Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2019 г. N 09АП-45442/19

город Москва

26 августа 2019 г.

дело N А40-69517/19

Резолютивная часть постановления оглашена 20.08.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 26.08.2019.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Сумина О.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Центральная ППК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.06.2019

по делу N А40-69517/19, принятое судьей Полукаровым А.В.

по заявлению ОАО "Центральная ППК" (ОГРН 1057749440781)

к УФАС России по г. Москве (ОГРН 1037706061150)

третье лицо: АО "Ресурс Сервис"

о признании незаконными и отмене решения и предписания;

при участии:

от заявителя - Гладышева А.М. по доверенности от 10.04.2019, Будашевский М.А. по доверенности от 05.08.2019;

от заинтересованного лица - Дмитриев П.Б. по доверенности 28.05.2019;

от третьего лица - Гордиенко О.М. по доверенности от 19.03.2019;

установил: решением Арбитражного суд г. Москвы от 14.06.2019 в удовлетворении заявленных требований ОАО "Центральная ППК" о признании незаконными и отмене решения и предписания УФАС России по г. Москве по делу N 1-00-2207/77-18 от 11.12.2018, отказано.

В качестве третьего лица в деле участвует АО "Ресурс Сервис".

Заявитель, не согласившись с принятым решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по мотивам, изложенным в жалобе.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru ОАО "Центральная ППК" размещено извещение о проведении предварительного квалификационного отбора с ограничением срока подачи заявок в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по созданию и эксплуатации автоматизированных систем и комплексов для нужд АО "Центральная ППК" (реестровый N 31807136219) (закупка), а также документация по предварительному квалификационному отбору с ограничением срока подачи заявок в электронной форме для выполнения работ по созданию и эксплуатации автоматизированных систем и комплексов для нужд АО "Центральная ППК".

АО "Ресурс Сервис" обратилось в УФАС России по г. Москве с жалобой на действия заказчика закупки, согласно которой нарушение со стороны заказчика при проведении закупки выразилось в способе проведения закупки, противоречащему действующему Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ, а также установлении квалификационных требований, необоснованно ограничивающих конкуренцию.

По результатам рассмотрения указанного заявления решением УФАС России по г. Москве по делу N 1-00-2207/77-18 от 11.12.2018 жалоба АО "Ресурс Сервис" на действия АО "Центральная ППК" признана обоснованной, в действиях заказчика признано нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Антимонопольным органом выдано обязательное к исполнению предписание по делу N 1-00-2207/77-18 от 11.12.2018, об устранении выявленного нарушения, в соответствии с которым заявителю предписано устранить нарушения, допущенные при проведении предварительного квалификационного отбора с ограничением срока подачи заявок в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по созданию и эксплуатации автоматизированных систем и комплексов для нужд АО "Центральная ППК" (реестровый N 31807136219), а именно: аннулировать закупку в соответствии с решением комиссии по делу от 11.12.2018 по делу N 1-00-2207/77-18; разместить информацию об аннулировании закупки на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о закупках отдельными вилами юридических лиц www.zakupki.gov.ru в сети интернет; исполнить настоящее предписание в срок до 21.01.2019; о выполнении настоящего предписания сообщить в адрес Московского УФАС России в срок до 28.01.2019 с приложением подтверждающих документов.

ОАО "Центральная ППК", не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Спор возник из административных правоотношений о признании недействительными актов органа, принятых в сфере действия антимонопольного законодательства, который подлежит рассмотрению в порядке, предусмотренном ст. ст. 197 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В обоснование заявленного требования заявитель ссылается на правомерность проведения закупки в форме предварительного отбора.

В подтверждение данного довода заявитель приводит нормы собственного Положения о закупках, действовавшего в момент проведения спорной процедуры, в частности п. п. 71, 72 Положения, в соответствии с которыми процедуры закупок могут проводиться как с предварительным квалификационным отбором, так и без него.

При этом сам по себе предварительный отбор, как это следует из п. 72 Положения, не является закупочной процедурой и не порождает правовые последствия в виде заключения договора, а потому, резюмирует заявитель, данные действия не могут ограничивать конкуренцию на торгах.

Также заявитель считает необоснованной ссылку антимонопольного органа на противоречие его действий требованиям Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, поскольку нормы, регламентирующие проведение предварительного отбора, вступили в силу после опубликования извещения о рассматриваемой процедуре, в связи с чем не должны применяться к аннулированной процедуре.

Кроме того, заявитель полагает вывод антимонопольного органа об установлении требований, ограничивающих конкуренцию необоснованным, указывает, что в рамках проведения спорной процедуры в предмет разыгрываемого контракта не были объединены несколько услуг, не связанных между собой.

Относительно временного ограничения опыта участников заказчик отмечает, что любой опыт участника, связанный с обслуживанием техники для продажи билетов, будь то билет в театр или музей, является подходящим.

При этом указанная альтернатива, по мнению заявителя, исключает вывод об ограничивающем характере подобного требования.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В силу п. 1 ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, действовавшей на момент подачи и рассмотрения жалобы, любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки в случаях осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В настоящем случае поданная жалоба АО "Ресурс Сервис" содержала доводы о выборе неправомерного способа проведения процедуры и установлении ограничивающих конкуренцию требований.

Таким образом, с учетом положений ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, антимонопольный орган вправе принять указанную жалобу к рассмотрению, ввиду чего оспариваемые акты вынесены антимонопольным органом в пределах его полномочий.

30.11.2018 заявителем на официальном сайте закупок размещено извещение о проведении рассматриваемого предварительного отбора.

В силу п. 72 Положения о закупках АО "ЦППК" процедуры закупок могут проводиться с предварительным квалификационным отбором или без него, с проведением переторжки или без нее, с правом подачи альтернативных предложений или без такового права и в иных формах, предусмотренных упомянутым Положением.

Если процедуры закупок проводятся с предварительным квалификационным отбором, они называются процедурами с ограниченным участием.

При этом закупка товаров, работ, услуг путем проведения процедур с ограниченным участием осуществляется в случае, когда для заказчика важны несколько условий исполнения договора и заказчиком сформулированы необходимые требования к участникам закупки, однако техническое задание на исполнение договора и условия исполнения договора находятся в стадии разработки и необходимо сократить сроки закупки товаров, работ, услуг (п. 79 Положения).

Специфика такой процедуры, как предварительный отбор, заключается в получении у ее участников права не на заключение разыгрываемого договора как такового, а в получении специального права участвовать в процедурах, в которых обязательным условием участия является прохождение предварительного отбора.

При этом, лица, не прошедшие такой отбор или не участвовавшие в подобных процедурах, лишены возможности быть участниками торгов с подобным составным этапом.

Таким образом, предварительный квалификационный отбор является своеобразным фильтром заинтересованных лиц перед проведением итоговой конкурентной процедуры, в рамках которой будет разыгран контракт с заказчиком. Соответственно, целью проведения такого отбора является определение участников будущей процедуры.

В силу наличия у процедуры отбора и торгов, проводимых после него, вышеназванных особенностей, указанные процедуры должны быть максимально прозрачными и не должны быть фактором ограничения конкуренции при проведении закупок на право заключения контрактов.

Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" в Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ внесен ряд статей, регулирующих порядок проведения отдельных процедур.

Понятие "квалификационный отбор" отражено в положениях ст. 3.4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, в силу ч. 4 которой при проведении конкурса в электронной форме одним из его этапов может быть квалификационный отбор.

Из буквального толкования указанной нормы права следует, что предварительный квалификационный отбор является составным этапом одной процедуры и не образует отдельного закупочного процесса.

Таким образом, действие квалификационного отбора может быть распространено только на один конкурс, проводимый вслед за этим отбором, и не может распространяться на неопределенное число процедур, проводимых заказчиком.

Антимонопольный орган правомерно указал, в настоящем случае указанные ограничения проведения квалификационного отбора нарушены заявителем, а сам отбор использован исключительно в целях предварительного выбора организаций, которые получат право участвовать в проведении заявителем закупочных процедур в 2019 году.

В силу раздела 4 Извещения о проведении квалификационного отбора целью его проведения является определение участников процедур с ограниченным участием, которые заказчик планирует проводить в 2019 году. При этом данный отбор, как это следует из положений извещения, распространяет свое действие не на одну процедуру, следующую за ним, а на неопределенное число торгов, которые заказчик вправе "привязать" к проведению рассматриваемого отбора.

При этом количество процедур, участниками которых может быть лицо, прошедшее данный "этап", не определен заявителем, предмет будущих заключаемых контрактов определен достаточно широкой формулировкой, что в совокупности позволяет заказчику проводить любую процедуру, ограничивая круг участников при помощи результатов спорного квалификационного отбора.

Заявитель правомерно указывает, что вышеуказанные положения с учетом переходного периода вступают в силу и распространяют свое действие на процедуры, проводимые с 01.01.2019.

Вместе с тем, довод заявителя о законности проведения рассматриваемой процедуры ввиду ее проведения в ноябре 2018 года (то есть до вступления в силу указанных норм) правомерно отклонен арбитражным судом, поскольку результаты данного отбора нужны заказчику для проведения торгов 2019 года, а не 2018, что позволяет оценивать действия заказчика на их соответствие положениям ст. 3.4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, а не ограничиваться наличием у заказчика формального права проводить такие процедуры в рамках его положения о закупках.

Кроме того, ст. 3.4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, позволяющая проводить предварительный квалификационный отбор, регламентирует особенности проведения закупок, участниками которой могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства. В настоящем случае отбор проводился без указанного ограничения, что также свидетельствует о нарушении заказчиком порядка его проведения.

Таким образом, действия заказчика не могут быть оценены иначе, как противоречащие нормам Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ и представляющие собой исключительно злоупотребление правом, не подлежащее судебной защите (ч. 2 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации), так как проведение рассматриваемого предварительно отбора ограничивает количество участников процедур 2019 года.

Более того, указанные условия проведения рассматриваемого отбора свидетельствуют о наличии в действиях заявителя стремления всеми возможными способами обойти законодательные изменения порядка проведения отдельных способов осуществления закупок, что указывает на наличие в его поведении признаков злоупотребления правом, на недопустимость которого указывает ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, антимонопольный орган правомерно усмотрел в действиях заявителя нарушение ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Проведя предварительный отбор участников неограниченного числа будущих процедур с расширенным предметом заключаемых контрактов, заказчик необоснованно ограничил конкуренцию среди участников закупок 2019 года, поскольку получил возможность проводить практически любую закупку с упомянутым ограничением среди заранее определенного круга участников.

Изложенная линия поведения не соответствует ни принципу равноправия участников, ни принципу отсутствия необоснованных ограничений конкуренции.

При этом условия проведения такого отбора противоречат требованиям ст. 3.4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, распространяющей свое действие на процедуры 2019 года, что не позволяет антимонопольному органу оценить действия заказчика в качестве правомерных.

Доводы заявителя о соответствии его действий требованиям собственного Положения о закупках не свидетельствуют о незаконности принятого решения.

Таким образом, Положение о закупках не является единственным правовым актом, регламентирующим деятельность заказчиков.

Разрабатываемое заявителем Положение о закупках не может и не должно противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур, на что ссылается заявитель, не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях.

Кроме того, в рамках исследования условий проведения спорного квалификационного отбора антимонопольным органом установлено предъявление заказчиком требований, ограничивающих потенциальное число участников.

В соответствии с п. 73 Положения при формировании лота не допускается ограничение конкуренции между участниками конкурентной процедуры закупки путем включения в один лот товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом конкурентной процедуры закупки, за исключением случаев, когда такое включение обусловлено необходимостью выполнения комплекса работ, оказания комплекса услуг, комплексной поставки товаров, и/или случаев, когда включение таких товаров, работ, услуг позволит сократить издержки заказчика, эффективно расходовать денежные средства.

В п. 3.5 Документации о проведении квалификационного отбора перечислены виды работ (услуг), подлежащих выполнению после прохождения такого отбора и следующих за ним торгов.

Заказчик планировал провести квалификационный отбор для последующего оказания услуг (выполнения работ) по следующим позициям Общероссийского классификатора видов экономической деятельности: 33, 58.2, 62, 63.

Проведя спорную процедуру, заказчик сможет проводить в период до 31.12.2019 закупки с ограниченным участием (среди участников, прошедших оспариваемый квалификационный отбор) по: ремонту и монтажу машин и оборудования, разработке программного обеспечения, консультационных услуг и любой деятельности в области информационных технологий.

Объединив указанные виды деятельности в один лот, заказчик в п. 12.2 документации установил квалификационные требования к участникам отбора. Так, надлежащим участником может признаваться лицо, в том числе имеющее: опыт по созданию/разработке программного обеспечения в сфере дистрибуции билетов и электронных платежей на железнодорожном/автомобильном транспорте, техническому обслуживанию и ремонт сопутствующих программно-аппаратных комплексов и конечного оборудования, лицензии, перечисленные в упомянутом пункте документации, квалифицированный персонал в сфере ИТ технологий.

В свою очередь, какого-либо объективного обоснования в необходимости наличия у участника подобного опыта, например, для ремонта и монтажа машин и оборудования со стороны заказчика не приведено.

Таким образом, требования заказчика о наличии у участников опыта в сфере создания/разработки программного обеспечения и наличия определенных лицензий ко всем услугам, объединенным в один лот, следует признать необъективным и немотивированным.

Кроме того, следует отметить, что сами по себе действия заказчика по объединению в один лот услуг, оказываемых на нескольких территориях и в разное время года, по включению в состав одного лота лицензируемых и нелицензируемых видов деятельности и работ на разных товарных рынках, которые технологически и функционально не связаны между собой, противоречат не только собственному положению Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, но и п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, поскольку необоснованно ограничивают возможность участия заинтересованных лиц в отдельных процедурах при отсутствии опыта в ИТ сфере.

Также антимонопольным органом правомерно признано необоснованным требование заказчика о наличии у участника опыта в вышеуказанной сфере с ограничением временного периода, поскольку каких-либо объективных причин ограничения временных рамок имеющегося у заинтересованного в участии лица опыта не приведено. При этом доводы заявителя о соответствии любого опыта участника требованиям заказчика не были отражены в документации о проводимой закупке, в связи с чем не могут быть основанием для признания акта антимонопольного органа недействительным.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о злоупотреблении заказчиком правом на проведение закупок подобным образом, является правомерным.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель должен доказать, каким образом оспариваемое решение нарушает его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены заявлены указанные требования.

В соответствии со ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

Судебная защита нарушенных прав направлена на восстановление прав, целью защиты является восстановление нарушенного или оспариваемого права, избранный стороной способ защиты нарушенного права должен соответствовать такому праву и быть направлен на его восстановление.

В настоящем случае заявителем исполнено предписание антимонопольного органа по отмене спорной процедуры, в связи с чем отмена вынесенного ненормативного правового акта не приведет к восстановлению нарушенных прав заявителя.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, обжалуемое решение суда соответствует нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела. Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.06.2019 по делу N А40-69517/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина