Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2019 г. N 08АП-8473/19

город Омск

22 августа 2019 г.

Дело N А46-16286/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 августа 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Лотова А.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Бралиной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-8473/2019, 08АП-8475/2019) казенного учреждения Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" (далее - Учреждение, заявитель), а также Управления Федерального казначейства по Омской области (далее - Управление, заинтересованное лицо) на решение Арбитражного суда Омской области от 18.05.2019 по делу N А46-16286/2018 (судья Захарцева С.Г.), принятое по заявлению казенного учреждения Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" (ИНН 5502050244, ОГРН 1025500530252) к Управлению Федерального казначейства по Омской области о признании недействительным представления от 27.08.2018 N 52-20-11/5151 в части пунктов 1-5, 7-11, 13-15,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения "Сибирский государственный автомобильно-дорожный университет" (далее - ФГБОУ ВО "СИБАДИ"), общества с ограниченной ответственностью "СтройТраст" (далее - ООО "СтройТраст"), общества с ограниченной ответственностью "Сибирский региональный союз" (далее - ООО "Сибирский региональный союз"), открытого акционерного общества "Омский СоюзДорНИИ" (далее - ОАО "Омский СоюзДорНИИ"), общества с ограниченной ответственностью "НТЦ ЭКСИМ" (далее - ООО "НТЦ ЭКСИМ"), Федерального казенного учреждения "Центр по обеспечению деятельности Казначейства России" (далее - ФКУ "ЦОКР"),

при участии в судебном заседании:

от Управления - Ренгольд Е.Ю. (по доверенности от 16.07.2018);

от Учреждения - Липин Ю.В. (по доверенности от 14.08.2018 N 55АА1965287);

от ФГБОУ ВО "СИБАДИ" - Александрова Н.П. (по доверенности от 13.05.2019 N 35), Александров А.С. (по доверенности от 14.01.2019 N 2), Касаева Е.В. (по доверенности от 09.11.2018 N 65);

от ООО "СтройТраст" - Даниловский М.В. (по доверенности от 28.01.2019);

от ООО "Сибирский региональный союз" - Боярский А.В. (по доверенности от 09.01.2019 N 1);

от ФКУ "ЦОКР" - Акиньшин В.В. (по доверенности от 29.12.2018 N 41-03-20/210), Степанов В.А. (по доверенности от 29.12.2018 N 41-03-20/212;

иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания лица извещены надлежащим образом,

установил:

казенное учреждение Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федерального казначейства по Омской области о признании недействительным представления от 27.08.2018 N 52-20-11/5151 в части пунктов 1-5, 7-11, 13-15.

Определением от 24.10.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя, привлечены исполнители по государственным контрактам Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение "Сибирский государственный автомобильно-дорожный университет", общество с ограниченной ответственностью "СтройТраст", общество с ограниченной ответственностью "Сибирский региональный союз" и открытое акционерное общество "Омский СоюзДорНИИ".

Определением от 23.01.2019 по ходатайству заинтересованного лица в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица, привлечены исполнители экспертных заключений, положенных в основу выводов заинтересованного лица, общество с ограниченной ответственностью "НТЦ ЭКСИМ" и Федеральное казенное учреждение "Центр по обеспечению деятельности Казначейства России".

Решением Арбитражного суда Омской области от 18.05.2019 требования Учреждения удовлетворены частично, представление Управления от 27.08.2018 N 52-20-11/5151 признано недействительным в части пунктов 1-5, 7-11 и 13, в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что заинтересованным лицом не представлено в материалы дела доказательств, свидетельствующих о том, что выполненные по государственным контрактам работы являются капитальным ремонтом, в связи с чем требования заявителя о признании пунктов 1-4 и 8-11 представления недействительными подлежат удовлетворению.

Суд первой инстанции отметил, что Управлением не доказан факт принятия и оплаты заявителем работы по нанесению боковой горизонтальной разметки краской на автомобильной дороге "Омск - Муромцево - Седельниково" с нарушением технологии производства работ, предусмотренной подпунктом 6.1.1 пункта 6.1 статьи 6 ГОСТ Р 52289-2004 "Национальный стандарт Российской Федерации. Технические средства организации дорожного движения. Правила применения дорожных знаков, разметки, светофоров, дорожных ограждений и направляющих устройств" (далее - ГОСТ Р 52289-2004), а также факт неэффективного использования средств федерального бюджета, выраженного в оплате некачественно выполненных работ на автомобильных дорогах "Омск - Муромцево - Седельниково" и "Омск - Красноярка" по устройству верхнего слоя асфальтобетонного покрытия (нарушение целостности поверхности покрытия с образованием поперечных узких трещин шириной раскрытия до 5 мм), в связи с чем пункты 5, 7 и 13 оспариваемого представления являются незаконными.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя о признании недействительными пунктов 14 и 15 представления, суд первой инстанции сослался на то, что заявителем не представлено доказательств, опровергающих несоответствие по водонасыщению переформованных образцов (кернов) выравнивающего слоя на автомобильной дороге "Омск - Красноярка", а также на то, что заявителем не оспорен факт применения понижающего коэффициента 0,85 к сметной стоимости на участке автомобильной дороги "Омск - Муромцево - Седельниково".

Частично не согласившись с принятым судебным актом, Управление и Учреждение обратились с апелляционными жалобами в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которых просили решение Арбитражного суда Омской области от 18.05.2019 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Учреждение в апелляционной жалобе настаивает на том, что факт соответствия переформованных образцов (кернов) выравнивающего слоя на автомобильной дороге "Омск - Красноярка" по водонасыщению требованиям ГОСТ 9128-2013 и СП 78.13330.2012 подтверждается отчетом строительного контроля ОАО "Омский СоюзДорНИИ" и протоколами испытаний лаборатории Учреждения, в связи с чем пункт 14 оспариваемого представления подлежит признанию недействительным.

Заявитель также обращает внимание на то, что указанные в пункте 21 приложения N 1 к письму Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 18.11.2004 N АП-5536/06 "О порядке применения нормативов сметной прибыли в строительстве" (далее - письмо Росстроя от 18.11.2004 N АП-5536/06) ГЭСН-2001-27 утратили силу, следовательно, ссылка на примечание 1 приложения N 1 к обозначенному письму является необоснованной, что свидетельствует о наличии правовых оснований для признания недействительным пункта 15 оспариваемого представления.

Управление в апелляционной жалобе настаивает на том, что выполненные по государственным контрактам работы (укрепление обочин, уширение дороги до 7 м) в соответствии с подпунктами "в" и "г" пункта 2 части 4 раздела II Приказа Министерства транспорта Российской Федерации от 16.11.2012 N 402 "Об утверждении Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог" (далее - приказ Минтранса России от 16.11.2012 N 402) относятся к видам работ по капитальному ремонту автомобильных дорог, в связи с чем заявитель обязан разработать проектную документацию на выполнение соответствующих работ, издать приказ об утверждении проектной документации, получить заключение достоверности определения сметной стоимости работ. Поскольку указанные обязанности Учреждением не выполнены, пункты 1-4 и 8-11 оспариваемого представления, по мнению Учреждения, являются законными и обоснованными.

Заинтересованное лицо отмечает, что справкой ФГБУ "Обь-Иртышское УГМС" от 03.07.2018 N 08-03-42/2771 подтверждается факт нанесения боковой горизонтальной разметки при неблагоприятных погодных условиях в нарушение технологии производства работ, предусмотренной подпунктом 6.1.1 пункта 6.1 статьи 6 ГОСТ Р 52289-2004, в связи с чем пункт 5 оспариваемого представления также является законным и обоснованным.

Управление обращает внимание на то, что по всей ширине ремонтируемых участков автомобильных дорог "Омск - Муромцево - Седельниково" и "Омск - Красноярка" нарушена целостность поверхности покрытия верхнего слоя дорожной одежды с образованием поперечных узких трещин (шириной раскрытия до 5 мм), что не соответствует требованиям пункта 3.1.2 ГОСТ Р 50597-93 "Государственный стандарт Российской Федерации. Автомобильные дороги и улицы. Требования к эксплуатационному состоянию, допустимому по условиям обеспечения безопасности дорожного движения" (далее - ГОСТ Р 50597-93), следовательно, заявителем оплачены некачественно выполненные работы по устройству верхнего слоя асфальтобетонного покрытия на указанных автомобильных дорогах, что свидетельствует о законности пунктов 7 и 13 оспариваемого представления.

Заинтересованное лицо ссылается на то, что Учреждением в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о наступлении каких-либо неблагоприятных последствий в связи с вынесением оспариваемого представления, а также о нарушении указанным ненормативным правовым актом прав и законных интересов заявителя, в связи с чем отсутствуют основания для признания недействительным указанного представления в оспариваемой части.

До начала судебного заседания от Управления поступили письменные дополнения к апелляционной жалобе и письменный отзыв на апелляционную жалобу Учреждения, в которых указанное лицо выразило несогласие с доводами жалобы Учреждения, просило оставить апелляционную жалобу заявителя без удовлетворения.

ФГБОУ ВО "СИБАДИ" и Учреждение в представленных суду апелляционной инстанции письменных отзывах на апелляционную жалобу Управления не согласились с доводами и требованиями апелляционной жалобы заинтересованного лица, просили оставить апелляционную жалобу Управления без удовлетворения.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2019 по ходатайству Управления рассмотрение апелляционных жалоб Управления и Учреждения на решение Арбитражного суда Омской области от 18.05.2019 по делу N А46-16286/2018 отложено на 16 августа 2019 года в 10 часов 00 минут.

Представитель Управления в судебном заседании поддержал доводы и требования, изложенные в своей апелляционной жалобе и дополнениях к ней, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части.

Представитель Учреждения поддержал доводы и требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, выразил несогласие с доводами апелляционной жалобы Управления, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части.

Представители ФГБОУ ВО "СИБАДИ", ООО "СтройТраст" и ООО "Сибирский региональный союз" поддержали доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе Учреждения, просили удовлетворить указанную апелляционную жалобу.

Представители ФКУ "ЦОКР" поддержали доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе Управления, просили апелляционную жалобу заинтересованного лица удовлетворить.

Представители ОАО "Омский СоюзДорНИИ" и ООО "НТЦ ЭКСИМ", надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, представителей в судебное заседание не направили, ходатайств об отложении судебного заседания по делу не заявили.

В связи с нахождением в день рассмотрения апелляционных жалоб судьи Фроловой С.В. в очередном отпуске определением от 15.08.2019 суд апелляционной инстанции произвел замену судьи Фроловой С.В. в составе суда по рассмотрению апелляционных жалоб Управления и Учреждения на решение Арбитражного суда Омской области от 18.05.2019 по делу N А46-16286/2018 на судью Лотова А.Н. В связи с этим, в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение настоящего дела в апелляционном порядке произведено с самого начала.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, дополнения к апелляционной жалобе Управления, письменные отзывы на апелляционные жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

03.08.2018 по результатам проведенной Управлением в отношении Учреждения выездной проверки составлен акт выездной проверки (т.1 л.д.55-170).

Письмом от 13.08.2018 N 07-08/1 Учреждение направило в адрес Управления возражения относительно выявленных нарушений с нормативным обоснованием.

31.08.2018 Управлением в адрес Учреждения направлено представление от 27.08.2018 N 52-20-11/5151, вынесенное по результатам проверки.

Полагая, что представление от 27.08.2018 N 52-20-11/5151 в части пунктов 1-5, 7-11 и 13-15 противоречит действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя, Учреждение обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

18.05.2019 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Анализ частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом часть 5 статьи 200 АПК РФ предусматривает, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

I. Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что Управлением по результатам проведенной выездной проверки в действиях Учреждения выявлены, в том числе следующие нарушения:

- Учреждением в нарушение части 12.2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) не разработана проектная документация (раздел 6 "Проект организации строительства") на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги "Омск - Муромцево - Седельниково", участок км 28+000 - км 50+000 в Омском муниципальном районе Омской области (пункт 1 оспариваемого представления);

- Учреждением в нарушение части 15 статьи 48 ГрК РФ не утверждена проектная документация на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги "Омск - Муромцево - Седельниково", участок км 28+000 - км 50+000 в Омском муниципальном районе Омской области (пункт 2 оспариваемого представления);

- в нарушение подпунктов "в" и "г" пункта 2 части 4 раздела II приказа Минтранса России от 16.11.2012 N 402 Учреждением неправомерно классифицированы выполненные работы по ремонту автомобильной дороги "Омск - Муромцево - Седельниково" (укрепление обочин и уширение проезжей части) как ремонт, в то время как указанные виды работ производятся в ходе капитального ремонта (пункт 3 оспариваемого представления);

- в нарушение пункта 1.1 постановления Правительства Российской Федерации от 18.05.2009 N 427 "О порядке проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, финансирование которых осуществляется с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации" Учреждением не получено заключение достоверности сметной стоимости работ по объекту исследования "ремонт автомобильной дороги "Омск - Муромцево - Седельниково" (пункт 4 оспариваемого представления).

Пункты 8-11 оспариваемого представления указывают на аналогичные пунктам 1-4 нарушения, но установленные на ином объекте - автомобильной дороге "Омск - Красноярка".

