Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2019 г. N 09АП-39465/19

г. Москва

26 августа 2019 г.

Дело N А40-189370/18

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 августа 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.С. Гарипова,

судей А.Н. Григорьева, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.А. Малышевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Стройконтроль"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 07.06.2019 года

по делу N А40-189370/18, принятое судьей А.А. Архиповым,

о частичном включении требования ООО "Стройконтроль" в размере 7 898 690 руб. 48 коп. - основной долг в третью очередь реестра требований кредиторов должника ООО "Фасад вашего дома"

при участии в судебном заседании:

от ООО "Стройконтроль" - Садыкова Д.И. по дов. от 08.08.2019,

от конкурсного управляющего ООО "Фасад вашего дома" - Аблова Е.Н. по дов. от 01.11.2018,

Иные лица не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2018 в отношении ООО "Фасад вашего дома" признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена Елефтериади Галина Сергеевна.

Судом рассмотрено поступившее в Арбитражный суда города Москвы суд требование ООО "Стройконтроль" о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 31 248 807 руб. 91 коп.

Арбитражный суд города Москвы определением от 07 июня 2019 г., руководствуясь ст. ст. 4, 16, 32, 100, 134, 137 Закона о банкротстве признал требование ООО "Стройконтроль" к должнику - ООО "Фасад вашего дома" обоснованным в части, включив требование ООО "Стройконтроль" в размере 7 898 690 руб. 48 коп. - основной долг (неотработанный аванс) в третью очередь реестра требований кредиторов должника ООО "Фасад вашего дома".

Не согласившись с принятым определением, ООО "Стройконтроль" подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и удовлетворить требования полностью.

В этой поданной в установленный законом срок апелляционной жалобы ее заявитель только указывает, что доводы заявителя (в возражениях от 06.03.2019 г. и в пояснениях от 29.03.2019 г.) не приняты во внимание судом; в определении от 07.06.2019 г. не отражены мотивы непринятия судом доводов заявителя.

16.08.2019 (то есть за три дня до заседания) заявитель апелляционной жалобы представил в суд непредусмотренный нормами АПК РФ документ, поименованный им как "письменные пояснения к апелляционной жалобе", который не может быть принят и рассмотрен судом, поскольку, по сути, является второй, на этот раз мотивированной, апелляционной жалобой, поданной с пропуском срока на ее подачу.

Более того, данный документ не был направлен иным участникам спора.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заявителя апелляционной жалобы поддержал ее доводы и требования, ссылаясь на наличие скрытых дефектов по причине некачественного выполнения работ.

Представитель конкурсного управляющего ООО "Фасад вашего дома" возражал против ее удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого определения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Принимая судебный акт, суд первой инстанции исходил из следующего.

Как указывает заявитель, у должника - ООО "Фасад вашего дома" перед ООО "Стройконтроль" имеется задолженность в размере 31 248 807 руб. 91 коп.

Между ООО "Стройконтроль" (заказчик) и ООО "ФВД" (подрядчик) заключен договор от 14.11.2016 N 07/11, по условиям которого заказчик поручает изготовить заказные изделия и выполнить комплекс работ для объекта: гостинично-офисный комплекс "Доклендс", расположенного по адресу: Санкт-Петербург, проспект Кима, д. 19, литера Д (корпус 3), и обязуется принять и оплатить изделия и работы, а подрядчик обязуется своими и/или привлеченными силами изготовить, приобрести и доставить на объект необходимые изделия и материалы, выполнить рабаты на объекте и сдать заказчику изделия и результат выполненных работ по акту в согласованные сторонами календарные сроки. Сроки, состав и стоимость изготовления изделий и работ, подлежащих выполнению по договору, определяются дополнительными соглашениями, оформленными на основании подготовленных подрядчиком и согласованных заказчиком технических заданий (приложение N1) на каждый вид изделий. Дата начала работ определяется датой подписания договора подряда. Срок окончания работ 01.04.2017.

Разделом 4 договора от 14.11.2016 N 07/11 определен порядок оплаты и расчетов.

Согласно п. 4.2. договора от 14.11.2016 N 07/11, в случае отказа заказчика в процессе исполнения договора от изделий, материалов, видов работ, указанных в дополнительных соглашениях, по причине изменения проектной документации, технического задания и т.п., а также при расторжении договора, заказчик оплачивает уже произведенные объемы работ и изготовленные и/или выкупленные подрядчиком материалы под эти виды работ.

В соответствии с разделом 6 договора от 14.11.2016 N 07/11, после завершения соответствующего этапа работ подрядчик направляет заказчику акт выполненных работ по форме КС-2 и справку КС-3, передает заказчику с формами КС-2, КС-3 исполнительную документацию в одном оригинальном экземпляре и двух копиях: акты на скрытые работы, акты освидетельствования, исполнительные схемы и др. в соответствии с РД-11-02-2006, СНиП и действующим законодательством РФ. Заказчик после получения от подрядчика акта выполненных работ обязан подписать его или передать подрядчику мотивированный отказ от подписания акта, включающий обоснованные претензии, в письменной форме в течение 5 рабочих дней после получения акта. В случае подписания заказчиком акта выполненных работ, а также в случае неподписания заказчиком акта и непредъявления обоснованной претензии, выполненные подрядчиком работы считаются сданными и принятыми заказчиком и подлежат оплате. В случае нарушения заказчиком условий оплаты работ подрядчик имеет право приостановить дальнейшие работы вплоть до момента оплаты. При этом, подрядчик получает право на продление срока выполнения работ на соответствующий период задержки исполнений обязательств заказчиком. При выявлении дефектов, связанных с некачественным выполнением работ подрядчиком, стороны могут составить двухсторонний акт, в котором оговариваются сроки исправления подрядчиком дефектов.

Также разделом 10 договора от 14.11.2016 N 07/11 предусмотрен порядок приемки скрытых работ. Подрядчик приступает к выполнению последующих работ только после приемки заказчиком скрытых работ и составления актов освидетельствования этих работ.

Между ООО "Стройконтроль" (заказчик) и ООО "ФВД" (подрядчик) заключено дополнительное соглашение от 01.12.2016 N 1 к договору от 14.11.2016 N 07/11, в котором определена стоимость работ и изделий в размере 4 553 124 руб. 10 коп. Порядок оплаты - авансовый платеж до 28.12.2016. Сроки производства изделий составляет 21 день с даты поступления средств на счет подрядчика, срок производства работ - 30 рабочих дней с даты поступления средств на счет подрядчика.

Между ООО "Стройконтроль" (заказчик) и ООО "ФВД" (подрядчик) заключено дополнительное соглашение от 17.02.2017 N 2 к договору от 14.11.2016 N 07/11, в котором определена стоимость работ и изделий в размере 15 882 628 руб. 98 коп. При этом стороны пришли к соглашению считать дополнительное соглашение от 01.12.2016 N 1 к договору от 14.11.2016 N 07/11 недействующим, а ранее перечисленные авансовые платежи стороны переносят в счет авансовых платежей по дополнительному соглашению от 17.02.2017 N 2. Сроки производства работ по блоку 2 составляют 30 рабочих дней, по блоку 1 - 45 рабочих дней (монтаж подсистемы), 30 рабочих дней (монтаж отливов) с даты получения аванса.

Между ООО "Стройконтроль" (заказчик) и ООО "ФВД" (подрядчик) заключено дополнительное соглашение от 02.05.2017 N 3 к договору от 14.11.2016 N 07/11. Общая стоимость работ по соглашению определена сторонами в размере 75 693 439 руб. 15 коп. Начало работ по монтажу изделий - 02.05.2017, окончание работ - 15.08.2017.

Всего ООО "Стройконтроль" было перечислено на расчетный счет ООО "ФВД" 31 248 807 руб. 91 коп. по платежным поручениям от 17.11.2016 N 466 на сумму 350 000 руб. 00 коп., от 09.12.2016 N 505 на сумму 865 892 руб. 31 коп., от 26.12.2016 N 551 на сумму 888 634 руб. 16 коп., от 26.12.2016 N 552 на сумму 844 646 руб. 32 коп., от 02.02.2017 N 11 на сумму 865 892 руб. 31 коп., от 17.04.2017 N579 на сумму 5 756 134 руб. 56 коп. (плательщик ООО "Проспект КИМа, 19 за ООО "Стройконтроль" по письму N 108/04 ото 14.04.2017), от 04.05.2017 N 194 на сумму 21 677 608 руб. 25 коп.

