Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2019 г. N 21АП-2684/18

23 августа 2019 г.

Дело N А83-14576/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 21.08.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 23.08.2019.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Яковлева А.С.,

судей Градовой О.Г.,

Омельченко В.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ждера А.Р.,

с участием представителей общества с ограниченной ответственностью "ЛТ-Крым" - Иванова Д.Б. по доверенности от 10.01.2019, Киселевой А.Е. по доверенности от 09.01.2019,

представителей общества с ограниченной ответственностью "ОАЗИС" - Нафиева Р.Э. директора, Комаровой А.А. по доверенности от 01.03.2019,

представителя общества с ограниченной ответственностью "ОЛИС ЛТД" (г.Симферополь) - Комаровой А.А. по доверенности от 01.03.2019,

представителей Управления Федеральной Антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю - Янмина В.В. по доверенности от 11.01.2019, Кудряшовой В.И. по доверенности от 10.01.2019, Махтиева В.В. по доверенности от 09.01.2019,

в отсутствие представителей общества с ограниченной ответственностью "ОЛИС-ГРУПП", общества с ограниченной ответственностью "Фирма "ОЛIС ЛТД", общества с ограниченной ответственностью "Крымторг-С" надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЛТ-Крым" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 18 марта 2019 года по делу N А83-14576/2018 (судья Чумаченко С.А.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЛТ-Крым" о признании незаконными решения и предписания, заинтересованное лицо - Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю, при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью "Крымторг-С", общества с ограниченной ответственностью "ОАЗИС", общества с ограниченной ответственностью "ОЛИС-ГРУПП", общества с ограниченной ответственностью "Фирма "ОЛIС ЛТД", общества с ограниченной ответственностью "ОЛИС ЛТД" (г.Симферополь),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ЛТ-Крым" обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с требованиями о признании незаконным и отмене решения от 08-17.08.2018 и предписания от 17.08.2018 Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю по делу N 05/1028-18.

В ходе рассмотрения дела судом общество с ограниченной ответственностью "ЛТ-Крым" в порядке ст. 49 АПК РФ уточнило заявленные требования и просило признать незаконным и отменить решение Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю от 17.08.2018 по делу N 05/1028-18 в части признания ООО "ЛТ-Крым" нарушившим ст. 14.5 ФЗ "О защите конкуренции" в форме осуществления недобросовестной конкуренции связанной с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности ООО "ОАЗИС" в форме продажи майонеза "ОЛIС" в упаковке, сходной до степени смешения с упаковкой товара правообладателем которой является ООО "ОАЗИС"; признать незаконным и отменить предписание Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю от 17.08.2018 по делу N 05/1028-18.

Определением Арбитражного суда Республики Крым от 20 февраля 2019 года уточненные требования были приняты судом к рассмотрению.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом были привлечены общество с ограниченной ответственностью "Крымторг-С" (далее - ООО "Крымторг-С"), общество с ограниченной ответственностью "ОАЗИС" (далее - ООО "ОАЗИС"), общество с ограниченной ответственностью "ОЛИС-ГРУПП" (далее - ООО "ОЛИС-ГРУПП"), общество с ограниченной ответственностью "Фирма "ОЛIС ЛТД" (далее - ООО "Фирма "ОЛIС ЛТД", ООО "ОЛИС ЛТД"), общество с ограниченной ответственностью "ОЛИС ЛТД" (г. Симферополь).

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 18 марта 2019 года в удовлетворении заявленных требований общества с ограниченной ответственностью "ЛТ-Крым" было отказано.

Не согласившись с указанным решением суда, общество с ограниченной ответственностью "ЛТ-Крым" обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается на отсутствие оснований для квалификации действий общества по ст. 14.5 Закона N 135-ФЗ.

В судебное заседание общество с ограниченной ответственностью "ОЛИС-ГРУПП", общество с ограниченной ответственностью "Фирма "ОЛIС ЛТД", общество с ограниченной ответственностью "Крымторг-С" явку своих уполномоченных представителей не обеспечили, уведомлены надлежащим образом.

В связи с наличием доказательств надлежащего извещения общества с ограниченной ответственностью "ОЛИС-ГРУПП", общества с ограниченной ответственностью "Фирма "ОЛIС ЛТД", общества с ограниченной ответственностью "Крымторг-С" о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в их отсутствие.

