Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2019 г. N 09АП-41038/19

г. Москва

27 августа 2019 г.

Дело N А40-288058/18

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 августа 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПАРТНЁР-АВТО" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.05.2019 по делу N А40-288058/18, принятое судьей Козленковой О.В. (51-2341),

по иску ООО "ПАРТНЁР-АВТО" (ОГРН 1070278014487) к ПАО "МОСПРОМСТРОЙ" (ОГРН 1027739028943), о взыскании долга за фактически выполненные работы в размере 8 828 927 руб., процентов в размере 149 608 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Плешков Ю.А. по доверенности от 03.12.2018,

УСТАНОВИЛ:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "АЗИМУТ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ПУБЛИЧНОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "МОСПРОМСТРОЙ" (далее - ответчик) о взыскании долга за фактически выполненные работы в размере 8 828 927 руб., процентов в размере 149 608 руб.

В судебном разбирательстве истец заявил ходатайство о замене истца на правопреемника в связи с заключением договора уступки прав требования.

В соответствии с частью 1 статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21 мая 2019 года в порядке статьи 48 АПК РФ произведена замена истца на правопреемника, ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПАРТНЁР-АВТО" (далее - истец), в связи с заключением 25 декабря 2018 года между истцом (цедентом) и ООО "ПАРТНЕР-АВТО" договора уступки права требования (цессии) N 7, согласно условиям которого цедент уступил цессионарию право требования к ответчику на основании форм КС-2, КС-3 N 1 от 22.12.2017, ведомости объемов работ за ноябрь 2017 года.

Решением от 23.05.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "ПАРТНЕР-АВТО" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить.

В судебное заседание представитель апеллянта не явился, извещен.

Представитель ответчика по доводам апелляционной жалобы возражал, считает решение законным и обоснованным.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, истец выполнил в ноябре 2017 года для ответчика комплекс монолитных работ по подземной части строящейся гостиницы на объекте: "Гостиница с подземной автостоянкой, включая спортивно-рекреационный центр по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, вл. 14, стр. 8, вл. 14, стр. 6, 7": ж/б работы подземной части и вертикальная гидроизоляция. Ведомость объемов работ была принята и согласована с представителем ПАО "Моспромстрой" - Бахаревым А.М. Договор подряда на эти работы не был заключен. Для выполнения работ использовалось оборудование ПАО "Моспромстрой", что, по мнению истца, подтверждается письмом N 109 от 08.12.2017 о возврате оборудования. Письмом N 104 от 24.11.2017 истец предложил ответчику согласовать выполненные объемы работ на сумму 10 013 916 руб. из общей суммы предлагаемых к выполнению работ на общую сумму 57 607 128,75 руб. Копия ведомости выполненных объемов работ предоставлялась вместе с данным письмом. Письмом N 111 от 11.12.2017 в адрес ответчика была повторно предоставлена ПАО "Моспромстрой" копия ведомости выполненных в ноябре 2017 года объемов работ, акта КС-2 и справки КС-3. Письмо было принято ПАО "Моспромстрой" 11.12.2017, что подтверждается штампом на письме. Письмом исх. N 48/01/ЮБ-1081 от 21.12.2017 ответчику предложил истцу согласовать расценки выполненных объемов работ в сумме 8 828 927,89 руб. из общей суммы предлагаемых к выполнению работ на общую сумму 49 818 875,93 руб.

Истец заявил, что надлежащим образом выполнил работы, указанные в ведомости выполненных объемов работ, в акте КС-2 N 1 от 22.12.2017 и справке о стоимости выполненных работ КС-3 N 1 от 22.12.2017. Ответчик данные формы КС-2, КС-3 не подписал и истцу не вернул. Однако замечаний по вопросу качества, объема и стоимости работ в отношении комплекса монолитных работ по подземной части строящейся гостиницы на объекте: "Гостиница с подземной автостоянкой, включая спортивно-рекреационный центр по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, вл. 14, стр.8, вл.14, стр. 6, 7": ж/б работы подземной части и вертикальная гидроизоляция от ответчика в адрес истца не поступало.

Претензия была направлена в адрес ответчика 24.08.2018 с очередным требованием подписать акт приемки выполненных работ КС-2 N 1 от 22.12.2017 и справку о стоимости выполненных работ КС-3 N 1 от 22.12.2017, и оплатить в течение 5 дней стоимость выполненных в ноябре 2017 года работ в сумме 8 828 927,86 руб., что, по мнению истца, соответствует предложенным ответчиком в письме N 48/01/ЮБ-1081 от 21.12.2017 расценкам.

Ответчик акт приемки выполненных работ КС-2 N 1 от 22.12.2017 и справку о стоимости выполненных работ КС-3 N 1 от 22.12.2017 на выполненные в ноябре 2017 года работы на общую сумму 8 828 927,86 руб. снова не направил истцу, претензий и замечаний по выполненным работам не заявил и оплату за данные работы в сумме 8 828 927,86 руб. не произвел, в связи с чем истец просит суд взыскать с ответчика задолженность по оплате данных работ.

В материалы настоящего дела ответчик представил копию договора подряда N 8СГ/МПС от 28 июня 2017 года, заключенного между ООО ПСК "Азимут" (подрядчиком) и ответчиком (генподрядчиком) на выполнение комплекса работ по разборке покрытий, устройству котлована, шпунтового ограждения, распорной системы (монтаж/демонтаж), гидроизоляции и фундаментной плиты на объекте: "Гостиница с подземной автостоянкой, включая спортивно-рекреационный объект" по адресу: г. Москва, Варшавское ш., вл. 14, стр. 8, вл. 14, стр. 6, 7.

В соответствии с пунктом 2.1. договора приблизительная стоимость работ по договору составила 89 933 956 руб. 14 коп.

В соответствии с пунктом 3.1. договора, дата начала работ - 01 июля 2017 года. Дата окончания работ - 30 сентября 2017 года.

Согласно пункту 1.4. договора, договор заключен во исполнение договора генерального подряда N 6153 МПС на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Гостиница с подземной автостоянкой, включая спортивно-рекреационный объект" по адресу: г. Москва, Варшавское ш., вл. 14, стр. 8, вл. 14, соор. 6, 7, заключенного 18 ноября 2016 года между АО "Спортивно досуговый центр "Труд" (заказчиком) и ответчиком (генподрядчиком).

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Как верно установлено судом первой инстанции, в рамках договора подряда N 8СГ/МПС от 28 июня 2017 года сторонами были подписаны следующие формы КС-2, КС-3: N 1 от 25.07.2017 на сумму 10 628 513 руб. 86 коп., N 2 от 25.08.2017 на сумму 28 379 246 руб., N 3 от 25.09.2017 на сумму 32 988 788 руб. 32 коп., N 4 от 31.01.2018 на сумму 14 314 227 руб. 46 коп. Всего на сумму 86 310 775 руб. 64 коп.

В письме исх. N 119 от 15.12.2017 подрядчик указал, что 14 декабря 2017 года состоялась приемка спорных работ по устройству колонн и стен, о чем составлен акт N 1 от 14 декабря 2017 года, по результатам которого выданы замечания. Данные замечания будут устранены не позднее 20 декабря 2017 года, о чем ответчик будет уведомлен дополнительно.

В материалы настоящего дела ответчиком представлен вышеуказанный акт осмотра выполненных силами ООО ПСК "Азимут" работ N 1 от 14 декабря 2017 года, подписанный обеими сторонами, в котором в виде таблицы приведены следующие замечания:

N

Наименование отклонений и нарушений

Место

Необходимые мероприятия по устранению нарушений

Качество поверхности железобетонных стен, колонн

По всем выполненным объемам

Доводка поверхности до сдаточного состояния, заделка отверстий, сколов ремсоставом (согласно регламенту), шлифовка наплывов

Горизонтальная отметка монолитных железобетонных стен и колонн

По всем выполненным объемам

Привести горизонтальную отметку залитых стен и колонн в соответствии с проектом

Передать исполнительные съемки по всем выполненным работам подземной части

По всем выполненным объемам

Передать по акту

Представить акты лабораторных заключений о марке бетонной смеси

По всем выполненным

объемам от otm.-5.100 до -0.150

Передать протоколы определения прочности монолитных железобетонных конструкций на 7-е сутки и на 28-е сутки по всем произведенным заливкам

Поверхности колонн подземной части здания

По всем выполненным

объемам от otm.-5.100 до -0.150

Произвести ремонт согласно регламенту, произвести шлифовку поверхности и представить к повторному осмотру с оформлением соответствующего акта

Отклонения в выпусках под колонны

Колонны в осях 7-Б, 8-Б, 9/1-Б

Произвести выполнение Конструктивного решения, выданного авторским надзором 21.11.2017 по переделке 24 выпусков под колонны.

Устранить все замечания, отраженные в журнале авторского надзора

По всем выполненным объемам

Сдать по акту с участием генподрядчика, авторского надзора и технического надзора

Исполнительная документация по распорной системе

Распорная

система шпунтового ограждения

котлована

Представить акт о приемке распорной системы шпунтового ограждения котлована, журнал сварочных работ, документы о квалификации сварщиков

Места просыпки грунта в шпунтовом ограждении

Шпунтовое ограждение котлована

Удалить просыпанный грунт, восстановить затирку, заполнить пустоты между затиркой и материковым грунтом

Исходя из положений статей 711, 721 ГК РФ, оплате подлежат только качественно выполненные работы.

В нарушение статьи 65 АПК РФ доказательства устранения замечаний и недостатков в материалы настоящего дела не представлены.

Представленные в материалы дела односторонние формы КС-2, КС-3 N 1 от 22.12.2017 не содержат сведений об отчетном периоде. В письме исх. N б/н от 23.08.2018 подрядчик указал, что замечаний от заказчика по вопросу качества и объема работ не поступало. Таким образом, в данном письме подрядчик не учитывал ни подписанный им самим акт о недостатках, ни составленное им же письмо исх. N 119 от 15.12.2017, которым он гарантировал устранить недостатки в срок до 20.12.2017.

Суд первой инстанции также верно учел, что исполнительная документация, подтверждающая фактическое выполнение спорных работ в соответствии с проектной документацией, требованиями строительных норм и правил, не предоставлена.

Согласно п. б ст. 52 Градостроительного кодекса РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано обеспечивать ведение исполнительной документации.

Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006), определены Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128.

Пунктом 5 требований предусмотрено, что в состав исполнительной документации включаются текстовые и графические материалы (акты освидетельствования скрытых работ, акты освидетельствования ответственных конструкций, исполнительные схемы и чертежи, акты испытаний, иные документы, подтверждающие исполнение проектных решений).

Согласно статье 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Наличие исполнительной документации в соответствии с РД-11-04-2006 (гл. III п. 12, гл. IV п. 26) является обязательным условием для выдачи органом государственного строительного надзора заключения о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации (ЗОС). В дальнейшем ЗОС согласно п. 9 ч. 3 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ представляется в комплекте документов для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Обязанность подрядчика по представлению исполнительной документации для подтверждения фактически выполненного объема работ на объекте была также предусмотрена пунктами 4.1.1., 4.2.2. договора N 8СГ/МПС, условия которого регулировали правоотношения сторон в спорный период при выполнении работ на объекте. В приложении N 2 к договору N 8СГ/МПС сторонами согласован перечень исполнительной документации, которую подрядчик обязан передать генподрядчику для подтверждения выполненных работ.

Ввиду того, что исполнительная документация в подтверждение качества и объема выполненных работ генподрядчику не передавалась, в материалы настоящего также указанные документы, подтверждающие выполненный объем работ, не представлены, суд считает, что надлежащее выполнение спорных работ не доказано.

Кроме того, пунктом 2.4. договора предусмотрено, что работы, выполненные подрядчиком с отклонением от условий договора, а также документации, переданной генподрядчиком подрядчику, и не оформленные дополнительным соглашением к договору, оплате не подлежат.

Согласно ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с п. 5 ст. 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работ, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Оплата выполненных дополнительных работ возможна только при согласовании такого превышения сторонами в соответствующем дополнительном соглашении, которое в материалы дела не представлено.

В соответствии с п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" субподрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Как верно установлено судом первой инстанции, представленное в материалы дела письмо исх. N 104 от 24.11.2017 каких-либо приложений не содержит. Из текста письма явно следует, что подрядчик просил генподрядчика рассмотреть вопрос о возможности его привлечения к выполнению комплекса монолитных работ на объекте. О том, что спорный объем работ согласован, в письме не указано.