ООО "ФВД" направило в адрес кредитора акт о приемке выполненных работ (по форме КС-2) от 13.11.2017 N 1 на сумму 15 200 118 руб. 07 коп., справку о стоимости выполненных работ и затрат по (форме КС-3) от 13.11.2017 N 1 на сумму 15 200 118 руб. 07 коп. к дополнительному соглашению от 17.02.2017 N 2; акт о приемке выполненных работ (по форме КС-2) от 13.11.2017 N 2 на сумму 8 149 999 руб. 26 коп., справку о стоимости выполненных работ и затрат по (форме КС-3) от 13.11.2017 N 2 на сумму 8 149 999 руб. 26 коп. к дополнительному соглашению от 02.05.2017 N 3.

Письмом от 04.12.2017 исх. N 743/12 ООО "Стройконтроль" приняло работы по КС-2 от 13.11.2017 N 1 на сумму 14 501 378 руб. 06 коп., по пунктам 30 и 47 акта имелись замечания, а именно утепление было выполнено в один слой (п. 30), в п. 47 не указан объем работ. Однако, ни дополнительным соглашением от 17.02.2017 N 2, ни сметным расчетом не предусмотрено, что утепление должно быть выполнено в несколько слоев. Объем работ, указанный в п. 47, соответствует объемам работ, предусмотренных сметным расчетом N 2 к дополнительному соглашению от 17.02.2017 N 2.

Работы по КС-2 от 13.11.2017 N 2 не приняты, т.к. отсутствует согласованная сторонами смета на выполнение работ. При этом пунктом 1.3 дополнительного соглашения от 02.05.2017 N 3 предусмотрено выполнение работ по изготовлению и монтажу карнизов в соответствии с проектной документацией, определена стоимость работ, а сметный расчет требуется только для проведения окончательных расчетов за выполненные работы, поскольку виды работ и их объем согласованы в тексте соглашения.

Выполнение работ, их состав и объем кредитором не оспаривается, возражения относительно сроков и качества не заявлено.

В соответствии с п. 4. ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Таким образом, ст. 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В соответствии со ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Представителями застройщика, заказчика, технического надзора и подрядчика были подписаны акты освидетельствования скрытых работ от 02.03.2017 N 1 и N 2.

Объект капитального строительства, подрядные работы на котором являются предметом спорного договора, введен в эксплуатацию 19.01.2018 в соответствии со ст. 55 Градостроительного кодекса РФ.

Письмом от 12.02.2018 исх.N 49 ООО "Стройконтроль" уведомило ООО "ФВД" о выявленных дефектных работах, о проведении комиссии по осмотру элементов фасада, тем самым подтвердило, что ООО "ФВД" выполняло работы на объекте в объеме, предусмотренном дополнительным соглашением от 02.05.2017 N3.

Однако в дальнейшем не представило доказательств, что выявленные дефекты в бетонных отливах и карнизах возникли по вине подрядчика, а также документов, подтверждающих устранение заказчиком выявленных недостатков своими силами и за свой счет.

Доводы заявителя о том, что акты составлены за пределами графика выполненных работ и направлены заказчику уже после расторжения договора в связи с его неисполнением, следовательно, предусмотренный договором результат работ не был достигнут в установленные сроки, отклонены судом первой инстанции ввиду отсутствия в материалах дела доказательств, свидетельствующих об утрате интереса в использовании результата работ.

Таким образом, ООО "ФВД" были выполнены работы на общую сумму 23 350 117 руб. 43 коп. Сумма неотработанного аванса составляет 7 898 690 руб. 48 коп.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Требования кредитора ООО "Стройконтроль" предъявлены в установленный законом срок.

При таких обстоятельствах, требование ООО "Стройконтроль" в размере 7 898 690 руб. 48 коп. - основной долг признано судом первой инстанции обоснованным и включено в реестр требований кредиторов должника.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и для отмены определения суда по доводам апелляционной жалобы, которые были предметом рассмотрения суда первой инстанции и мотивированно им отклонены.

Доводы заявителя направлены на переоценку выводов суда первой инстанции.

Заключение специалиста не является экспертным заключением. При этом из него не усматриваются причины возникновения трещин в бетонных блоках, в нем нет выводов о том, что дефект носил скрытый характер.

Первоначально заявитель ссылался только на то, что должник как подрядчик вообще не предъявил работы, а далее, после предоставления должником документальных доказательств, изменил свои претензии.

Из договора не следует обязанность укладки утеплителя в несколько слоев.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 07.06.2019 года по делу N А40-189370/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

А.Н. Григорьев Р.Г. Нагаев