В ходе судебного заседания обществом с ограниченной ответственностью "ЛТ-Крым" заявлено о фальсификации доказательства по делу - анализа и оценки состояния конкурентной среды реализации майонезной продукции в Республике Крым и городе Севастополе, а также об истребовании подлинника указанного документа.

В соответствии с ч. 4 ст. 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство об истребовании доказательств, отказал в его удовлетворении, поскольку подлинник соответствующего документа был представлен суду и приобщен к материалам настоящего дела.

Применительно к заявлению о фальсификации судом установлено, что основанием для него послужили следующие изложенные в заявлении обстоятельства: данные таблицы N 1 относительно ТМ "Слобода" фактически искажены; содержание предоставленного суду анализа документально не подтверждается; в документе отсутствуют приложения, в т.ч. непосредственно указанные в нём; до 14.08.2019 анализ конкурентной среды нигде не фигурировал и не упоминался; документ отсутствовал в материалах административного дела; документа до 14.08.2019 не было в материалах арбитражного дела; в документе отсутствует дата его составления; предъявленная суду "копия" документа распечатана с электронного носителя; оригинал анализа конкурентной среды не был предъявлен суду на обозрение.

Частью 1 ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено право лица, участвующего в деле, обратиться в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле.

Как указал Конституционный суд Российской Федерации в определении от 22.03.2012 N 560-О-О, закрепление в процессуальном законе правил, регламентирующих рассмотрение заявления о фальсификации доказательства, направлено на исключение оспариваемого доказательства из числа доказательств по делу. Сами эти процессуальные правила представляют собой механизм проверки подлинности формы доказательства, а не его достоверности.

Из заявления общества с ограниченной ответственностью "ЛТ-Крым" о фальсификации следует, что в рассматриваемом случае заявителем, по сути, оспаривается достоверность сведений, содержащихся в анализе и оценки состояния конкурентной среды реализации майонезной продукции в Республике Крым и городе Севастополе. Приведенные в заявлении обстоятельства не могут быть оценены как признаки фальсификации документа.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит выводу о том, что позиция заявителя о фальсификации документа не соответствует смыслу понятия "фальсификация", закрепленному в статье 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Соответственно, у суда отсутствуют основания для проверки указанного заявления в порядке, установленном статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 28.03.2018 в Крымское УФАС России поступила жалоба ООО "ОАЗИС" (Республика Крым) о нарушении антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами при реализации товара (майонезной продукции) на территории Республики Крым с товарным знаком "ОЛИС" и использованием упаковки, схожей до степени смешения с упаковкой заявителя.

По факту поступления жалобы Крымским УФАС России 05.04.2018 г. издан приказ о возбуждении дела N 05/1028-18 и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении Общества с ограниченной ответственностью "КРЫМТОРГ-С" в связи с наличием признаков нарушения статей 14.5, 14.8 ФЗ "О защите конкуренции" при реализации на территории Республики Крым майонезной продукции с использованием упаковки, схожей до степени смешения с внешним видом и цветовой гаммой упаковки товара, реализуемого ООО "ОАЗИС".

Определением от 03 мая 2018 года Крымским УФАС России в качестве заинтересованного лица по делу N 05/1028-18 было привлечено ООО "ЛТ-Крым". Определением Комиссии Крымского УФАС России от 05.07.2018 N05/1308 участвующее в деле в качестве заинтересованного лица ООО "ЛТ-Крым" признано ответчиком по делу.

Решением по делу N 05/1028-18 от 17 августа 2018 года ООО "ЛТ-Крым" признано нарушившим ст. 14.5 ФЗ "О защите конкуренции" в форме осуществления недобросовестной конкуренции, связанной с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности ООО "ОАЗИС" в форме продажи майонеза "ОЛIС" в упаковке, сходной до степени смешения с упаковкой товара, правообладателем которой является ООО "ОАЗИС".

Согласно предписанию N 05/1028-18 от 17 августа 2018 года Крымским УФАС России предписано ООО "ЛT-Крым" прекратить нарушение статьи 14.5 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с вышеуказанным решением в части, касающейся ООО "ЛТ-Крым", и предписанием Крымского УФАС России, ООО "ЛТ-Крым" обратилось в суд с заявлением по настоящему делу.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) этот закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Согласно ст. 14.5 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту.

