 13, 23 и 24, относящихся к варианту N 2, так как стоимость определялась с учетом применения повышающих коэффициентов ко всему объему конкретного вида работ и учета дополнительных затрат при перевозке бетона автомобильным транспортом.

Также эксперт суду пояснил, что акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) "12.1 от 29.09.2017 (отчетный период с 01.09.2017 по 29.09.2017) к договору подряда N 592Р от 24.08.2016, "Локальная смета N 00-08-0-00-02 Устройство временных зданий и сооружений на строительной площадке" на сумму 2 173 167 руб., без учета НДС, указан как принятый в расчетах при определении стоимости фактически качественно выполненных ООО "Анкерные технологии" работ по договору N 592Р от 24.08.2016, как в варианте N 2, так и в варианте N 1 "Пояснений и дополнительных расчетах к заключению экспертов N 2018/137 от 19.02.2019 N 132".

К письменным пояснениям от 03.02.2019 эксперт Олеников А.Б. приложил реестр экспертных расчетов к заключению экспертов N 2018/137 по настоящему делу.

Из реестра экспертных расчетов следует следующее:

п/п	Акты выполненных работ (формы КС-2)	Вариант 1		Вариант 2
п/п	Акты выполненных работ (формы КС-2)	Номер экспертного расчета	стоимость	Номер экспертного расчета	стоимость
1	N N 1.1; 11.1	1	5 409 790 руб.	13	5 427 821 руб.
2	N 1.2	2	950 161 руб.	14	950 161 руб.
3	N N 1.3; 11.2	3	276 994 руб.	15	276 994 руб.
4	N 1.4	4	54 662, 32 руб.	16	54 662, 32 руб.
5	N N 1.5; 2.1; 3.1; 4.1;5.1; 6.1; 7.1; 8.1; 9.3	5	47 230 194 руб.	17	51 179 419 руб.
6	N 1.6; 11.5	6	794 994 руб.	18	794 994 руб.
7	N N 2.2; 3.2; 4.2; 5.2; 6.2; 7.2; 8.2	7	78 948 182 руб.	19	107 795 576 руб.
8	N 2.3	8	706 133 руб.	20	706 133 руб.
9	N N 5.3; 6.3; 7.3; 8.3; 9.4	9	14 746 216 руб.	21	18 928 170 руб.
10	N N 9.1; 11.3	10	2 223 583 руб.	22	2 223 583 руб.
11	N N 9.2; 10.1; 11.4	11	4 652 698 руб.	23	5 060 165 руб.
12	N 10.2	12	834 516 руб.	24	834 491 руб.
13	N 12.1 Устройство временных зданий и сооружений		2 564 337, 06 руб.		2 564 337, 06 руб.
	Итого:		159 392 460,38 руб.		196 796 506,38 руб.

Письменные пояснения и реестр экспертных расчетов к заключению экспертов N 2018/13 приобщены к материалам дела.

Ответчик настаивал на выводах экспертного заключения ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" от 30.11.2018.

Как указал истец, ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" от 30.11.2018 выполнило заключение формально на основании представленной документации, а не по фактическим замерам на объекте, то есть эксперты ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" приняли в качестве фактически выполненного весь объем спорных работ, указанных подрядчиком в актах приемки работ.

Суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание результаты исследований экспертов ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" от 30.11.2018, так как данные специалисты подошли формально к анализу лишь документации без фактического исследования объема выполненных работ на объекте и без проведения контрольных натурных замеров, в связи с чем доводы жалобы подрядчика подлежат отклонению.

Ответчик не учел, что при наличии возражений по объему, цене и качеству выполненных подрядных работ оспаривание актов по форме КС-2 путем проведения судебной экспертизы допускается статьями 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 12 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы. Все доказательства должны быть получены и исследованы в соответствии с требованиями федерального законодательства. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом в совокупности с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Заключение эксперта признается одним из доказательств по делу наравне со всеми иными видами доказательств.

Оценив в порядке статей 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертное заключение ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" от 03.12.2018 N 2018/17 в редакции письменных пояснений N 2 от 03.04.2019, реестра экспертных расчетов (приложение N 1 к пояснению N 2 к экспертизе N 2018/13), суд счел его надлежащим и достоверным, экспертное исследование проведено в соответствии с требованиями законодательства, статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в заключении эксперта отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 25 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ", статьей 11 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" сведения.

Процедура назначения и проведения судебной экспертизы соблюдена.

Привлеченные к исследованию эксперты обладали необходимым образованием и стажем работы в экспертной сфере и исследуемой области, необходимых для проведения подобных исследований, о чем свидетельствуют представленные документы, подтверждающие квалификацию данного эксперта.

Кроме того, эксперты перед проведением экспертного исследования предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Экспертное заключение ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" от 03.12.2018 N 2018/17 в редакции письменных пояснений N 2 от 03.04.2019, с учетом реестра экспертных расчетов (приложение N 1 к пояснению N 2 к экспертизе N 2018/13), суд счел мотивированным, выводы экспертов являются полными, не содержат неясностей, основаны на исследованных ими обстоятельствах, представленных для производства экспертизы документах, содержат ссылки на указанные документы.

Противоречия в выводах данных экспертов отсутствуют, оснований сомневаться в обоснованности заключений не имеется, в связи с чем, суд принял во внимание заключения судебного эксперта как надлежащие доказательства по делу и оценивается наряду с иными доказательствами.

Исследовав представленные доказательства, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Согласно статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки, либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В силу пункта 1 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов.

Согласно пункту 2 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик, обнаруживший отступление от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указывается цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Согласно пункту 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Оценив в совокупности и взаимосвязи, представленные в материалы дела доказательства, принимая во внимание выводы ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований", изложенные в экспертном заключении от 03.12.2018 N 2018/17 в редакции письменных пояснений N 2 от 03.04.2019, реестра экспертных расчетов (приложение N 1 к пояснению N 2 к экспертизе N 2018/13), суд согласился с выводами экспертов ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" относительно определения стоимости дополнительных работ КС-2 N 12.2 "расчистка русла реки" в сумме 326 666 руб., "устройство опорных фундаментных блоков" в сумме 135 037 руб., а всего в сумме 461 703 руб. Данные работы, по сути, являются согласованными сторонами ввиду подписания сторонами актов скрытых работ, актов по форме КС-2 без возражений.

Кроме того, данные работы были оплачены заказчиком, а также принята исполнительная документация на приобретение материалов на эти работы.

Таким образом, данные дополнительные работы являются согласованными с учетом положений части 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации и условий спорного договора подряда.

Согласно пункту 2.2 договора стоимость работ по договору включает в себя все расходы подрядчика по выполнению работ, с учетом затрат на непредвиденные работы.

Стоимость договора является неизменяемой на весь период действия договора, за исключением случаев, предусмотренных данным договором и действующим законодательством.

Пунктом 2.3 договора предусмотрено, что резерв на непредвиденные работы и затраты, включенный в стоимость данного договора, остается в распоряжении заказчика и используется на оплату фактически выполненных подрядчиком неучтенных работ на момент заключения данного договора, возникающие в ходе выполнения строительно-монтажных работ по договору, связанные с уточнением объемов работ по рабочим чертежам, изменениями проектных решений в рабочей документации и иными причинами, на основании фактического подтверждения данных работ с предварительным оформлением соответствующего дополнительного соглашения к данному договору.

Пунктом 3.3 заказчик ежемесячно осуществляет оплату выполненных по данному договору работ после подписания акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) и предоставления счета-фактуры, в пределах договорной цены и годового лимита финансирования, утвержденного в титульном списке на строительство объекта, в следующем порядке:

- по работам, сданным подрядчиком по актам и принятым заказчиком до 20-го числа (включительно) отчетного месяца, оплата осуществляется в течение 60 календарных дней после принятия работ заказчиком (пп. 3.3.1 договора);

- по работам, сданным подрядчиком по актам и принятым заказчиком после 20-го числа отчетного месяца, оплата осуществляется в течение 70 календарных дней после принятия работ заказчиком. Заказчик вправе не производить оплату работ, принятых по актам о приемке выполненных работ (форма КС-2), но имеющих дефекты и недостатки, зафиксированным в соответствующем акте о недостатках работ, гарантийном письме подрядчика либо ином документе сторон, из содержания которого следует наличие замечаний заказчика к принятым работам, до момента полного устранения подрядчиком указанных недостатков и подписания сторонами соответствующего акта об исполнении данных обязательств. В изложенном случае срок для оплаты таких работ, установленный в пунктах 3.3.1 и 3.3.2 договора, исчисляется с даты подписания акта об устранении недостатков либо иного документа, составленного сторонами по факт исполнения подрядчиком данных обязательств.

Оплата выполненных и принятых работ производится до 95% от стоимости выполненных работ. Оплата оставшихся 5% от стоимости выполненных работ производится заказчиком в соответствии с пунктом 3.4 договора. По соглашению сторон гарантийное удержание 5% от стоимости выполненных работ может быть изменено на предоставление подрядчиком соответствующей банковской гарантии и заключении дополнительного соглашения к данному договору. Оформление банковской гарантии осуществляется в соответствии с порядком, установленным в ОАО "РЖД" (п.п. 3.3.2 договора).

Как установлено судом, по второму варианту экспертного расчета общая стоимость работ составила в сумме 196 796 506, 38 руб., а также, как было указано, стоимость дополнительных работ в сумме 461 703 руб. Таким образом, общая стоимость работ составила в сумме 197 258 209, 38 руб.

Учитывая выводы экспертов ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований", изложенные в экспертном заключении от 03.12.2018 N 2018/17 в редакции письменных пояснений N 2 от 03.04.2019, реестра экспертных расчетов (приложение N 1 к пояснению N 2 к экспертизе N 2018/13), истец уточнил требования, увеличив цену иска до 74 883 737, 80 руб., из расчета, что оплачено истцом денежных средств в сумме 234 276 198, 18 руб., а по экспертизе (вариант N 1) стоимость работ составила в сумме 159 392 460, 38 руб.

Цена по договору сторонами утверждена в сумме 238 781 555 руб. Сумма оплаты по договору в сумме 234 276 198, 18 руб. ответчиком не оспаривается.

Истец считает, что стоимость работ завышена и исчисляет цену иска от варианта N 1 экспертизы.

С учетом положений пункта 3.6 договора сумма экономии подрядчика должна быть возвращена заказчику, что соответствует положениям части 2 статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В частности, пункт 3.6 договора предусматривает, что в результате мероприятия по снижению стоимости строительства, вызванных заменой или применением более эффективных проектных решений, конструкций, материалов, а также изменением технологий производства работ, не влияющих на снижение эксплуатационной и технических характеристик объекта, сэкономленные финансовые средства остаются в распоряжении заказчика.

В судебном заседании истец согласился с вариантом экспертного расчета N 1, то есть с применением повышающего коэффициента по отдельному виду работ, не по всему объему этого вида работ, а только к тому объему этого вида, который фактически выполняется в условиях соответствующих такому коэффициенту (при движении поездов, под линиями электропередач).

Ответчик утверждал о применении в рамках данного договора нормы статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (свободу договора, формирование цены в договоре подряда)

В силу положений статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Суд согласился с доводами ответчика относительно применения норм статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, указав, что цена является договорной и согласованной сторонами, то есть стороны путем подписания сметы установили стоимость конкретного вида работ и ее применений ко всему объему такого вида работ вне зависимости от фактических условий его выполнения, стоимость вкладывается из основной расценки и повышающего коэффициента, что и является способом формирования договорной цены.

Таким образом, повышающий коэффициент является договорной величиной и составляет цену конкретного вида работ и суд не вправе пересматривать данную цену.

Суд использует принцип свободы гражданского договора при оценке спорных условий.

Кроме того, суд пришел к выводу, что экспертами не дано точного обоснования со ссылкой на техническую документацию, как эксперт определил и исчислил объемы работ, к которым должны применяться коэффициенты, а к какому объему не должны для одного и того же вида работы. Такого разделения объема работ внутри конкретного вида работ также и не содержит проектно-сметная документация, прошедшая ведомственную экспертизу ОАО "РЖД".

Распоряжением N 2218р от 22.09.2014 ОАО "РЖД" утвердило "Положении о порядке организации и проведения экспертизы проектной документации инженерных изысканий для строительства и реконструкции объектов, финансируемых за счет средств инвестиционного бюджета ОАО "РЖД".

На основании данного распоряжения, договор, смета и проект прошли ведомственную экспертизу, по итогам которой выдано положительное заключение.

Суд согласился с выводами экспертов ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" о фактически выполненной ответчиком части объемов работ по сравнению со сметой и проектом, это может быть связано как с завышением сметных объемов, так и с улучшением технологии выполнения работ. Следовательно, в силу положений пункта 3.6 договора сэкономленные средства должны остаться у заказчика.

Результатами экспертизы, проведенной ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" установлено, что объемы работ по актам по форме КС-2, хотя и соответствуют смете, но не соответствуют фактическому объему работ.

Суд принял стоимость фактически выполненных работ по договорным расценкам с учетом положений норм статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Возражений по качеству работ истец в ходе рассмотрения спора не заявил.

Относительно возражений истца по дополнительным работам с учетом отсутствия между сторонами заключенного дополнительного соглашения и их согласования, ответчик возражал со ссылкой на положения пункта 2.3 договора.

Суд согласился с доводами ответчика, дополнительное соглашение не требуется для оплаты дополнительных работ на основании положений пункта 2.3 договора, а также пункта 2.1 договора, которым установлена общая стоимость работ в соответствии в ведомостью договорной цены на строительно-монтажные работы (приложение N 1 к договору), где внизу имеется указание на непредвиденные расходы 1,5% (2 990 500 руб.), при этом стоимость дополнительных работ исчислена экспертами, следовательно, дополнительные работы подлежат оплате, учитывая, что без них невозможно было выполнить основные работы. Как было указано выше, фактическое согласование спорных дополнительных работ произведено сторонами путем подписания актов приемки данных работ и принятием исполнительной документации по ним с учетом последующей оплаты.

Доводы ответчика о наличии оснований для оставления без рассмотрения иска в части увеличения стоимости иска, судом отклонены, поскольку материалами дела подтверждается, что истец обращался к ответчику в досудебном порядке с требованием о возврате средств по договору вне зависимости от суммы.

В соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

На основании изложенного, суд пришел к выводу о необходимости расчета стоимости фактически качественно выполненных ответчиком работ по спорному договору по их договорным расценкам, а также учетом согласованных дополнительных работ в пределах 1,5 % от цены договора.

В силу статьи 1102 Кодекса лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства, а также руководствуясь результатом проведенной по делу судебной экспертизы и принимая во внимание, что сумма оплаченных работ превышает стоимость фактически выполненных работ, суд сделал правомерный вывод о наличии правовых оснований для частичного удовлетворения иска, посчитав, что ко взысканию подлежит сумма 37 017 988,80 руб. = (234 276 198, 18 руб. - 197 258 209, 38 руб.). В остальной части требований судом правомерно отказано.

Довод заявителя жалобы о несоблюдении досудебного претензионного порядка судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что в соответствии с пунктом 4 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2015)", утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 23.12.2015, если из обстоятельств дела следует, что заявление ответчика об оставлении иска без рассмотрения в связи с несоблюдением истцом досудебного порядка урегулирования спора направлено на необоснованное затягивание разрешения возникшего спора, суд на основании ч. 5 ст. 159 АПК РФ отказывает в его удовлетворении.

Верховный Суд Российской Федерации указал, что по смыслу пункта 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126, пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

Таким образом, в том случае, если из поведения ответчика не усматривается намерение добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке, то оставление иска без рассмотрения может привести к необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора и ущемлению прав одной из его сторон.

Вводя в действие часть 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законодатель преследовал цель, в побуждении сторон спорного правоотношения до возбуждения соответствующего судебного производства предпринимать действия, направленные на урегулирование сложившейся конфликтной ситуации. Данная цель достигается заявлением истцом к ответчику претензии, которая должна содержать указание на существо спорного правоотношения (конкретного юридического факта, из которого возник спор), а также указание на существо требований заявителя претензии (требование об уплаты долга, штрафных санкций, возврата имущества и т.д.).

Досудебный порядок урегулирования экономических споров представляет собой взаимные действия сторон материального правоотношения, направленные на самостоятельное разрешение возникших разногласий.

Кроме того, претензионный порядок разрешения споров служит целям добровольной реализации гражданско-правовых санкций без участия специальных государственных органов. Совершение спорящими сторонами обозначенных действий после нарушения (оспаривания) субъективных прав создает условия для урегулирования возникшей конфликтной ситуации еще на стадии формирования спора, то есть стороны могут ликвидировать зарождающийся спор, согласовав между собой все спорные моменты, вследствие чего не возникает необходимости в судебном разрешении данного спора. Оставляя иск без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного порядка урегулирования спора, суд исходит из реальной возможности погашения конфликта между сторонами при наличии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных на разрешение спора. Если стороны в период рассмотрения спора не предпринимают действий по мирному разрешению спора, а ответчик при этом возражает по существу исковых требований, то оставление иска без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора будет носить формальный характер, так как неспособно достигнуть целей, которые имеет досудебное урегулирование спора.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что доводы подрядчика о несоблюдении претензионного порядка направлены на необоснованное затягивание судебного разбирательства и не подлежат удовлетворению, в том числе, по данному основанию. При таких обстоятельствах, основания для оставления искового заявления без рассмотрения, отсутствуют.

Апелляционный суд не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции.

Доводы в жалобе железной дороги о том, что судом первой инстанции необоснованно принят вариант N 2 по выводам экспертов, основанный только на фактических объемах работ, без исключения коэффициентов вне привязки к условиям выполнения работ, не принимаются, так как направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая выводов суда, они сводятся исключительно к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Доводы жалобы подрядчика о том, что цена контракта является твердой и не подлежит уменьшению судом по иску железной дороги не могут быть приняты, так как по результатам проведенной судебной строительно-технической экспертизы и проведенным контрольным натурным обмерам фактически выполненных работ по контракту (часть из которых являются скрытыми и неочевидными) по установленному завышению объемов работ, завышенные объемы фактически сняты экспертами и обоснованно на эту сумму снижен объем фактически не выполненных работ, что составило сумму неотработанных средств.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.04.2019 по делу N А53-5283/2018 оставить без изменений, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Анкерные технологии" (ИНН 7733785088, ОГРН 1117746939287) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 404 800 рублей (четыреста четыре тысячи восемьсот рублей 00 копеек), внесенных за проведение экспертизы по делу N 53-5283/2018 по платежному поручению N 3051 от 12.07.2019 в связи с отказом в ее проведении. Перечисление денежных средств произвести на основании заявления общества с ограниченной ответственностью "Анкерные технологии" с указанием банковских реквизитов для возврата средств.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

О.А. Еремина
П.В. Шапкин

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.