При этом доводы подателя апелляционной жалобы о том, что выполненные работы (укрепление обочин, уширение дороги до 7 м) в соответствии с подпунктами "в" и "г" пункта 2 части 4 раздела 2 Приказа Минтранса России от 16.11.2012 N 402 относятся к видам работ по капитальному ремонту автомобильных дорог, отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Так, согласно подпунктам "в" и "г" пункта 2 части 4 раздела II Приказа Минтранса России от 16.11.2012 N 402 к комплексу работ капитального ремонта по доведению параметров ремонтируемых участков автомобильной дороги и/или искусственных дорожных сооружений на них до значений, соответствующих ее фактической технической категории, без изменения границ полосы отвода относятся, в том числе следующие работы по дорожным одеждам:

в) уширение дорожной одежды до норм, соответствующих категории ремонтируемого участка автомобильной дороги;

г) укрепление обочин.

Судом первой инстанции установлено и заинтересованным лицом не оспаривается, что под укреплением обочин Управление подразумевает посев трав.

В соответствии с таблицей 5.1 раздела 5 СП 34.13330.2012 "Свод правил. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 2.05.02-85*" нормативная ширина одной полосы движения для автомобильной дороги III категории составляет 3,5 м или 7 м для обеих полос.

Согласно разделам III, IV технического паспорта на автомобильную дорогу "Омск - Муромцево - Седельниково" средняя ширина проезжей части вышеуказанной автомобильной дороги составляет 7 метров, участок км 13+00 - км 215+070 относится к III категории (т.8 л.д.86-87).

В соответствии с проведенной в октябре 2015 года диагностикой автомобильной дороги "Омск - Муромцево - Седельниково" ширина проезжей части на участке км 13+0 - км 13+500 составляет 10,2 м, на участке км 14+500 - км 15+0 - 7 м, на участке км 16+0 - км 16+500 - 7,7 м, на участке км 20+500 - км 21+0 - 7,1 м, на участке км 21+0 - км 21+500 - 6,9 м, на участке км 24+500 - км 25+0 - 7 м, на участке км 30+500 - км 31+0 - 7,1 м (т.6 л.д.58-61).

Таким образом, из содержания представленных в материалы дела документов усматривается, что ширина автомобильной дороги "Омск - Муромцево - Седельниково" изначально составляла 7 метров, однако в силу различных причин (в том числе, погодных условий) произошло изменение ширины проезжей части на определенных участках дороги.

Подпунктом "в" пункта 1 части 5 раздела III и подпунктом "а" пункта 2 части 5 раздела III Приказа Минтранса России от 16.11.2012 N 402 предусмотрено, что при ремонте автомобильных дорог проводятся работы по укреплению обочин и восстановлению дорожных одежд.

По мнению суда апелляционной инстанции, капитальный ремонт дороги предполагает проведение работ по возведению (укреплению) основания дорожного полотна, в свою очередь, из имеющихся в материалах дела документов не усматривается проведение соответствующего вида работ.

Указанные в актах выполненных работ виды работ, а именно: срезка поверхностного слоя, фрезерование, устройство выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси, розлив вяжущих материалов, свидетельствуют о том, что в рассматриваемом случае проведены работы по восстановлению дорожной одежды, а не по уширению проезжей части.

В случае выполнения работ по уширению автомобильной дороги необходимо обустраивать все слои автомобильной дороги, между тем соответствующие работы в рамках государственных контрактов не предусмотрены, не принимались и не оплачивались, что следует из актов о приемке выполненных работ по ремонту автомобильной дороги "Омск - Муромцево - Седельниково" от 31.08.2017 N 6, от 13.09.2017 N 7, от 22.09.2017 N 8, от 27.10.2017 N 10, от 29.11.2017 N 11, актов о приемке выполненных работ по ремонту автомобильной дороги "Омск -Красноярка" от 13.09.2017 N 1, от 19.09.2017 N 2, от 19.10.2017 N 3, от 13.11.2017 N 4, и составленного ФГБОУ ВО "СИБАДИ" отчета об осуществлении строительного контроля при проведении работ по ремонту автомобильной дороги "Омск - Муромцево - Седельниково" (т.7 л.д.15-33, т.3 л.д.112, т.6 л.д.154-162).

Ведомости объемов работ по ремонту автомобильной дороги "Омск - Муромцево - Седельниково" (приложение N 1 к заказу на выполнение работ по государственному контракту от 28.05.2017 N Ф.2017.180141) и по ремонту автомобильной дороги "Омск - Красноярка" (приложение N 1 к заказу на выполнение работ по государственному контракту от 01.08.2017 N Ф.2017.325113) также не содержат указание на уширение дороги, указанными документами предусмотрено только укрепление обочин посевом трав, а государственным контрактом от 01.08.2017 N Ф.2017.325113, помимо прочего, предусмотрено укрепление обочин асфальтобетонным гранулятом толщиной 0,12 м (т.4 л.д.98, 130-131, т.7 л.д.11).

Таким образом, суд первой инстанции заключил правильный вывод о том, что выполненные по государственным контрактам работы относятся не к капитальному ремонту дорог, а к работам по ремонту автомобильных дорог, предусмотренным разделом III Приказа Минтранса России от 16.11.2012 N 402.

При таких обстоятельствах, учитывая, что выполненные работы не относятся к капитальному ремонту, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что пункты 1-4 и 8-11 представления от 27.08.2018 N 52-20-11/5151 являются незаконными и, как следствие, подлежат признанию недействительными.

II. Из материалов дела следует, что в действиях заявителя Управлением также выявлено нарушение, выразившееся в принятии и оплате работ по нанесению боковой горизонтальной разметки краской на автомобильной дороге "Омск - Муромцево - Седельниково", участок км 28+000 - км 50+000 в Омском муниципальном районе Омской области, выполненных с нарушением технологии производства работ, предусмотренной подпунктом 6.1.1 пункта 6.1 статьи 6 ГОСТа Р 52289-2004 (износ на 90%) (пункт 5 оспариваемого представления).

Утверждения заинтересованного лица о том, что факт нанесения боковой горизонтальной разметки при неблагоприятных погодных условиях в нарушение технологии производства работ, предусмотренной подпунктом 6.1.1 пункта 6.1 статьи 6 ГОСТ Р 52289-2004, подтверждается справкой ФГБУ "Обь-Иртышское УГМС" от 03.07.2018 N 08-03-42/2771, отклоняются судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

Так, справка ФГБУ "Обь-Иртышское УГМС" от 03.07.2018 N 08-03-42/2771, на которую ссылается Управление в обоснование своей позиции, отображает только среднесуточную температуру, а не температуру в отдельный период выполнения работ в месте выполнения работ по нанесению дорожной разметки (т.7 л.д.41).

В соответствии с указанной справкой данные о среднесуточной температуре воздуха предоставлены по ближайшей объединенной гидрометеорологической станции Омск, находящейся на расстоянии 30 км от места проведения ремонта автомобильных дорог, в связи с чем представленные ФГБУ "Обь-Иртышское УГМС" данные могут быть недостоверными.

Следовательно, справка ФГБУ "Обь-Иртышское УГМС" не является надлежащим доказательством факта нанесения боковой горизонтальной разметки при неблагоприятных погодных условиях в нарушение технологии производства работ, предусмотренной подпунктом 6.1.1 пункта 6.1 статьи 6 ГОСТ Р 52289-2004.

В соответствии с актом освидетельствования ответственных конструкций от 27.10.2017 N 29 работы по нанесению дорожной разметки проводились в период с 23.10.2017 по 27.10.2017 (т.7 л.д.42-43).

Согласно составленному ФГБОУ ВО "СИБАДИ" отчету об осуществлении строительного контроля при проведении работ по ремонту автомобильной дороги "Омск - Муромцево - Седельниково" температура воздуха в месте проведения работ по нанесению дорожной разметки 23.10.2017 составляла плюс 2 градуса (пасмурно), 24.10.2017 - плюс 4 градуса (пасмурно), 25.10.2017 - плюс 5 градусов (пасмурно), 26.10.2017 - плюс 4 градуса (пасмурно), 27.10.2017 - плюс 8 градусов (малооблачно) (т.3 л.д.154).

Таким образом, работы по нанесению боковой горизонтальной разметки краской на автомобильной дороге "Омск - Муромцево -Седельниково", вопреки доводам Управления, проводились в благоприятных погодных условиях.

Кроме того, в силу пункта 5.4 ГОСТ Р 51256-2011 "Технические средства организации дорожного движения. Разметка дорожная. Классификация. Технические требования" гарантийный срок боковой горизонтальной разметки краской составляет 3 месяца.

В свою очередь, из материалов дела следует, что проверка качества работ по нанесению боковой горизонтальной разметки проведена Управлением спустя 9 месяцев после проведения соответствующих работ.

Таким образом, учитывая, что с момента нанесения разметки прошло более 9 месяцев, а также принимая во внимание, что в зимний период времени разметка подвергается наиболее интенсивному износу ввиду проведения мероприятий по очистке дорожного полотна от снега путем подметания, посыпки реагентами, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности факта совершения Учреждением нарушения, предусмотренного пунктом 5 оспариваемого представления, и, как следствие, о наличии правовых оснований для признания соответствующего пункта представления недействительным.