В ответ на указанное письмо генподрядчик направил подрядчику письмо N 48/01/ЮБ-1081 от 21.12.2017, в котором предложил согласовать стоимость комплекса монолитных работ на объекте в ином размере - 49 818 875,93 руб. Подрядчик на предложение генподрядчика о согласовании стоимости комплекса монолитных работ в ином размере не ответил. Письмо N 104 от 24.11.2017 лишь подтверждает позицию ответчика о том, что задание на выполнение спорных работ на объекте подрядчику не выдавалось.

Таким образом, подрядчик, зная о необходимости согласовать с генподрядчиком выполнение дополнительных работ на объекте согласно требованию пункта 2.4. договора, имел возможность не приступать к их выполнению до момента оформления с ответчиком дополнительного соглашения.

В силу ст. 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Подрядчик на стадии подписания договора не заявлял каких-либо возражений в отношении вышеуказанного условия.

Учитывая, что выполнение спорных работ подрядчик с генподрядчиком не согласовывал, генподрядчик задание на их выполнение подрядчику не выдавал, работы выполнялись с отклонением от условий договора, у генподрядчика не возникло обязанности принимать и оплачивать данные работы. Требование об оплате дополнительных некачественно выполненных спорных работ удовлетворению не подлежит.

Кроме того, при заключении 15 марта 2018 года соглашения о зачете встречных требований подрядчик не заявил о том, что какие-либо работы не приняты и не оплачены ответчиком. Более того, в пункте 7 стороны подтвердили, что на дату соглашения отсутствуют какие-либо иные, в том числе, денежные требования по договору N 8СГ/МПС от 28.06.2017, кроме тех, которые указаны в соглашении.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно посчитал, что требования истца о взыскании о взыскании долга за фактически выполненные работы в размере 8 828 927 руб., процентов в размере 149 608 руб. не подлежат удовлетворению в полном объеме.

Кроме того позиция истца опровергается следующими верными доводами ответчика. В обоснование отмены решения суда Истец ссылается на то, что суд не учел, что спорные работы выполнены ООО ПСК "Азимут" (далее - подрядчик) вне рамок договора подряда N 8СГ/МПС от 28.06.2017 г. (далее - Договор). Истец указывает, что выполнение спорных работ Договором предусмотрено не было, ввиду чего они подлежат оплате на основании акта приема-передачи, от подписания которого Истец немотивированно отказался.

Данный довод Истца был предметом исследования суда и ему дана надлежащая оценка. В частности, суд установил, что подрядчик в спорный период выполнял работы на объекте по Договору, заключенному с Ответчиком.

При этом делая вывод о том, что требования Истца удовлетворению не подлежат, суд первой инстанции верно указал, что выполнение спорных работ подрядчик с генподрядчиком не согласовывал, генподрядчик задание на их выполнение подрядчику не выдавал, спорные работы выполнялись с отклонением от условий Договора, ввиду чего у генподрядчика не возникло обязанности принимать и оплачивать данные работы.

Письмо N 104 от 24.11.2017 г. (т.1 л.д.103-104), в котором, как утверждает Истец, подрядчик предложил Ответчику согласовать выполненные спорные работы, а также ответное письмо Ответчика N 48/01/ЮБ-1081 от 21.12.2017 г. (т.1 л.д.107-108) так же получили объективную судебную оценку.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что из указанных документов явно следует, что спорный объем работ сторонами согласован не был, задание на их выполнение подрядчику не выдавалось.

На основании пояснений сторон и представленных в материалы дела доказательств судом первой инстанции также было установлено, что спорные работы выполнялись подрядчиком с нарушениями требований по качеству, что подтверждается актом от 14.12.2017 г. (т.1, л.д.87-88), подписанным представителями подрядчика, генподрядчика и технического заказчика, а также письмом подрядчика N 119 от 15.12.2017 г. (т.1 л.д. 89), которым он гарантировал устранить замечания и недостатки указанные в акте;

Истцом доказательства устранения подрядчиком замечаний и недостатков спорных работ, зафиксированных в акте от 14.12.2017 г., не представлены;

выполнение спорных работ в заявленных объемах и с надлежащим качеством документально не подтверждено, поскольку Истцом не представлена исполнительная документация (исполнительные схемы, геодезическая съемка, акты скрытых работ, результаты испытаний выполненных работ, документы, подтверждающие качество применяемых строительных материалов (изделий), пр.), подтверждающая фактическое выполнение спорных работ в соответствии с проектной документацией, требованиями строительных норм и правил.

В силу ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата производится в соответствии со ст.711 настоящего Кодекса.

В соответствии со ст. 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

На основании установленных по делу обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно исходя из положений статей 711, 721, 746 ГК РФ правомерно сделал вывод о том, что у Ответчика не возникло обязательство по оплате Истцу некачественно выполненных спорных работ.

Данная правовая позиция подтверждается судебной практикой. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 г. N 120 "Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации" Пункт 7. Суд отказал в иске новому кредитору (ст. 386 ГК РФ), поскольку работы были выполнены с недостатками, заказчик на основании п.1 ст. 711 ГК РФ, ст.721 ГК РФ вправе задержать их оплату. Определение Верховного Суда РФ от 31.07.2017 N 307-ЭС17-10370 по делу N А05-2904/2016 в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ отказано, так как отсутствовали доказательства соблюдения истцом при выполнении работ условий контракта и устранения им выявленных дефектов.

В отношении необходимости оформления исполнительной документации, следует отметить, что лицо, осуществляющее строительство, в силу п. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ обязано обеспечить ведение исполнительной документации.

В этой связи довод Истца о том, что у подрядчика при выполнении спорных работ вне рамок Договора отсутствовала обязанность по ведению исполнительной документации, несостоятелен.

Более того, подрядчику было известно о том, что фактические объемы работ, выполненных на объекте, должны подтверждаться комплектом исполнительной документации. Данная обязанность подрядчика, как верно указал суд, была предусмотрена пунктами 4.1.1., 4.1.2. Договора, приложением N 2 Договора, условия которого регулировали правоотношения сторон в спорный период при выполнении работ на объекте.

Ввиду того, что исполнительная документация в подтверждение качества и объема выполненных работ генподрядчику не передавалась, в материалы дела указанные документы также представлены не были, суд обосновано сделал вывод, что на надлежащее выполнение спорных работ Истцом не доказано.

Отказывая в удовлетворении требований Истца суд первой инстанции, правомерно сослался на п. 2.4 Договора, ст. 743 ГК РФ, п. 5. ст.709 ГК РФ, сделав вывод, что спорные дополнительные работы подлежат оплате при условии их согласования сторонами Договора в соответствующем дополнительном соглашении, которое в материалы дела Истцом не представлено.

Согласно п. 2.4. Договора работы, выполненные подрядчиком с отклонением от условий Договора, а также документации, переданной генподрядчиком подрядчику, и не оформленные сторонами дополнительным соглашением к Договору, оплате не подлежат.

Из ст. 743 ГК РФ и п.5 ст. 709 ГК РФ следует, что выполнение дополнительных работ без согласования с заказчиком лишает подрядчика права требовать оплаты выполненных им дополнительных работ.

Указанный вывод суда соответствует разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (пункт 10 информационного письма N 51 от 24.01.2000 г.) согласно которым, подрядчик не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать платы этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

В рассматриваемом случае стороны Договора выполнение дополнительных работ не согласовали, представитель генподрядчика акт приемки спорных работ не подписывал. Как было установлено в ходе осмотра, спорные дополнительные работы были выполнены подрядчиком со значительными недостатками и дефектами, которые до настоящего времени не устранены.

Таким образом, вывод суда об отсутствии оснований для оплаты Истцу дополнительных некачественно выполненных спорных работ, выполнение которых не было согласовано с Ответчиком, полностью соответствует вышеназванным нормам действующего законодательства.

Следует также обратить внимание, что 15.03.2018 г. сторонами было оформлено соглашение о зачете встречных требований, которым стороны урегулировали все свои правоотношения по всем заключенным между ними договорам подряда и выполнявшимся работам (Т.1 л.д.90-91). В п. 7 Соглашения стороны подтвердили отсутствие каких-либо взаимных требований, в том числе денежных, кроме тех, что указаны в Соглашении.

При подготовке и подписании соглашения о зачете подрядчик каких-либо требований к Ответчику связанных с приемкой и оплатой дополнительных спорных работ не предъявлял. Все материальные требования по работам, выполненным подрядчиком на объекте и принятым Ответчиком, были урегулированы сторонами в рамках соглашения о зачете.

Таким образом, доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2019 по делу N А40-288058/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров О.Н. Семикина