Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2019 г. N 09АП-47944/19

город Москва

23 августа 2019 г.

дело N А40-27597/19

Резолютивная часть постановления оглашена 22.08.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 23.08.2019.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Сумина О.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Тегрус"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.2019

по делу N А40-27597/19, принятое судьей Нариманидзе Н.А.

по заявлению ООО "Тегрус" (ОГРН 1137746499857)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663)

третье лицо: Федеральная таможенная служба

о признании незаконным решения в части;

при участии:

от заявителя - не явился, извещен;

от заинтересованного лица - Челидзе М.Е. по доверенности от 10.09.2018;

от третьего лица - Маметова И.Р. по доверенности от 20.12.2018;

установил: решением арбитражного суда г. Москвы от 28.06.2019 в удовлетворении заявленных ООО "Тегрус" требований о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 07.11.2018 N 18/44/105/1583 в части принятия решения о применении преференции в соответствии с приказом N 155, отказано.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе, представитель в судебное заседание не явился, извещены в порядке, предусмотренном ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В качестве третьего лица в деле участвует Федеральная таможенная служба.

В судебном заседании представители антимонопольного органа и таможенного органа возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что 26.09.2018 заказчиком (Федеральная таможенная служба) размещен заказ на поставку оборудования: серверов приложений. Одновременно с извещением о проведении открытого аукциона в электронной форме опубликована документация об открытом аукционе в электронной форме. Размещаемый заказ N 0173100001518000074. Способ размещения заказа: электронный аукцион (44-ФЗ).

В соответствии с п. п. 6.2, 6.3. протокола подведения итогов аукциона в электронной форме внN 54 Э/1 от 23.10.2018 ООО "Тегрус" (заявка N 28) признано победителем аукциона на заключение договора поставки серверов приложений Huawei 2288Н V5 в количестве 300 штук.

30.10.2018 заказчиком опубликован контракт, в котором в одностороннем порядке изменена стоимость поставляемого товара (в меньшую сторону), изменены технические характеристики товара.

На действия государственного заказчика ООО "Тегрус" подана жалоба в Федеральную антимонопольную службу, решением которой от 07.11.2018 N 18/44/105/1583 жалоба частично удовлетворена; в части оспаривания применения преференции, предусмотренной приказом Минэкономразвития России от 25.03.2014 N 155 "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд", отказано.

Цена контракта, согласно протоколу подведения итогов аукциона установлена в размере 202.143.408, 25 руб., в то время как в п.2.1. контракта заказчиком указана цена в размере 171.821.897, 01 руб.

По итогам проведенного аукциона в электронной форме на поставку серверов приложений (извещение о проведении закупки N 0173100001518000074) в соответствии со ст. 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Федеральной таможенной службой размещен в единой информационной системе в сфере закупок проект государственного контракта на поставку серверов приложений для его подписания ООО "Тегрус", признанного победителем закупки, с указанием цены контракта, рассчитанной с учетом действующего на момент размещения извещения об осуществлении закупки N 0173100001518000074 и аукционной документации приказа Минэкономразвития России от 25.03.2014 N 155.

В соответствии со ст. 14 Федерального закона N 44-ФЗ постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.2016 N 968 "Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов радиоэлектронной продукции, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" утвержден перечень отдельных видов радиоэлектронной продукции, происходящих из иностранных государств, в отношении которых устанавливаются ограничения и условия допуска для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно документации об аукционе в электронной форме сервера приложений относятся к коду продукции по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2) - 26.20.14.000 и с учетом требований законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в аукционной документации установлены условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.2016 N 968 и приказом Минэкономразвития России от 25.03.2014 N 155 (пункты 1.6.1, 1.7.3, 1.7.4, 1.16 аукционной документации).

Согласно п. 4 постановления Правительства Российской Федерации от 26.09.2016 N 968, в случае если заявка, которая содержит предложение о поставке отдельных видов радиоэлектронной продукции, включенных в перечень и происходящих из иностранных государств, не отклоняется в соответствии с установленными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.2016 N 968 ограничениями, применяются условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, установленные федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранных государств, на момент размещения извещения об осуществлении закупки и аукционной документации утверждены приказом Минэкономразвития России от 25.03.2014 N 155.

Согласно п. 7 приказа Минэкономразвития России от 25.03.2014 N 155 при осуществлении закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд путем проведения аукциона, в случае если победителем аукциона представлена заявка на участие в аукционе, которая содержит предложение о поставке товаров, указанных в п. 1 приказа Минэкономразвития России от 25.03.2014 N 155, происходящих из иностранных государств, за исключением товаров, происходящих из государств - членов Евразийского экономического союза, контракт с таким победителем аукциона заключается по цене, предложенной участником аукциона, сниженной на 15 % от предложенной цены контракта.

