Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2019 г. N 20АП-4799/19

г. Тула

21 августа 2019 г.

Дело N А68-15019/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20.08.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.08.2019.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тимашковой Е.Н., судей Большакова Д.В. и Мордасова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Соловьёвой К.С., при участии представителей заявителя - индивидуального предпринимателя Савоськина Якова Ивановича (г. Новомосковск, ОГРНИП 304711634400260, ИНН 711600293719) - Полукорова Р.В. (доверенность от 06.10.2018) и заинтересованного лица - управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (г. Тула, ОГРН 1027100748950, ИНН 7107026090) - Богдановой С.А.(доверенность от 12.02.2019 N 15), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Савоськина Якова Ивановича на решение Арбитражного суда Тульской области от 29.05.2019 по делу N А68-15019/2018 (судья Андреева Е.В),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Савоськин Якова Ивановича (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Тульской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - управление) о признании незаконным решения, оформленного определением от 11.07.2018 о возбуждении дела N 02-03/58-2018 по признакам нарушения законодательства о рекламе; о признании незаконными действий по возложению на предпринимателя определением от 11.07.2018 обязанности по представлению документов, на основании которых он осуществляет предпринимательскую деятельность; о признании незаконными действий должностных лиц, выразившихся в фактическом проведении в отношении предпринимателя внеплановой документарной проверки с грубыми нарушениями порядка назначения и проведения проверки; о признании незаконными действий должностных лиц, выразившихся в непредставлении предпринимателю возможности для ознакомления с заданием на проведение обследования (осмотра) территории по адресу: Тульская обл., г. Новомосковск, ул. Трудовые резервы, д. 37, оформленного актом от 04.07.2018; о признании недействительным решения комиссии по рассмотрению дела о нарушении законодательства о рекламе от 08.10.2018 в отношении предпринимателя по делу N 02-03/58-2018, а также о признании недействительным предписания комиссии по рассмотрению дела о нарушении законодательства о рекламе от 08.10.2018, выданное предпринимателю по результатам рассмотрения дела N 02-03/58-2018.

В ходе суде первой инстанции предпринимателем заявлен отказ от требования о признании незаконными действий должностных лиц, выразившихся в непредставлении ему возможности для ознакомления с заданием на проведение обследования (осмотра) территории по адресу: Тульская обл., г. Новомосковск, ул. Трудовые резервы, д. 37, оформленным актом от 04.07.2018.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 29.05.2019 в удовлетворении заявления отказано. В части требования предпринимателя о признании незаконными действий должностных лиц, выразившихся в непредставлении заявителю возможности для ознакомления с заданием на проведение обследования (осмотра) территории по адресу: Тульская обл., г. Новомосковск, ул. Трудовые резервы, д. 37, оформленного актом от 04.07.2018, производство по делу прекращено.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт. В обоснование своих доводов указывает на то, что в рассматриваемом случае должны применяться положения Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ). Полагает, что суд первой инстанции должен был признать обстоятельства конкурса "Народная марка", по результатам которого марка "Торэкс" признана победителем в категории "входные двери", общеизвестным фактом.

От управления в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно, считая принятое решение законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что предприниматель осуществляет деятельность по адресу: Тульская область, г. Новомосковск, ул. Трудовые резервы, дом N 37 на основании договора аренды недвижимого имущества от 04.01.2018 N 9, заключенного с ИП Богачевой Е.В., сроком действия на 1 год.

Управление 04.07.2018 провело контрольное мероприятие по соблюдению предпринимателем требований Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ), по результатам которого составлен акт от 04.07.2018, в соответствии с которым в действиях предпринимателя обнаружены признаки нарушения требований пункта 1 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ, выразившиеся в том, что при оформлении рекламы магазина стальных дверей марки "Torex" предпринимателем использован световой короб круглой формы, содержащий официальное изображение народной премии доверия потребителей "Марка N 1 в России". При этом данная рекламная конструкция не сопровождалась ссылкой на конкретные критерии, по которым осуществлялось сравнение и подтверждение, что "Torex" - марка N 1 в России.

Определением от 11.07.2018 за N 02-03/58-2018 управление возбудило производство по делу по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении предпринимателя, обязав его представить истребуемые документы.

О возбуждении в отношении себя управлением производства по делу по признакам нарушения законодательства о рекламе предпринимателю стало известно после получения им определения комиссии управления от 08.08.2018, в соответствии с которым рассмотрение дела отложено на 06.09.2018, срок рассмотрения дела продлен до 11.09.2018. По ходатайству предпринимателя рассмотрение дела отложено на 08.10.2018.

Комиссия управления в присутствии предпринимателя 08.10.2018 рассмотрела дело о нарушении им законодательства Российской Федерации о рекламе и вынесла решение о признании ненадлежащей рекламы, размещенной предпринимателем в Тульской области, г. Новомосковск, ул. Трудовые резервы, дом 37, на углу здания, в котором располагается магазин стальных дверей "Torex", т. е. размещенной с нарушением пункта 1 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ. Предпринимателю выдано предписание о прекращении нарушения указанной правовой нормы.

Решение в полном объеме изготовлено 22.10.2018 и вручено представителю предпринимателя 01.11.2018 вместе с предписанием N 2/6062 о прекращении размещения спорной рекламы в десятидневный срок со дня получения предписания.

Требование предписания предпринимателем исполнено, световой короб с входных групп всех принадлежащих предпринимателю магазинов демонтирован.

Полагая, что действия и решения управления в отношении него являются незаконными и необоснованными, нарушающими его права в сфере предпринимательской деятельности, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением.

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Пунктом 2 данной статьи 3 определено, что объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В силу части 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения и использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Указанное свидетельствует о том, что реклама должна содержать информацию о рекламируемом товаре (услуге), об условиях его приобретения и использования, а объем такой рекламной информации не должен искажать смысла рекламы и вводить в заблуждение потребителя рекламы относительно рекламируемого товара (услуг).

Следовательно, не допускается умолчание в рекламе информации (ее части), которая является значимой и необходимой для того, чтобы сделать верный вывод о свойствах рекламируемого объекта, приобрести его и использовать надлежащим образом.

Важным признаком рекламы является то, что она должна привлекать внимание к объекту рекламирования и формировать или поддерживать интерес к нему, а также способствовать его продвижению на рынке.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела, управлением 04.07.2018 проведено контрольное мероприятие по соблюдению предпринимателем требований Закона N 38-ФЗ. "О рекламе", по результатам которого составило акт от 04.07.2018 года.

Результаты данной проверки составлен акт от 04.07.2018, в котором отражено, что при оформлении рекламы магазина стальных дверей марки "Torex" предпринимателем использован световой короб круглой формы, содержащий официальное изображение народной премии доверия потребителей "Марка N 1 в России". При этом данная рекламная конструкция не сопровождалась ссылкой на конкретные критерии, по которым осуществлялось сравнение и подтверждение того, что "Torex" - марка N 1 в России.

Определением от 11.07.2018 за N 02-03/58-2018 управление возбудило производство по делу по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении предпринимателя, обязав его представить истребуемые документы.

Рассмотрев дело о нарушении предпринимателем законодательства Российской Федерации о рекламе, комиссия управления в его присутствии 08.10.2018 вынесла решение о признании ненадлежащей рекламы, размещенной предпринимателем в Тульской области, г. Новомосковск, ул. Трудовые резервы, дом 37, на углу здания, в котором располагается магазин стальных дверей "Torex", т. е. размещенной с нарушением пункта 1 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ.

Так, распространенная предпринимателем реклама стальных дверей "Тогех" направлена на формирование у потребителей желания их приобрести, поэтому существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у него такой рекламой.

Вместе с тем отсутствие в рекламе какой-либо существенной части информации о товаре (марке N 1) приводит к искажению ее смысла и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение приобрести рекламируемый товар.

Рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

В связи с этим если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма, сравнение и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования.

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

В соответствии со статьей 36 Закона N 38-ФЗ на основании решения управления предпринимателю выдано предписание о прекращении нарушения пункта 1 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ, которое им исполнено путем демонтажа светового короба с входных групп всех принадлежащих ему магазинов.

Отклоняя ссылку предпринимателя на несоблюдение управлением положений Закона N 294-ФЗ, суд первой инстанции правильно указал, что порядок возбуждения и рассмотрения дел о нарушении законодательства о рекламе регулируется специальными нормами и не подпадает под объект регулирования данного закона.

В отношении ссылки предпринимателя на пункт 3 части 4 статьи 35.1 Закона N 38-ФЗ в качестве основания для проведения внеплановой проверки предусматривающей выявление нарушений в результате проводимого должностными лицами антимонопольного органа наблюдения за соблюдением обязательных требований, судом верно отмечено, что нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе устанавливается антимонопольным органом в лице уполномоченной комиссии

Согласно пункту 2 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, дела возбуждаются и рассматриваются антимонопольным органом, помимо прочего, по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В связи с этим суд правильно указал, что осуществление должностными лицами управления мониторинга наружной рекламы и обнаружение признаков нарушения законодательства о рекламе выявлением нарушения обязательных требований по смыслу пункта 3 части 4 статьи 35.1 Закона N 38-ФЗ не является.

В рассматриваемом случае управление возбудило дело по признакам нарушения законодательства о рекламе по собственной инициативе в силу полномочий, указанных в части 2 статьи 36 Закона N 38-ФЗ.

На основании пунктов 2 - 6 статьи 35.1 Закона N 38-ФЗ к отношениям, связанным с организацией и проведением проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного надзора в сфере рекламы, применяются положения Закона N 294-ФЗ с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных частями 3 - 6 настоящей статьи.

Предметом проверки является соблюдение юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями требований, установленных настоящим законом, иными федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации о рекламе (далее - обязательные требования), в процессе осуществления деятельности в сфере рекламы.

Основаниями для проведения внеплановой проверки является, в том числе, мотивированное представление должностного лица антимонопольного органа по результатам анализа результатов наблюдения за соблюдением обязательных требований при распространении рекламы, рассмотрения или предварительной проверки поступивших в антимонопольный орган обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, должностных лиц антимонопольного органа, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах нарушения обязательных требований.

Причем предварительное уведомление юридического лица, индивидуального предпринимателя о проведении внеплановой выездной проверки по основанию, указанному в пункте 2 части 4 настоящей статьи, не требуется.

Из положений Закона N 294-ФЗ усматривается, что он регулирует отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля.

В силу пункта 8 части 4 статьи 1 названного закона особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении государственного надзора в сфере рекламы.

Как верно отметил суд первой инстанции, в рассмотренном случае особенности и порядок проведения проверок установлены в Законе N 38-ФЗ и постановлении Правительства Российской Федерации от 20.12.2012 N 1346 "Об утверждении Положения о государственном надзоре в области рекламы", в связи с чем нормы Закона N 294-ФЗ не применяются.

На основании изложенного, с учетом того, что положения Закона N 294-ФЗ не подлежат применению относительно спорных правоотношений, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении требований предпринимателя о признании незаконным решения, оформленного определением от 11.07.2018, о возбуждении дела N 02-03/58-2018 по признакам нарушения законодательства о рекламе; о признании незаконными действий по возложению на заявителя определением от 11.07.2018 обязанности по представлению документов, на основании которых заявитель осуществляет предпринимательскую деятельность, а так же о признании незаконными действий должностных лиц, выразившихся в фактическом проведении в отношении заявителя внеплановой документарной проверки с грубыми нарушениями порядка назначения и проведения проверки.

Помимо этого, отказывая в удовлетворении требований предпринимателя о признании недействительным решения комиссии по рассмотрению дела о нарушении законодательства о рекламе от 08.10.2018 по делу N 02-03/58-2018 и о признании недействительным предписания комиссии выданного ему по результатам рассмотрения дела N 02-03/58-2018, суд первой инстанции правомерно указал следующее.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуемые другими продавцами.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 29 постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Закона N 38-ФЗ" разъяснил, что информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая несоответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товара, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ).

Как установлено судом первой инстанции, в нарушение установленных требований Закона N 38-ФЗ в рекламе магазина предпринимателя стальных дверей "Тогех" отсутствовала ссылка на конкретные критерии, объективно подтверждающие, что стальные двери "Тогех" являются маркой N 1 в России.

Таким образом, указание предпринимателем данной информации в вывеске не может свидетельствовать о соблюдении им законодательства о рекламе.

В силу части 6 статьи 38 Закона N 38-ФЗ ответственность за данное нарушение несет рекламодатель, в рассматриваемом случае - предприниматель.

Отказ в удовлетворении требования предпринимателя о признании недействительным решения комиссии от 08.10.2018 по делу N 02-03/58-2018 является основанием для отказа в удовлетворении его требования о признании недействительным предписания комиссии от 08.10.2018, выданного по результатам рассмотрения дела N 02-03/58-2018.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требований предпринимателя.

Довод апелляционной жалобы о том, что в рассматриваемом случае должны применяться положения Закона N 294-ФЗ, является несостоятельным, поскольку основан на неверном толковании норм указанного закона и законодательства о рекламе.

Довод предпринимателя о том, что суд первой инстанции должен был признать обстоятельства конкурса "Народная марка", по результатам которого марка "Торэкс" признана победителем в категории "входные двери", общеизвестным фактом, отклоняется апелляционным судом в связи с отсутствие достаточных данных, свидетельствующих о наличии оснований для признания данного факта общеизвестным.

Причем апелляционная коллегия отмечает, что трансляция церемонии награждения лауреатов названного конкурса по телевизионным каналам, в отсутствие иных надлежащих доказательств, не свидетельствует о том, что признание того или иного производителя победителем конкурса является общеизвестным обстоятельством.

Помимо этого, апелляционная инстанции обращает внимание на отсутствие в материалах дела документов, управомочивающих предпринимателя ссылаться в рекламе на сертификат от 17.11.2014 N 15/254/116, выданный ООО "Народная марка", с правом использования символики "Марка N 1 в России" в отношении продукции бренда "Торэкс" ООО "Торговый дом "Торэкс".

Иные доводы подателя жалобы не могут быть признаны обоснованными, так как, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 29.05.2019 по делу N А68-15019/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.Н. Тимашкова

Судьи

Д.В. Большаков Е.В. Мордасов