Для целей применения статьи 14.5 Закона о защите конкуренции подлежит доказыванию: наличие у лица, обращающегося с заявлением в антимонопольный орган, исключительного права на результат интеллектуальной деятельности; наличие конкурентных отношений между правообладателем и потенциальным нарушителем исключительного права на результат интеллектуальной деятельности; факт продажи, обмена или иного введения в оборот нарушителем товара, взаимозаменяемого с товаром правообладателя, с незаконным использованием принадлежащего правообладателю результата интеллектуальной деятельности; направленность действий нарушителя на получение преимуществ в предпринимательской деятельности и способность причинить убытки/вред деловой репутации конкуренту-правообладателю.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 1225 ГК РФ произведения науки, литературы и искусства относятся к результатам интеллектуальной деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства.

Согласно пункту 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 данного Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Как указано в пункте 1 статьи 1229 ГК РФ, гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных этим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную названным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается указанным Кодексом.

В подтверждение наличия у ООО "ОАЗИС" исключительного права на дизайн фирменной упаковки майонеза в материалы дела представлен договор на оказание услуг по разработке дизайна упаковки N 090715/1 от 09.07.2015, заключенный ООО "ОАЗИС" с индивидуальным предпринимателем Глушич Е.С., а также акт N 93 от 30.07.2015 к указанному договору (т. 6, л. д. 76-77).

Доводы заявителя жалобы о том, что названый договор не подтверждает возникновение у ООО "ОАЗИС" исключительного права на дизайн фирменной упаковки майонеза не могут быть признаны обоснованными с учетом положений ст.1288 ГК РФ.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 1288 ГК РФ по договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме.

В силу статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Оценив договор на оказание услуг N 090715/1 от 09.07.2015 с приложениями, исходя из его содержания применительно к положениям ст.431 Гражданского кодекса Российской Федерации, коллегия судей приходит к выводу о том, что по своему содержанию данный договор является договором авторского заказа.

Пункт 2 статьи 1288 ГК РФ предусматривает возможность отчуждения заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставления заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах. То есть договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение или предоставление заказчику исключительного права использования произведения, либо нет. При этом само по себе отсутствие в тексте договора авторского заказа условия об отчуждении или предоставлении заказчику права использования произведения, которое должно быть создано автором, не означает, что заказчик лишен возможности использовать соответствующее произведение в тех целях, в которых он намеревался его использовать, заключая договор авторского заказа на создание такого произведения. Интерес заказчика не может заключаться только в одном факте создания произведения и получения материального носителя без предоставления имущественного права на произведение, поскольку именно в нем выражена имущественная ценность охраноспособного результата (Постановление Суда по интеллектуальным правам от 06.09.2017 N С01-622/2017, Определение Верховного Суда РФ от 19.02.2018 N 309-ЭС17-19631 по делу N А60-57091/2016).

Судом учитывается, что дизайн упаковки используется ООО "ОАЗИС" при упаковке и реализации майонеза, производимого обществом с ограниченной ответственностью "Камышинский комбинат продуктов питания" по заказу ООО "ОАЗИС" на основании договоров на производство и поставку продукции N КК 00756 от 27.10.2015 (с приложениями), N 00100 от 01.07.2016 и дополнительных соглашений (т.3, л. д. 107-136). Доказательств, свидетельствующих о незаконности использования ООО "ОАЗИС" дизайна упаковки, в дело не представлено.

Кроме того, наличие у ООО "ОАЗИС" исключительного права на дизайн упаковки подтверждено вступившим в законную силу вступившими в законную силу судебными актами по делу А83-12819/2018, в т.ч. Постановлением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2019 года.

В силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При этом, формулировка указанной нормы "в котором участвуют те же лица" не означает полного тождества составов заинтересованных субъектов в прежнем и новом арбитражном процессе.

Свойством преюдиции обладают обстоятельства, составляющие фактическую основу ранее вынесенного по другому делу и вступившего в законную силу решения, если эти обстоятельства имеют юридическое значение для разрешения спора, возникшего позднее.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 21.12.2011 N 30-П, признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

Оценивания наличие конкурентных отношений между правообладателем и ООО "ЛТ-Крым" при реализации майонезной продукции, судом учитывается следующее.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Особенности проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 14.5 Закона о защите конкуренции, установлены пунктом 10.6 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Крымским УФАС России проведён анализ рынка, результаты которого оформлены соответствующим отчётом. Как следует из отчета, в пределах географических границ товарного рынка майонезной продукции, определенного как Республика Крым и г. Севастополь, в 2018 году осуществляли свою деятельность несколько организаций, в т.ч. ООО "ОАЗИС", ООО "ЛТ-Крым", являющихся хозяйствующими субъектами -конкурентами на данном рынке. Оценив указанное доказательство в порядке ст. 67,68, 71 АПК РФ суд полагает его надлежащим, достоверность изложенных в анализе сведений лицами, участвующими в деле, надлежащим образом не опровергнута.

На основании пояснений ООО "ОАЗИС" и представленных им документов о реализации товара Крымским УФАС России установлено, что ООО "ОАЗИС" с июля 2015 г. ввело в гражданский оборот на территории Республики Крым и г. Севастополя продукцию, производимую обществом с ограниченной ответственностью "Камышинский комбинат продуктов питания" по заказу ООО "ОАЗИС", - майонез в фирменной упаковке, исключительное право на дизайн которой было ему передано по указанному выше договору на оказание услуг дизайна упаковки N 090715/1 от 09.07.2015.

Факт продажи ООО "ЛТ-Крым" товара, взаимозаменяемого с товаром, реализуемым ООО "ОАЗИС" (майонеза Провансаль столовый 67%), подтверждается представленным в материалы дела договором поставки N КР248 от 16.10.2017 г. и ООО "ЛТ-Крым" не оспаривается.

При этом, согласно выводам антимонопольного органа, упаковка товара (майонеза "ОЛIС", реализуемого ООО "ЛТ-Крым") является сходной до степени смешения с упаковкой товара, правообладателем которой является ООО "ОАЗИС".

Согласно ст.1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение).

Авторскому праву не известно понятие "сходство до степени смешения", использованное антимонопольным органом, поскольку эта область права оперирует понятием "производное произведение", которое в силу подпункта 1 пункта 2 статьи 1259 ГК РФ представляет собой переработку другого произведения.

Вместе с тем, при оценке фактов наличия или отсутствия переработки произведения изобразительного искусства либо дизайна допустимо использование вправе по аналогии общих критериев оценки комбинированных обозначений, включающих изобразительные и словесные элементы, изложенных в Правилах составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, Требований к документам, содержащимся в заявке на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака, и прилагаемым к ней документам и их форм, Порядке преобразования заявки на государственную регистрацию коллективного знака в заявку на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания и наоборот, Перечне сведений, указываемых в форме свидетельства на товарный знак (знак обслуживания), форме свидетельства на коллективный знак, формы свидетельства на товарный знак (знак обслуживания), формы свидетельства на коллективный знак, утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила N 482).

Так, в соответствии с пунктом 44 Правил N 482 комбинированные обозначения сравниваются с комбинированными обозначениями и с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы. При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки, указанные в пунктах 42 и 43 настоящих Правил, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

Согласно пункту 42 Правил N 482 словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам.

Пунктом 43 Правил N 482 установлено, что изобразительные и объемные обозначения сравниваются с изобразительными, объемными и комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы. Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: 1) внешняя форма; 2) наличие или отсутствие симметрии; 3) смысловое значение; 4) вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и тому подобное); 5) сочетание цветов и тонов. Признаки, указанные в этом пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

В настоящем случае, как следует из материалов дела, сравниваемые упаковки товара (майонеза), используемые ООО "ЛТ-Крым" и ООО "ОАЗИС", имеют общую внешнюю форму и композиционное построение. Упаковки выполнены в одной цветовой гамме желтого цвета, имеют сходное сочетание цветов и тонов. На фоне упаковок майонеза построчно мелким шрифтом расположено множество надписей "олис" ("олiс").

Общее композиционное построение, которое заключается в сходном расположении и соотнесении элементов формирует восприятие указанных произведений как сходных. В центре упаковок в вертикально симметричной рамке, выполненной линиями синего и красного цвета (майонез "ОЛИС") и синего и голубого цвета (майонез "ОЛiС"), занимающей основную часть лицевой стороны упаковки, располагаются словесные элементы: "Майонез", "67%", "Столовый", натуралистические изображения овощей (томаты, перец), зелени салата.

Словесное обозначение "67%", занимающее центральную часть упаковок, выполнено крупным шрифтом в одинаковой цветовой гамме (красный цвет). Словесное обозначение "Майонез" также выполнено в сходной цветовой гамме оттенков синего цвета. Также на лицевой стороне упаковок изображена красная лента с белой окантовкой, выходящая за пределы указанной выше рамки.

На лицевой стороне упаковок размещен зеленый овал с желтой линией по краям и словесным элементом ОЛИС (ОЛiС). Также указанный элемент расположен на тыльной стороне упаковок вверху. Имеется семантическое и фонетическое сходство словесных обозначений ОЛИС и ОЛIС. Обозначения состоят из полностью совпадающих звуков, имеют равное количество гласных и согласных букв, слогов. Использован визуально совпадающий шрифт при выполнении букв О и сходный шрифт при выполнении букв Л, С. Обозначения выполнены в одной цветовой гамме.

В этой связи антимонопольным органом сделан правомерный вывод о том, что "подобная степень близости невозможна для двух возникших независимо друг от друга произведений дизайнерского искусства, а безусловно говорит о вторичности, о заимствовании, о происхождении одного из вариантов другого, взятого в качестве исходного". При наличии незначительных отличий в целом дизайн упаковки продукции производства ООО "Фирма "Олiс ЛТД" (Украина) имитирует дизайн упаковки, исключительное право на который принадлежит ООО "ОАЗИС". Данное обстоятельство также установлено Постановлением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2019 года по делу N А83-12819/2018.

При таких обстоятельствах допущенное антимонопольным органом некорректное использование термина "сходство до степени смешения" не привело к принятию неверного решения Крымским УФАС России, поскольку материалами дела подтверждается факт использования ООО "ЛТ-Крым" переработанного дизайна упаковки, исключительные права на которые принадлежат ООО "ОАЗИС".

При этом в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие у ООО "ЛТ-Крым" исключительных прав на дизайн названной выше упаковки.

Также не может быть признан обоснованным довод ООО "ЛТ-Крым" о наличии у производителя реализуемого им майонеза - ООО "Фирма "ОЛIС ЛТД" (Украина) законно возникших исключительных прав на использование спорного дизайна упаковки как объекта авторского права. Указанный довод был предметом исследования суда при рассмотрении дела N А83-12819 и признан судом несостоятельным.

В обоснование указанного довода ООО "ЛТ-Крым" ссылается на договоры об отчуждении исключительных прав на созданное произведение, заключенных ООО "Фирма "ОЛIС ЛТД" с ООО "Рекламное агентство "ПРИОРА" (договоры N 0304 от 03.04.2017, N 0504 от 05.04.2017) и с гражданином Высочиным О.Н. (договор N 0404 от 04.04.2017).

Как следует из Постановления Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2019 года по делу А83-12819/2018, договоры об отчуждении исключительных прав N 0304 от 03.04.2017, N 0504 от 05.04.2017 заключены ООО "Фирма "ОЛIС ЛТД" (Украина) с ООО "Рекламное агентство "ПРИОРА", которое обозначено в договорах в качестве обладателя исключительных прав на дизайн упаковки, в отсутствие доказательств их передачи данному обществу автором (физическим лицом).

Согласно пункту 2 статьи 1186, пункту 1 статьи 6 и пункту 2 статьи 1231 ГК РФ содержание и ограничения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, срок их действия, допустимые способы распоряжения и необходимость государственной регистрации договоров либо отчуждения, залога, перехода, ограничения или прекращения исключительного права, предоставления права использования в любом случае определяются на основании права соответствующих стран, на территории которых действует правовая охрана такого результата интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

Следовательно, при установлении исключительных прав ООО "Фирма "ОЛIС ЛТД" (Украина) на дизайн упаковки по договорам, заключенным в г.Запорожье, подлежит применению законодательство Украины. Авторское право Украины основывается на Законе "Об авторском праве и смежных правах" от 23 декабря 1993 г., (с изменениями), статьёй 1 которого установлено, что автором может являться только физическое лицо. Автору исключительные права на произведение дизайна принадлежат в силу факта его создания, иным лицам исключительные права могут быть переданы автором по договорам о передаче (отчуждении) имущественных прав субъектов авторского права либо передачи права на использование произведения (ст. ст. 31, 32 Закона Украины "Об авторском праве и смежных правах").

Таким образом, ООО "Фирма "ОЛIС ЛТД" (Украина) как юридическое лицо по определению не может быть признано автором дизайна упаковки и обладателем исключительных прав на такой дизайн лишь в силу факта его создания, без установления оснований передачи автором указанному обществу права на дизайн упаковки его автором (гражданином). Автор дизайна упаковки (гражданин, трудом которого создан дизайн упаковки) в данных договорах не указан, доказательств передачи обществу "Рекламное агентство "ПРИОРА" исключительных прав на дизайн упаковки его автором в деле нет, что не позволяет сделать вывод о наличии у данного общества исключительных прав на дизайн упаковки, которое оно могло бы передать иному лицу. Договор N 0404 от 04.04.2017 с гражданином Высочиным О.Н. заключен только на словесное изображение, передачу прав на дизайн упаковки такой договор не подтверждает.

Иные договоры, на которые ссылались ООО "ЛТ-Крым" ООО "Фирма "ОЛIС ЛТД" (Украина), в т. ч. поставки (т. 1, л. д. 146), ответственного хранения, размещения наружной рекламы, купли-продажи (с дилерской оговоркой) (т.5, л. д. 23-28), контракты, заключенные производителем майонеза ООО "Фирма "ОЛIС ЛТД" (Украина) (т.1, л. д. 122-126, 109-117) с его контрагентами, а также видеозаписи и материалы YouTube (т.5, л. д. 29-30), не отнесены к числу оснований передачи исключительных прав автора на дизайн упаковки применительно к положениям статей 16, 31,32,33 Закона Украины "Об авторском праве и смежных правах", а следовательно, не подтверждают наличие права на дизайн упаковки и легитимность его использования ООО "ЛТ-Крым" в рассматриваемый период.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Из приведенного определения понятия недобросовестной конкуренции следует, что для признания действий недобросовестной конкуренцией они должны одновременно выполнять несколько условий, а именно: совершаться хозяйствующими субъектами; быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинить или быть способными причинить убытки другому хозяйствующему субъекту - конкуренту либо нанести ущерб его деловой репутации (причинение вреда).

Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности понимается их объективная способность предоставить хозяйствующему субъекту такие преимущества. При этом сами преимущества означают такое превосходство над конкурентами, которое обеспечивает в том числе возможность увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий. Таким образом, действия хозяйствующих субъектов могут считаться направленными на получение преимуществ, если они позволяют хозяйствующим субъектам увеличить получаемую прибыль либо предотвратить ее неизбежное снижение.

Согласно правовым позициям, изложенным в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 01.04.2008 N 450-О-О и определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.11.2013 N 1841-О, антимонопольное законодательство трактует недобросовестную конкуренцию как деятельность, направленную на получение преимуществ, которая может противоречить не только законодательству и обычаям делового оборота, но и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, что расширяет область судебного усмотрения в сфере пресечения недобросовестной конкуренции и связано с многообразием форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота.

С учетом указанных выше обстоятельств, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что действия ООО "ЛТ-Крым" по продаже на территории Республики Крым майонеза в упаковке, являющейся результатом переработки дизайна упаковки, правообладателем которой является ООО "ОАЗИС", направлены на получение преимуществ в виде привлечения к себе потребителей при осуществлении своей предпринимательской деятельности за счет использования сложившейся репутации и известности товара конкурента на одном товарном рынке, возможности продавать товар по более низкой цене и могут ввести потребителей в заблуждение относительно географического происхождения и производителя указанных товаров и их ожидаемых потребительских свойств, в результате чего, способны причинить конкуренту - ООО "ОАЗИС" убытки в форме упущенной выгоды за счет оттока потребителей.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан верный вывод о наличии в действиях общества с ограниченной ответственностью "ЛТ-Крым" нарушений, указанных в ст. 14.5 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункта 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Предписание антимонопольного органа вынесено в пределах предоставленных ему подпунктом "г" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции и, вопреки доводам апеллянта, не является вмешательством в хозяйственную деятельность заявителя, поскольку направлено на пресечение недобросовестной конкуренции со стороны заявителя.

При таких обстоятельствах дела у апелляционного суда не имеется оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы заявителя.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на апеллянта.

Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы в соответствии со ст.333.21 Налогового кодекса Российской Федерации обществу с ограниченной ответственностью "ЛТ-Крым" следовало уплатить государственную пошлину в размере 1500,00 руб., фактически уплачено 3000,00 руб., излишне уплаченная государственная пошлина по платежному поручению N 768 от 20.03.2019 в размере 1500,00 руб. подлежит возврату обществу с ограниченной ответственностью "ЛТ-Крым" из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 18 марта 2019 года по делу N А83-14576/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЛТ-Крым" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ЛТ-Крым" (ОГРН 1169204062301, ИНН 9204563745) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 1 500,00 рублей, перечисленную по платежному поручению N 768 от 20.03.2019.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объёме), через Арбитражный суд Республики Крым в порядке, установленном статьёй 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.С. Яковлев

Судьи

О.Г. Градова В.А. Омельченко