III. Из материалов дела усматривается, что в соответствии с оспариваемым представлением Учреждением в нарушение подпункта 7.1 пункта 7 ГОСТ 33180-2014 "Межгосударственный стандарт. Дороги автомобильные общего пользования. Требования к уровню летнего содержания", пункта 3.1.2 ГОСТ Р 50597-93 допущено неэффективное использование средств федерального бюджета, выраженное в оплате некачественно выполненных работ по устройству верхнего слоя асфальтобетонного покрытия (нарушение целостности поверхности покрытия с образованием поперечных узких трещин шириной раскрытия до 5 мм) на автомобильной дороге "Омск - Муромцево - Седельниково" (пункт 7 оспариваемого представления) и аналогичное нарушение на автомобильной дороге "Омск - Красноярка" (пункт 13 оспариваемого представления).

Доводы Управления о том, что по всей ширине ремонтируемых участков дорог нарушена целостность поверхности покрытия верхнего слоя дорожной одежды с образованием поперечных узких трещин (шириной раскрытия до 5 мм), что не соответствует требованиям пункта 3.1.2 ГОСТ Р 50597-93, отклоняются судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В соответствии с пунктами 4.1 и 4.2 ОДМ 218.3.036-2013 по причинам образования принято различать технологические и эксплуатационные трещины. Технологические трещины образуются чаще всего из-за некачественного сопряжения горячей и холодной полос укладки (на стыке полос) при устройстве верхнего слоя. Такие трещины образуются в процессе производства работ, они фиксируются строительным контролем и устраняются подрядчиком.

Дефекты в виде технологических трещин устраняются путем фрезерования всего участка с такими дефектами и устройством нового асфальтобетонного слоя.

ФГБОУ ВО "СИБАДИ" в письменном отзыве на апелляционную жалобу Управления пояснило, что технологические трещины выявлялись на объекте ремонта, в частности, на ПК 174+48, ПК 174+50, ПК 174+58 выявлены продольные трещины, на участках ПК 83+20 (лево) и ПК 83+90 (право) по выравнивающему слою обнаружены просадки, сопровождаемые сеткой трещин.

Подрядчиком выявленные дефекты устранены, участки ПК 174+48, ПК 174+50, ПК 174+58, ПК 83+20 (лево) и ПК 83+90 (право) отфрезерованы, уложен новый слой асфальтобетона, что подтверждается актами об устранении нарушений правил производства работ N N 3 и 5.

В силу пункта 4.3 ОДМ 218.3.036-2013 эксплуатационные трещины в дорожном покрытии образуются от растягивающих напряжений в результате комплексного воздействия внешних силовых факторов. Выделяют три вида трещин по основным причинам их образования: температурные, усталостные и отраженные. Температурные трещины возникают в результате охлаждения и сопротивления покрытия температурной усадке. По вертикали эти трещины развиваются сверху вниз от поверхности покрытия к основанию. Усталостные трещины, возникающие при изгибе монолитного слоя от многократных транспортных нагрузок, развиваются снизу вверх от подошвы к поверхности покрытия. Отраженные трещины копируют швы или трещины жестких трещиновато-блочных оснований и являются наиболее характерными для асфальтобетонных покрытий.

При проверке сотрудниками ООО "НТЦ ЭКСИМ" обнаружены именно эксплуатационные, а не технологические трещины. Такие трещины устраняются при содержании дороги и не являются доказательством некачественно выполненных работ.

Согласно отчету об осуществлении строительного контроля при проведении работ по ремонту автомобильной дороги "Омск - Муромцево - Седельниково" (ведомость результатов испытаний строительных материалов (и грунтов) по данным подрядчиков), протоколам проведенных лабораторией Учреждения и ООО "Испытательный центр" испытаний асфальтобетонные вырубки, отобранные из выравнивающего слоя покрытия из горячей бетонной, крупнозернистой асфальтобетонной смеси II марки, соответствуют требованиям ГОСТ 9128-2013, коэффициент уплотнения соответствует требованиям СП 78.13330.2012 (т.3 л.д.149-166, т.4 л.д.1-37,45, 149-166, т.5 л.д.29-52).

Факт соответствия проведенных работ по ремонту автомобильной дороги "Омск - Красноярка" требованиям ГОСТ 9128-2013 и СП 78.13330.2012 подтверждается протоколами испытаний, проведенных ОАО "Омский СоюзДорНИИ" и лабораторией Учреждения (т.3 л.д.27-50, 70-88, т.4 л.д.167-180, т.5 л.д.4-28).

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что причины возникновения трещин, как и условия содержания дороги, которые оказывают существенное влияние на состояние автомобильных дорог, Управлением не исследовались.

Таким образом, учитывая, что заинтересованным лицом в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о некачественно выполненных работах по ремонту автомобильных дорог "Омск - Муромцево - Седельниково" и "Омск - Красноярка", суд первой инстанции заключил правильный вывод о наличии оснований для признания недействительными пунктов 7 и 13 оспариваемого представления.

IV. В соответствии с пунктом 14 оспариваемого представления Учреждением допущено неэффективное использование средств федерального бюджета, выраженное в оплате некачественно выполненных работ (несоответствие по водонасыщению переформованных образцов (кернов) выравнивающего слоя на км 36+000 - км 36+875 по автомобильной дороге "Омск - Красноярка").

При этом доводы заявителя о том, что факт соответствия показателей водонасыщения требованиям ГОСТ 9128-2013 и СП 78.13330.2012 подтверждается отчетом строительного контроля ОАО "Омский СоюзДорНИИ" и протоколами испытаний лаборатории Учреждения в момент приобретения асфальтобетонной смеси и после её укладки на дорожное полотно, отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Так, по результатам проведенного специалистами ООО "НТЦ ЭКСИМ" исследования использованных при ремонте автомобильной дороги "Омск - Красноярка", участок км 33+000 - км 42+000 в Омском муниципальном районе Омской области, в рамках государственного контракта от 01.08.2017 N Ф.2017.325113, строительных материалов выявлено несоответствие требованиям ГОСТ 9128-2013 "Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для дорог и аэродромов. Технические условия" по водонасыщению переформованных образцов (кернов) выравнивающего слоя из пористой, крупнозернистой асфальтобетонной смеси II марки на участке км 36+000 - км 36+300 - км 36+600 (протокол испытаний от 09.07.2018 N 18/06/027-4 - т.6 л.д.108).

Указанный контроль качества асфальтобетонной смеси является последующим, то есть отстоит по времени от периода выполнения ремонтных работ.

При этом заявителем не опровергнуто, что проверка водонасыщения строительных материалов (асфальтобетона), используемых при ремонте автомобильных дорог, может осуществляться путем переформовки кернов выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении Управлением порядка взятия образцов для исследования, заявителем в материалы дела не представлено.

Кроме того, Учреждением также не представлено доказательств, опровергающих несоответствие по водонасыщению переформованных образцов (кернов) выравнивающего слоя на участке км 36+000 - км 36+875 автомобильной дороги "Омск - Красноярка".

Таким образом, учитывая, что материалами дела подтверждается факт выполнения дорожно-ремонтных работ с применением асфальтобетонной смеси, не соответствующей требованиям ГОСТ 9128-2013 по водонасыщению, при выполнении выравнивающего слоя на участке км 36+000 - км 36+875 автомобильной дороги "Омск - Красноярка"), суд первой инстанции заключил правильный вывод о законности и обоснованности пункта 14 оспариваемого представления.

V. Из материалов дела усматривается, что Управлением в действиях Учреждения выявлено неэффективное использование средств федерального бюджета, выраженное в оплате завышенной стоимости работ вследствие неприменения к нормативам сметной прибыли корректирующего коэффициента 0,85 при расчетах по объекту - ремонт автомобильной дороги "Омск - Красноярка", что является нарушением части 1 статьи 8.3 ГрК РФ и письма Росстроя от 18.11.2004 N АП-5536/06 (пункт 15 оспариваемого представления).

В соответствии с частью 1 статьи 8.3 ГрК РФ сметная стоимость строительства, финансируемого с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств юридических лиц, созданных Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, юридических лиц, доля в уставных (складочных) капиталах которых Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований составляет более 50 процентов, определяется с обязательным применением сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов, и сметных цен строительных ресурсов.

Согласно примечанию 1 приложения N 1 к письму Росстроя от 18.11.2004 N АП-5536/06 при определении сметной стоимости ремонтных работ, аналогичных технологическим процессам в новом строительстве, с использованием сборников ТЕР-2001 (ФЕР-2001) нормативы сметной прибыли следует применять с коэффициентом 0,85.

В свою очередь, по результатам проверки сметной стоимости на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги "Омск - Красноярка", участок км 33+000 - км 42+000 в Омском муниципальном районе Омской области в актах о приемке выполненных работ от 13.09.2017 N 1, от 19.09.2017 N 2, от 19.10.2017 N 3, Управлением установлено, что заявителем к нормативам сметной прибыли не применен корректирующий коэффициент в размере 0,85.

При этом доводы Учреждения о том, что указанные в пункте 21 приложения N 1 к письму Росстроя от 18.11.2004 N АП-5536/06 ГЭСН-2001-27 утратили силу, следовательно, ссылка на примечание 1 приложения N 1 к обозначенному письму является необоснованной, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку в настоящее время действуют новые государственные элементные сметные нормы на строительные и специальные строительные работы ГЭСН 81-02-27-2017. "Сборник N 27. Автомобильные дороги", предназначенные для определения потребности в ресурсах (затраты труда рабочих, строительные машины, материалы) при выполнении работ по сооружению автомобильных дорог.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в локальных сметных расчетах на ремонт второго объекта - автомобильной дороги "Омск - Муромцево - Седельниково", участок км 28+000 - км 50+000 в Омском муниципальном районе Омской области, а также в актах о приемке выполненных работ к нормативам сметной прибыли применен корректирующий коэффициент в размере 0,85, что свидетельствует о противоречивости позиции заявителя относительно применения соответствующего коэффициента.

Таким образом, принимая во внимание, что факт неприменения заявителем к нормативам сметной прибыли корректирующего коэффициента в размере 0,85 при расчетах по объекту - ремонт автомобильной дороги "Омск - Красноярка" подтверждается материалами дела, обратное заявителем не доказано, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требования заявителя о признании недействительным пункта 15 представления от 27.08.2018 N 52-20-11/5151.

Управление в апелляционной жалобе ссылается на то, что Учреждением в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о наступлении каких-либо неблагоприятных последствий в связи с вынесением оспариваемого представления, а также о нарушении указанным ненормативным правовым актом прав и законных интересов заявителя.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанными выше доводами подателя жалобы по следующим основаниям.

Так, согласно части 2 статьи 270.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее - БК РФ) под представлением понимается документ органа внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля, направляемый объекту контроля и содержащий информацию о выявленных бюджетных нарушениях и одно из следующих обязательных для исполнения в установленные в представлении сроки или в течение 30 календарных дней со дня его получения, если срок не указан, требований по каждому бюджетному нарушению:

1) требование об устранении бюджетного нарушения и о принятии мер по устранению его причин и условий;

2) требование о принятии мер по устранению причин и условий бюджетного нарушения в случае невозможности его устранения.

В случае неустранения в установленный в представлении срок бюджетного нарушения орган финансового контроля в соответствии с частью 3 статьи 270.2 БК РФ направляет объекту контроля предписание при наличии возможности определения суммы причиненного ущерба публично-правовому образованию в результате этого нарушения.

Согласно части 5 статьи 306.2 БК РФ в случае неустранения бюджетного нарушения, предусмотренного главой 30 БК РФ и указанного в представлении, орган внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля направляет в срок, не превышающий 30 календарных дней со дня окончания срока исполнения представления, уведомление о применении бюджетных мер принуждения (к которым, в частности, относится сокращение бюджетного финансирования) финансовому органу (органу управления государственным внебюджетным фондом), а копию такого уведомления - участнику бюджетного процесса, в отношении которого проводилась проверка (ревизия).

Неисполнение представления органа внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля является основанием для применения к лицу, не исполнившему такое представление, наряду с применением бюджетных мер принуждения, мер ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В частности, частью 20 статьи 19.5 КоАП РФ предусмотрена ответственность за невыполнение в установленный срок законного представления органа государственного (муниципального) финансового контроля в виде административного штрафа в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификации на срок от одного года до двух лет.

Таким образом, из содержания вышеприведенных норм следует, что представление является ненормативным правовым актом органа финансового контроля, неисполнение которого, вопреки доводам Управления, может повлечь для лица, в отношении которого оно вынесено, неблагоприятные последствия в виде применения бюджетных мер принуждения или привлечения к административной ответственности, предусмотренной частью 20 статьи 19.5 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии правовых оснований для удовлетворения требований заявителя о признании недействительным представления Управления от 27.08.2018 N 52-20-11/5151 в части пунктов 1-5, 7-11 и 13.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, правильно установлены судом первой инстанции на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Учреждением в суд апелляционной инстанции представлено платежное поручение от 30.10.2018 N 1593, подтверждающее уплату государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3000 руб. Однако при обращении с апелляционной жалобой на решение арбитражного суда по делам об оспаривании ненормативных актов государственная пошлина составляет 1500 руб. (подпункт 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации). В связи с изложенным, заявителю подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1500 руб.

Вопрос об отнесении судебных расходов по уплате государственной пошлины в связи с подачей заинтересованным лицом апелляционной жалобы не рассматривался, так как Управление освобождено от её уплаты в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 18.05.2019 по делу N А46-16286/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить казенному учреждению Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы по платёжному поручению от 30.10.2018 N 1593.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий судья

Е.П. Кливер

Судьи

А.Н. Лотов О.Ю. Рыжиков