Подпунктом "в" п. 8 приказа Минэкономразвития России от 25.03.2014 N 155 установлено, что при осуществлении закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд путем проведения конкурса, аукциона, запроса котировок, запроса предложений порядок, установленный пунктами 3-7 приказа Минэкономразвития России от 25.03.2014 N 155, не применяется в случае, если в заявках на участие в конкурсе, аукционе, запросе котировок или запросе предложений, окончательных предложениях не содержится предложений о поставке товаров, произведенных на территории государств - членов Евразийского экономического союза, указанных в п. 1 приказа N 155.

В соответствии с абз. 1 ст. 13 приказа N 155 подтверждением страны происхождения товаров, указанных в прилагаемом к приказу Минэкономразвития России от 25.03.2014 N 155, является декларация участника закупки.

Учитывая, что один участник закупки заявил о готовности поставить сервера приложений, страной происхождения которых является Российская Федерация (участник аукциона), а победителем закупки предложена продукция, страной происхождения которой является Китай, цена государственного контракта рассчитана таможенной службой и включена в проект контракта в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок с применением понижающего коэффициента.

Кроме того, государственный контракт от 14.11.2018 N 50-188 заключен ООО "Тегрус" по цене, сниженной на 15 % от предложенной участником аукциона цены, что в соответствии с п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации свидетельствует о достижении сторонами контракта соглашения по всем существенным условиям контракта, в том числе по цене контракта.

Судом установлено, что решение Федеральной антимонопольной службы вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права в пределах компетенции, установленной законодательством Российской Федерации.

Доводы заявителя судом отклонены мотивировано.

В соответствии с п. 1.16 информационной карты документации об аукционе к участникам закупки установлены условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств на основании постановления Правительства Российской Федерации от 26.09.2016 N 968 "Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов радиоэлектронной продукции, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также в соответствии с Приказом N 155.

Согласно ч. 3 постановления N 968 заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке отдельных видов радиоэлектронной продукции, включенных в перечень и происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), при условии, что на участие в определении поставщика подано не менее 2 удовлетворяющих требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке заявок (окончательных предложений). Вместе с тем, согласно ч. 4 постановления N 968, в случае если заявка (окончательное предложение), которая содержит предложение о поставке отдельных видов радиоэлектронной продукции, включенных в перечень и происходящих из иностранных государств, не отклоняется в соответствии с установленными постановлением N 968 ограничениями, применяются условия допуска, предусмотренные приказом N 155 (по состоянию на дату размещения закупки).

В соответствии с п. 6 ч. 5 ст. 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, предусмотренные нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со ст. 14 настоящего Федерального закона, в случае закупки товаров, работ, услуг, на которые распространяется действие указанных нормативных правовых актов, или копии таких документов.

При отсутствии в заявке на участие в электронном аукционе документов, предусмотренных настоящим пунктом, или копий таких документов эта заявка приравнивается к заявке, в которой содержится предложение о поставке товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами.

В соответствии с ч. 10 приказа N 155 подтверждением страны происхождения товаров, указанных в прилагаемом к приказу N 155 перечне является декларация участника закупки.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона, аукционная комиссия признала вторые части заявок участников закупки с порядковыми номерами "28", "47", "138", "246", "6" соответствующими требованиям, установленным документацией об аукционе.

Антимонопольным органом установлено, что в составе вторых частей заявок участников содержится предложение о поставке товаров российского производства, подтвержденное декларацией, и предложения о поставке товаров иностранного производства (Тайвань, Китай и др.), в связи с чем постановление N 968 не применяется, а применяются преференции в соответствии с приказом N 155 в отношении заявителя, в заявке которого предлагаются товары только иностранного происхождения.

Частью 7 приказа N 155 установлено, что при осуществлении закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд путем проведения аукциона, в случае если победителем аукциона представлена заявка на участие в аукционе, которая содержит предложение о поставке товаров, указанных в п. 1 приказа N 155, происходящих из иностранных государств, за исключением товаров, происходящих из государств - членов Евразийского экономического союза, контракт с таким победителем аукциона заключается по цене, предложенной участником аукциона, сниженной на 15 % от предложенной цены контракта. При этом в соответствии с подп. "в" п. 8 приказа N 155 установленный порядок не применяется, если в заявках на участие в конкурсе, аукционе, запросе котировок или запросе предложений, окончательных предложениях не содержится предложений о поставке товаров, произведенных на территории государств - членов Евразийского экономического союза, указанных в п. 1 приказа N 155.

Согласно ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт.

В соответствии со ст. 42 Закона о контрактной системе заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе.

В извещении об осуществлении закупки должна содержаться информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если данные условия, запреты и ограничения установлены заказчиком в соответствии со ст. 14 Закона о контрактной системе.

Таким образом, участник аукциона самостоятельно принимает решение о целесообразности участия в закупке с учетом наличия в документации о закупке информации о возможности заказчика применить преференции, предусмотренные приказом N 155.

Вместе с тем, согласно сведениям официального сайта www.zakupki.gov.ru, заявителем во исполнение требований оспариваемого предписания административного органа внесены требуемые контрольным органом изменения в закупочную документацию, а впоследствии заключен договор с одним из участников закупочной процедуры, что свидетельствует об отсутствии нарушения прав и законных интересов заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.2019 по делу N А40-27597/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина